El Derecho frente a los nuevos paradigmas biotecnológicos

INTRODUCCIÓN:

Alvin Toffler lo vió venir, para este autor estamos frente a lo que él ha llamado la tercera Ola. Es decir, un momento histórico en donde la revolución industrial ha quedado atrás, hoy nos enfrentamos a la revolución del conocimiento.

Bajo esta nueva revolución, toda la sociedad se estructurará de acuerdo a los nuevos instrumentos tecnológicos, bajo ésta óptica sabemos que el conocimiento, cuyo vehículo de transmisión lo es la información, responde a la velocidad de las computadoras, a la velocidad de la banda ancha del Internet, sin embargo, el problema es que la respuesta social y particularmente la jurídica, no están sucediéndose con la misma prontitud.

En países como México, parecería que seguimos ignorando que el saber, es poder. Uno de los principales problemas en la academia es la endogamia, es decir, nos encerramos en si mismos y no volteamos hacia afuera, ignoramos lo que pasa en nuestro derredor creyendo que lo que hacemos es lo mejor y lo más valioso.

Esa es, precisamente, la actitud que ha asumido el gremio de la abogacía, tanto en el ámbito del ejercicio profesional como en el académico, en este último sus manifestaciones son pasmosas, podríamos decir escalofriantes.

Efectivamente, en el mundo académico, nuestras facultades de derecho se han mantenido en la época medieval y no han renovado sus contenidos académicos en años, ignorándose en consecuencia, los nuevos retos que el avance científico/tecnológico nos plantea.

Es innegable que el momento que nos toca vivir (la tercera ola de Toffler) es el de la trancisión científico/tecnológica. Hoy estamos sentados en primera fila y asistimos a la premier de múltiples avances tecnológicos, desde el Internet hasta las biotecnologías, pasando por la nanotecnología, el dominio del  genoma humano, o el dominio del espacio interplanetario.

El tema que hoy nos ocupa –un tema por cierto apasionante- está referido a las implicaciones que en materia jurídica tienen las nuevas tecnologías reproductivas.

Transitaremos desde la inseminación artificial hasta formas de fecundación de carácter asexuado como la clonación. Nuestro punto de partida es la crítica, ya que todo indica que este tipo de fenómenos con profundas implicaciones éticas, filosóficas y jurídicas, han sido si no ignorados por el mundo jurídico, si bastante soslayados.

Mi aseveración no es sin fundamento, navegando por Internet inmediatamente podremos apreciar que portales jurídicos mexicanos existen pocos y respecto del tema que nos ocupa, simple y llanamente perece ignorado. Existen, efectivamente, algunos esfuerzos por ejemplo en la UNAM,[1] pero son más en el nivel de la ética que en el de la jurisprudencia.

Líneas arriba mencioné, que nuestro problema es la endogamia académica pues hacia el interior de nuestra profesión, vista como un ente aislado y todavía esgrimiendo argumentos platónicos, aristotélicos o kelsenianos, creemos que estamos haciendo bien las cosas. Nada mas alejado de la realidad, hemos discutido por años los mismos temas, le hemos dado mil vueltas al positivismo y hemos creído que todo está bien y que no hay nada por descubrir.

Así, hemos ignorado la realidad, creyendo que aquella que nos construimos mediante postulados positivistas, usando la lógica jurídica, funciona perfectamente. Y efectivamente, funciona a la perfección pero solo desde una perspectiva teórica.

Veamos por ejemplo el Código Civil [2] que nos rige, promulgado en 1935, es decir, desde hace nada más setenta años. Igual historia nos encontramos en el Código de Comercio, código promulgado, como de todos es sabido, nada menos que por Porfirio Díaz apenas hace 119 años, es decir en el año de 1887. [3] Acepto que se podrá decir que sin embargo, dichos códigos han sido “adecuados”  o “actualizados”, el problema es que en la realidad solo han sido objeto “de remiendos  y de parches”, y además, en esa postura endogámica, las modificaciones han resultado ser más el producto del momento político, que el de la reflexión académica.

En fin, hoy nuestro derecho se encuentra en un verdadero momento de quiebre, en una verdadera encrucijada, la realidad social ha rebasado nuestras leyes (que además las tenemos en abundancia). El derecho, lamentablemente a perdido su esencia, se nos ha olvidado que el principal objetivo del derecho es el de regular la conducta social, pero hacerlo desde una perspectiva de justicia, equidad y bien común.

