La posición del juez en el código modelo de procesos colectivos para Iberoamérica

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1.- INTRODUCCIÓN

Las actividades socioeconómicas afectan con frecuencia a grupos de personas más o menos amplios, originando consecuencias antijurídicas de carácter pluriofensivo[1], sin que los efectos negativos repercutan siempre de modo directo e inmediato en la esfera personal de los in­dividuos.  Es ésta una ma­teria compleja y de límites no siempre bien definidos, con conocidas dificultades de calificación dogmática, pero con una justificación real bastante clara.

Esta realidad sociológica influye necesariamente en los esquemas clásicos de situaciones jurí­di­cas de ventaja, por un lado porque en numerosas ocasiones los perjuicios que siguen siendo indi­viduales adquieren una indiscutible relevancia colectiva. Por ejemplo, cuando un consumidor sufre un daño por un producto defectuoso, pues es muy probable que se encuentre en una posición idéntica a la que ocupan todos los demás consumidores que han adquirido un producto de la misma partida.  Por otro lado, porque ya no es suficiente con que el ordenamiento prevea los mecanismos necesarios para la tutela de derechos subjetivos e intereses directos de corte patrimonialista o estrictamente personalista, sino que desde la propia Constitución se reconocen posiciones jurídicas en las que destaca su relevancia supraindividual[2].

Sin embargo, las proclamaciones constitucionales, así como otros reconocimientos legislativos posteriores, se han encontrado frente a la vigencia de normas procesales basadas todavía en una concepción liberal decimonónica del proceso, especialmente por lo que se refiere al orden jurisdiccional civil. En cuanto a las demás ramas procesales ha sido relativamente más fácil la adaptación a las nuevas exigencias, sobre todo por que en ellas de ordinario, por su propia naturaleza, se tienen en cuenta  intereses que van más allá de lo estrictamente individual.

Una dificultad inicial con que se encuentra quien pretenda analizar estas situaciones subjetivas de ventaja y pretende facilitar su protección jurisdiccional por cauces eficaces es la relativa al problema conceptual, con una evidente dimensión terminológica. Son diversas las expresiones con las que desde hace tiempo la doctrina, la jurisprudencia e incluso las propias leyes se refieren a este fenómeno ju­rídico: se ha hablado de intereses “colectivos”, “difusos”, “dispersos”, “fragmentarios”, “de ca­te­go­ría”, “supraindividuales”, etc. Esta diversidad ha derivado en frecuentes logomaquias, en algunas con­tra­dicciones y, casi siempre, en confusión. Todavía hoy een España persiste la inconcreción, incluso en la en la propia le­tra de algunos textos normativos, a pesar de que algunos otros proceden ya a mayores precisiones y de­sarrollos, no exentos sin embargo de crítica.

Conviene exponer una puntualización inicial, pues es frecuente en la doctrina española la refe­ren­cia en este contexto a “intereses”  en lugar de hablar de “derechos”. Efectivamente en España  has­ta ahora no ha sido habitual la alusión a “derechos colectivos” o a “derechos difusos”, pro­ba­ble­mente por­que el concepto de “derecho” sigue conectándose con las situaciones subjetivas de ven­ta­ja de corte clásico, individualistas y patrimonialistas, mientras que el de “interés” se ha beneficiado de ma­yor flexibilidad que ha permitido una evolución más acorde con los tiempos, especialmente en el orden ju­ris­diccional administrativo. Considero perfectamente admisible, sin embargo, hablar de “derechos colectivos” o “difusos”, como suele hacerse en Hispanoamérica[3], pues nada impide que el con­cepto clásico de “derecho subjetivo” evolucione como lo ha hecho el de “interés legítimo” y pueda referirse a realidades sociales con relevancia colectiva o supraindividual[4].

Una idea intuitiva de partida sobre estas situaciones subjetivas fue expuesta ya hace tiempo por el Prof. ALMAGRO NOSETE al decir que son a la vez ajenas y propias, y siempre comunes a un gru­po y que se situarían entre las tradiciones de los derechos e intereses meramente individuales y el in­te­rés general o público[5]. A su vez hacía referencia a “una peculiar inaprensibilidad  para su posible tutela jurídica” otro estudio pionero en nuestro país realizado por el Prof. LOZANO-HIGUERO PINTO[6].

Justamente para proceder a una cierta ordenación terminológica, que facilitara ulteriores aclaraciones a los problemas conceptuales, hace ya algún tiempo propuse la utilización de una expresión amplia y neutral, aunque suficientemente definitoria, que  permitiera englobar las posiciones subjetivas que no fueran encuadrables claramente en las categorías de los derechos subjetivos individualistas clásicos o en la de los intereses públicos. Así defendí la expresión “intereses de grupo”[7], por considerar que, pese a algunos inconvenientes, permite reunir en una unidad conceptual la diversidad de po­si­cio­nes subjetivas que tienen en común unas serias dificultades de tutela jurisdiccional a través de le­giti­ma­ciones individuales y la necesidad de flexibilizaciones en el acceso a la Jurisdicción, que de admitirse producen necesariamente consecuencias importantes a lo largo del proceso.