En mi opinión, ante el avasallador avance tecnológico, los juristas nos hemos quedado, “literalmente” cruzados de brazos.

Podríamos mencionar infinidad de situaciones en donde a consecuencia del avance tecnológico es necesaria la intervención, activa, propositiva y fecunda del derecho, pero como ya lo he adelantado, nos centraremos en las repercusiones jurídicas de las biotecnologías y particularmente en las consecuencias jurídicas que se derivan de las técnicas de procreación humana asistida.

Empezaremos por reconocer que tenemos derecho a unirnos en pareja y decidir libremente el tener o no tener hijos, adicionalmente como parte de lo que podríamos llamar nuestros “Derechos Reproductivos”, cada pareja tiene también la facultad de decidir tanto el número como el espaciamiento de los hijos. Efectivamente, nuestra Constitución,  la Declaración de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, Políticos y Culturales, nos confieren tales facultades.

Empecemos pues, por aclarar cuales son y en que consisten dichas técnicas de procreación humana asistida.

PRIMERA PARTE:

Inseminación Artificial:

La forma tradicional de concebir un hijo se vió trastornada, por primera vez, hace 122 años. Efectivamente en 1884 el Dr. William Pancoast realizó en Filadelfia por primera ocasión un procedimiento de inseminación artificial en seres humanos.[4]

Cabe decir, que no obstante que en aquel momento hubo resultados favorables, la noticia se guardó en el estricto secreto por más de 25 años, y una vez que salió a la luz pública el hecho fue calificado como un adulterio mecánico, que además, erosionaba y contravenía la ley de dios.

En este sentido, vale la pena hacer un paréntesis y recordar que el avance científico siempre ha sido tortuoso; objeto incluso de persecución. Recordemos que con argumentos pseudos divinos, en 1866 la santa inquisición persiguió a Galielo Galilei, cuyo único delito fue afirmar que la tierra giraba alrededor del sol y no a la inversa, tales afirmaciones, producto de un profundo razonamiento científico, llevaron a Galileo a ser juzgado y condenado como hereje.

Pero, que es en realidad la inseminación artificial?

En principio y por definición inseminar es, según la Real Academia de la Lengua Española, hacer llegar el semen al ovulo mediante un artificio cualquiera.

Es pues, una técnica relativamente sencilla basada en la manipulación de gametos masculinos con una triple finalidad; la inmediata o más próxima, lograr la fecundación, en un segundo momento la pretensión es la de lograr un embarazo y en un tercer momento, conseguir el alumbramiento de un ser humano.

Hasta aquí la situación pareciera simple y sin mayores complicaciones. Sin embargo, la inseminación artificial en humanos, se puede practicar en los siguientes casos:

a) En una mujer casada o con pareja estable

1. utilizando el material biológico de su esposo o compañero. Esto es lo que se llama inseminación homóloga.

2. pero utilizando material biológico de un tercero extraño a la pareja. Esto es lo que se conoce como inseminación Heteróloga.

b) En una mujer viuda, utilizando el material genético del esposo, previamente criogenizado. Conocida como inseminación post-mortem, y por último;

c) En una mujer soltera. [5]

En la primer hipótesis, es decir en la inseminación homologa, dado que únicamente se utiliza material biológico de la pareja, jurídicamente no se presenta ningún problema ya que el hijo (en caso de nacer) sería biológica, jurídica y socialmente hijo de la pareja. [6]

Es decir, en el supuesto que nos ocupa la maternidad y la paternidad pueden ser resueltas de conformidad con nuestra legislación actual ya que como se dijo, existe una identidad entre filiación biológica, filiación legal y filiación social.

La historia sin embargo se complica cuando una pareja recurre a la Inseminación Heteróloga. Pensemos por ejemplo que una mujer casada se hace inseminar con material extraño pero sin el consentimiento de su pareja, el resultado, según nuestra legislación civil, es que el varón resulta de facto ser el padre de ese hijo.

Como es evidente, aún y con el consentimiento del varón, el hijo será biológica, jurídica y socialmente de la mujer, pero respecto del varón existirían serios cuestionamientos. Si bien tecnológicamente esto es posible, jurídicamente apenas existe una tibia regulación al respecto.

Afirmamos que hay una tibia respuesta, ya que la Ley General de Salud prohíbe que una mujer casada se haga inseminar sin la anuencia del varón.[7] Sin embargo, tal prohibición propia  del derecho administrativo, simplemente tiene un carácter declarativo ya que no existe sanción en caso de sucederse la hipótesis. Adicionalmente, dicha pseudos prohibición no encuentra eco en el ámbito familiar, pues en materia familiar el tema ha sido, simple y llanamente, ignorado.

Ciertamente que existen mecanismos para el desconocimiento de la paternidad, pero recordemos como se dijo al principio, al menos en lo referente a nuestra legislación local, dichos mecanismos fueron concebidos en 1935, ignorando, obviamente, este tipo de  posibilidades tecno-científicas. Recordemos además que en la Vía Ordinaria Civil es posible, como se dijo, promover un desconocimiento de paternidad, pero es posible también promover un reconocimiento de la misma.

Efectivamente, ya que la ley no define cual es la posición del donador de esperma, y ya que al no estar regulado el fenómeno no se exige el anonimato, sería posible que un donador pudiera demandar el reconocimiento de la paternidad respecto de un hijo concebido bajo esta técnica. Igualmente podría suceder que la madre, e incluso el hijo demandaran al donador de esperma.

En iguales circunstancias nos encontramos cuando hablamos de Inseminación post-mortem. Nuestra legislación simplemente ignora y no contempla tal posibilidad, y esto es así tanto en el ámbito administrativo (Ley General de Salud) como en el ámbito familiar (Código Civil).

En efecto, hoy es posible criogenizar material biológico, siendo así, una mujer que ha enviudado podría incluso años después de la muerte de su pareja, hacerse inseminar con material criogenizado.

Las consecuencias jurídicas, amén de las psicológicas y sociales, saltan a la vista y de nueva cuenta podemos ver como, el derecho ignorando tales alternativas biotecnológicas, se ha mantenido al margen.

Como todos sabemos, el derecho no surge de manera espontánea, se requiere del jurista, del ser humano que, desde la perspectiva académica se preocupe por mantener actualizado el cuerpo normativo.

Me queda claro que la discusión no es fácil, que existen puntos de vista encontrados, sin embargo, ello no es suficiente para la parálisis académico legislativa en la que nos encontramos.

Podríamos ahondar en el tema de la inseminación artificial, sin embargo por cuestiones de espacio se hace necesario pasar al siguiente punto, incluso aún más controversial, y en donde de nueva cuenta la doctrina jurídica se encuentra al margen.

SEGUNDA PARTE:

Fecundación In Vitro.

La Fecundación In Vitro es otra de las técnicas reproductivas, en este caso lo que se hace es manipular los gametos femenino y masculino de manera extracorpórea, es decir, el procedimiento se lleva a cabo en un laboratorio para luego implantar el producto (embrión) en el útero femenino. Cabe destacar de nueva cuenta, que nuestras leyes son inapropiadas, pobres y obscuras al respecto, tan es así, que el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud, no distingue entre Inseminación Artificial y Fecundación In Vitro, agrupando ambas en un solo concepto denominado “fertilización asistida”.[8]

A continuación, presentamos  los diferentes escenarios que esta técnica nos ofrece, así como sus diversas variantes, aclarándose que se presentan a manera de breve reflexión y no de forma exhaustiva:

PRIMER ESCENARIO POSIBLE.- Una pareja casada o con una relación estable en donde el embrión resultante sería implantado en la propia mujer:

Variantes posibles:

Fecundación del embrión con material genético de la propia pareja. En este caso, y como es evidente no tenemos mayores implicaciones jurídicas.

b) Fecundación de un embrión, en donde el gameto femenino es extraño a la pareja. En esta hipótesis la paternidad, jurídica y biológica no estaría en discusión. No así la maternidad, ya que por ley la madre sería quién da a luz, sin embargo, genéticamente no sería en realidad su madre.

Fecundación de un embrión en donde el gameto masculino sea extraño a la pareja. Como se puede apreciar, la situación en esta hipótesis es invertida a la anterior. Aquí, biológica y jurídicamente la maternidad no está en discusión, sin embargo, la paternidad biológica e incluso jurídica queda en entre dicho.

d) Fecundación de un embrión en donde ambos gametos, masculino y femenino, sean extraños a la pareja. Como es evidente, en esta hipótesis la problemática jurídica se incrementa exponencialmente. Recordemos que, como se mencionó anteriormente, es posible demandar el reconocimiento de paternidad y/o maternidad.