De este modo quedarían incluidas bajo tal expresión los distintos tipos de derechos e intereses con trascendencia colectiva en sentido amplio, tanto si en el fondo suponen verdaderas posiciones in­di­viduales necesitadas de protección supraindividual, como si implican relaciones más difuminadas entre el miembro del grupo y un bien jurídico indivisible[8]; tanto si forman colectivos plenamente deter­mi­nados y localizados, como si se trata de supuestos más complejos por su indeterminación subjetiva.

Nos interesa, sin embargo, en este estudio la reciente propuesta de ámbito ibero­ame­ricano so­bre estas cuestiones,  que intentaré examinar parcialmente. En la primera de las Disposiciones gene­ra­les de este texto normativo establece el ámbito de aplicación de lo que deno­mina la “acción colectiva” y, par­tiendo de conceptos conocidos sobre todo en el Derecho brasileño o colombiano, procede a una conceptualización específica, en la línea de distinción que acabo de es­bo­zar. Incluso la denominación utilizada en el apartado II del artículo 1.º es idéntica a la utilizada en el artículo 81 del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (Ley núm. 8078, de 11 de septiembre de 1990)[9]: intereses o de­re­chos in­di­vi­duales homogéneos, que se definen como “el conjunto de derechos subjetivos in­di­viduales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”. También la otra categoría, reflejada en el apartado I del artículo 1.º de la propuesta ibe­roa­me­ricana a la que nos referiremos en este trabajo acoge ideas conocidas en los ordenamientos his­pa­noa­mericanos mencionados, unificando lo que en el Código brasileño aparecía como dos categorías distintas (art. 81. Pr. I y II: “intereses o derechos difusos” e “intereses o derechos colectivos”, res­pectivamente): uni­ficando a ambas en torno a los términos “intereses o derechos difusos”, que se de­finen sin embargo de ma­nera dual. Se trata de los intereses “supraindividuales, de naturaleza in­di­visible, de que sea titular un gru­po, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho”, pero también las “vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base”[10].

Son numerosas las particularidades procesales que conlleva la protección adecuada y efectiva de todas estas situaciones jurídicas de ventaja, ya no tan novedosas como todavía afirma alguna parte de la doctrina. Además, como antes decía, la heterogeneidad de las situaciones protegibles exige diversificar  algunos aspectos procesales concretos para cada una de las categorías a las que antes me refería. No se trata, no obstante, en este estudio, de analizar pormenorizadamente todas las novedades que en la ac­tua­lidad se plantean en nuestro ámbito jurídico-cultural para la protección de estos derechos e in­te­re­ses a través del instrumento peculiar que constituye el proceso.

Dentro del marco de las novedades y exigencias que presenta la protección a través del cauce jurisdiccional de este tipo de posiciones debemos fijar nuestra atención en alguno de los aspectos en los que la reciente propuesta homogeneizadora concretada en octubre de 2004 en el seno del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal plantea cambios para su desarrollo y adaptación a los distintos or­de­namientos hispanoamericanos.

Entre las modificaciones que se presentan no se ha optado directamente por cambios de naturaleza orgánica,  es decir, no se propone la creación de órganos jurisdiccionales específicos, lo cual no implica impedirlo si se estima conveniente en alguno de los ordenamientos que emprendan la transposición de la pro­puesta, sí que se hace referencia en cambio a la conveniencia de la especialización de los Magistrados[11]. De hecho la creación de algunos órganos específicos ha carac­te­rizado en algunos países la res­puesta judicial a la litigiosidad de pequeña cuantía, especialmente por lo que se refiere a las relaciones de consumo[12]. Por el contrario, son numerosas las menciones a aspectos es­tric­tamente procesales,  acogiendo los resultados de una larga reflexión sobre las más importantes expe­rien­­­cias en la protección de los derechos e intereses de grupo.

A pesar de esta ausencia de propuestas que pretendan alterar derechamente la configuración de los sujetos integrantes del Poder judicial en los países iberoamericanos, de la nueva regulación se deriva una inevitable mutación en  la posición que ocupa el titular de la potestad jurisdiccional en los pro­ce­sos en que se interpongan demandas colectivas, como consecuencia del nuevo reparto de funciones pro­ce­sales en algunos trámites específicos. Se trata, pues, de analizar estos cambios desde la perspectiva de las novedades procesales que presenta la propuesta tantas veces aludida. Pero antes de centrarnos en ese minucioso análisis, conviene apreciar brevemente el con­texto en el que esta propuesta ha surgido.