SEGUNDO ESCENARIO POSIBLE.- El caso de una pareja separada pero no divorciada. Como es evidente, las variantes en este caso son muy similares a las planteadas anteriormente con el agravante que la pareja se encuentra separada de facto pero no legalmente.

TERCER ESCENARIO POSIBLE.- Podríamos pensar en el caso de que dicha técnica se aplique en una mujer soltera, divorciada e incluso viuda, ya que también es posible criogenizar embriones. De nuevo, podemos ver como el derecho no tiene respuestas plausibles a problemas concretos. Como se puede apreciar, las variables van, en cada caso, aumentando de manera exponencial.

CUARTO ESCENARIO POSIBLE.- Las anteriores posibilidades nos llevan, necesariamente, a otros linderos. Así, técnicamente no existe limitación para por ejemplo, hacer fecundar un embrión con gametos de la Sra. “X” y del Sr. “Y”, para posteriormente implantarlo en la Señora “Z”.  De nueva cuenta el derecho no tiene respuesta a tales posibilidades. Lo primero a cuestionarnos es si este tipo de acuerdos es legítimamente posible, en caso de que la respuesta fuera positiva, deberemos cuestionar, quien es el padre, quien la madre, y bajo que términos es posible una subrogación de matriz?

Insistimos que el “Derecho”, no es un ente abstracto, el derecho somos nosotros, pues es obligación del jurista responder a la sociedad con una normatividad apropiada, cosa que no hemos hecho. No olvidemos que si partimos del principio de plenitud hermética del derecho, no existen las lagunas jurídicas, y todo aquello que al particular no le esta expresamente prohibido en la ley, le está tácitamente permitido. Siendo así, la mayoría de las posibilidades antes citadas sería permitida.

Curiosamente podríamos decir que México es un país relativamente conservador, pero partiendo de la oscuridad y el ostracismo legislativo en el que nos encontramos, una legislación como la nuestra, aún sin pretenderlo, termina siendo una legislación en extremo liberal, ya que no establece limitante alguna para que un individuo (hombre o mujer, heterosexual u homosexual) utilice dichas técnicas como mejor le parezca, o peor aún como mejor le convenga.

TERCERA PARTE:

Clonación:

Por último existe, como posibilidad técnica, la reproducción asexuada, mejor conocida como clonación.

En principio la clonación implica dos posibilidades.

Por un lado es posible provocar en el embrión una división gemelar. Algo parecido a lo que sucede de forma espontánea y natural con los gemelos idénticos, pero que en el caso que nos ocupa no sería de manera espontánea sino provocada. Una vez inducida la división gemelar, cada una de las partes resultantes derivaría, eventualmente, en dos individuos idénticos. Si bien técnicamente es viable tal posibilidad, cuestionaríamos si ética y legalmente es posible, e incluso deseable.

Por otra parte, técnicamente sería posible la clonación por transferencia nuclear.  En esta técnica el procedimiento implica sustraer el núcleo de un óvulo femenino y de una célula somática, [9] para en el primero introducir el núcleo de la segunda y mediante reacciones electro químicas provocar la fusión, generando así un embrión, que hipotéticamente, una vez implantado en un útero debería derivar en un ser humano idéntico genéticamente al que aportó la célula somática. [10]

Es evidente que las interrogantes se multiplican, si bien es cierto que la clonación humana aún se encuentra lejos de ser posible, también lo es el hecho de que –aunque se niegue- nadie puede asegurar que no se siga trabajando al respecto.

Tanto en el caso de la Fecundación In Vitro como en el de la clonación, el debate tiene a su vez otras aristas. Así, en ambas técnicas se cuestiona si un embrión en sus primarias etapas debe ser considerado como cosa o bien como persona y, en consecuencia, si este debe ser protegido o no por la ley desde el momento mismo de la concepción.

Si respecto a la Inseminación Artificial y a la Fecundación In Vitro afirmamos que existe una muy limitada y pobre participación, tanto legislativa como doctrinaria, en materia de Clonación Humana, simple y llanamente hemos ignorado el tema. Países como el nuestro, resultan ser lo que podríamos llamar “paraísos genéticos”, algo parecido a los paraísos fiscales, ya que en ausencia de regulación, todo es posible.

No olvidemos, que gracias a la globalización, hoy sería fácil para investigadores y laboratorios sin escrúpulos, instalarse en nuestro territorio y dar rienda suelta a su imaginación. Al final de cuentas nada les prohibiría desarrollar actividades, que insistimos, no estarían al margen de la ley, ya que no existe ley al respecto.

No obstante lo dicho anteriormente, es de destacarse que todos los Países miembros de la Organización de las Naciones Unidas, México incluido, han rechazado la Clonación Humana. Así, en la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos y el Genoma Humano en su artículo 11 se establece que “no deben permitirse las prácticas que sean contrarias a la dignidad humana, como la clonación con fines de reproducción de seres humanos.”

La misma Declaración agrega que: “se invita a los Estados y a las organizaciones internacionales competentes a que cooperen para identificar estas prácticas y a que adopten en el plano nacional o internacional las medidas que correspondan”.

Sin embargo, ya que no se trata de una convención, si alguien decidiera practicar la clonación en nuestro País, las recomendaciones de las Naciones Unidas se quedarían como una mera declaración romántica, ya que como se ha dicho, en México bajo un evidente estado de incongruencia, no existe regulación al respecto, la que dado el compromiso internacional adquirido por nuestro país debería ser en sentido negativo. Así pues, al no estar prohibida expresamente, dada la no regulación al respecto, está tácitamente permitida ya que no existe sanción alguna para el supuesto de que se pretendiera clonar un ser humano en nuestro País.

Adicionalmente y en muchos de los países en que se ha debatido esta posibilidad, lo que si está permitido es la clonación con fines terapéuticos, lo que de nueva cuenta en nuestro país no queda claro si se permite no.

CONCLUSIONES:

Sabemos que la reglamentación sobre la procreación humana asistida no escapa de valoraciones y consideraciones de carácter moral, ético, político o religioso, sin embargo, el peligro mayor radica en el hecho de los evidentes vacíos e incongruencias legales.

Uno de los principales problemas para regular la fecundación humana asistida, se deriva de la concepción jurídica que del material genético humano se tenga. De nuestra normatividad no queda claro si éstos compuestos biológicos deben ser considerados como bienes o como personas, o bien si deban tener una clasificación independiente.

Los resultados de estas indefiniciones repercuten directamente en las relaciones filiatorias, hoy los conceptos de paternidad e incluso el de maternidad, quedan en entredicho. Esto en una primerísima instancia, pues no es solo el derecho familiar el que se ve afectado, lo es en general todo el orden jurídico y social.

Aunado a lo anterior, es de esperarse que la ciencia mediante intervenciones en el patrimonio genético, adquiera un mayor dominio no sólo del hombre sino de su mundo-ambiente, el peligro radica en que esto suceda en un ambiente de anarquía, de ahí la necesidad de la reflexión jurídica respecto del fenómeno Bio-tecnológico.

Las Biotecnociencias constituyen más que una innovación tecnológica, una verdadera revolución en la historia de la humanidad dado que estas nuevas tecnologías biológicas vienen a recrear al hombre y eventualmente su entorno. [11]

Nuestra reflexión, representa necesariamente una simbiosis entre la regulación del ser humano en sociedad y las nuevas formas de adquisición de la vida. Pretende zanjar las graves consecuencias derivadas del avance Biotecnológico para dar certidumbre a aquellos seres humanos que necesiten recurrir a las nuevas técnicas de procreación asistida. Igualmente, invita a la reflexión a efecto de establecer límites en cuanto al uso de dichas técnicas así como definir las fronteras de la investigación.

Por último es necesario que México deje atrás posiciones de doble moral y defina cual es su posición al respecto, si bien ante los ojos del mundo hemos aceptado los contenidos de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos y el Genoma Humano, internamente nos hemos mantenido al margen, situación nada aceptable para un país que se precia de tener una imagen y presencia en el Mundo.

En fin, como se mencionó al principio, hoy nos toca vivir la tercer ola de Toffler, la revolución del conocimiento.

Informações Sobre o Autor

Héctor Augusto Mendoza Cárdenas

Profesor Asociado B Tiempo Completo por la Universidad Autónoma de Nuevo León, Abogado postulante, Maestro por la Université Laval, de la Ciudad de Québec, Candá y Candidato a Doctor por la Facultad de Derecho y Criminología de la U.A.N.L.