2.- EL CÓDIGO MODELO DE PROCESOS COLECTIVOS PARA IBEROA­MÉ­RI­CA

El Instituto Iberoamericano (originalmente “Latinoamericano”) de Derecho Procesal fue fun­dado en 1957 en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal en la ciudad de Mon­te­video (Uruguay), celebradas como ho­me­naje en memoria del insigne Profesor don Eduardo J. Cou­ture. Aunque ciertamente la actividad de este Instituto en los primeros años se limitó a la mera or­ganización de dis­tintas Jornadas en varias ciudades iberoamericanas[13], en su seno se ha desarrollado pro­gre­si­vamente una profunda ac­ti­vi­dad diri­gida a facilitar la  intensificación y difusión de la  cultura pro­cesal, procurando incorporar a los distintos países de nuestro ámbito, así como la unificación, en lo po­sible, de los principios normativos y de sus formulaciones en América.

En el marco de esta dilatada actividad hay que destacar la elaboración de un texto dirigido a la integración iberoamericana en materia procesal civil, propiciando el acercamiento jurídico a través de las distintas regulaciones nacionales según los criterios fijados en un texto tipo. Así, tras un largo período de reflexión y debate, se  aprobó el texto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en las XI Jornadas Iberoamericanas celebradas en Río de Janeiro en 1988, que fue a su vez acogido prácticamente en su estructura e instituciones, salvo alguna adaptación concreta, en la República del Uruguay con la aprobación del Código General del Proceso en el mismo año de 1988[14].

Paralelamente, en las mencionadas Jornadas de 1988 fue presentado asimismo un texto arti­cu­lado encaminado a la armonización de la legislación procesal penal en los países hispa­noa­meri­canos y ela­borado por algunos miembros del prestigioso Instituto Iberoamericano, entre los que ca­be men­cionar a Julio B. Maier, Alberto Binder o Ada Pellegrini Grinover. Este Código Procesal Penal mo­delo para Iberoamérica ha tenido también una gran influencia en el período de reformas procesales que se ha desarrollado en los últimos años en los ordenamientos  de la región[15].

Con tales precedentes, en la reunión celebrada en Roma en mayo de 2002 en lo que constituía el VII Seminario Internacional coorganizado por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Università de­gli Studi di Roma – Tor Vergata, por el Istituto Italo-Latino Americano  y por la Associazione di Studi Sociali La­tino Americani el Profesor brasileño Antonio Gidi, miembro también del Instituto Ibe­roa­mericano de Derecho Procesal, propuso la idea de emprender la preparación de un Código Modelo de Procesos Co­lectivos para Iberoamérica[16], por tanto de un texto encaminado no sólo a recoger unas di­rectrices gene­ra­les sobre la materia sino de articular los preceptos destinados a servir de patrón para las eventuales reformas que vayan a llevarse a cabo en los distintos países con representantes en el Ins­ti­tuto[17].

La propuesta no partía del vacío sino, muy al contrario, de los destacados avances, tanto doc­trinales como legislativos, habidos en algunos países hispanoamericanos en los últimos años, seña­ladamente en el Brasil[18], Colombia[19] , entre algunos otros; pero también, en gran parte, de los re­sul­ta­dos de prácticas jurídicas mucho más consolidadas en ordenamientos más lejanos de la tradición ju­rí­dica continental, que es característica por otra parte de la in­mensa mayoría de las Re­pú­blicas de nuestro es­pacio jurídico-cultural. Es destacable en este sentido, como después se dirá, la in­fluen­cia del pro­ce­dimiento de las Class Actions,  de afianzada trayectoria en la regulación federal de los Estados Uni­dos de América (Rule 23 FRCP), así como en la de diversos Estados federados[20].

Los dirigentes del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal acogieron con interés la propuesta y, como narra la Exposición de Motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos fi­nal­men­­te aprobado, se emprendió el trabajo de elaborar un texto “que pudiese servir no sólo como re­ceptor de principios, sino también como modelo concreto para inspirar las reformas, de modo de to­rnar más homogénea la defensa de los intereses y derechos transindividuales en países de cultura ju­rí­di­ca común”, pero respetando a la vez las peculiaridades locales, que puedan llevar en cada caso a las ne­cesarias adaptaciones.

Se concretó este amplio planteamiento en las XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Montevideo en octubre de 2002, en que máximos especialistas en esta materia, en concreto Ada PELLEGRINI GRINOVER, Kazuo WATANABE y Antonio GIDI presentaron el resultado de su trabajo preparatorio al respecto, que en ese momento fue acogido como Anteproyecto de Código.

A partir de ese momento se inició un extenso debate entre la doctrina especializada en torno a las formulaciones y opciones normativas específicas del Anteproyecto, con la coordinación del propio Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en concreto de Antonio Gidi y de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. El resultado de estos trabajos de comentario y crítica fue presentado en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal celebrado en México en septiembre de 2003 [21].

Una segunda versión del Anteproyecto fue elaborada, a partir de todas estas consideraciones, por una Comisión  integrada por diversos destacados procesalistas,  miembros del Instituto Iberoa­me­ricano: Ada Pellegrini Grinover, Aluiso G. de Castro Mendes, Anibal Quiroga León, Antonio Gidi, Enrique M. Falcón, José Luis Vázquez Sotelo, Kazuo Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmán, Roberto Berizonce y Sergio Artavia. El profesor Angel Landoni Sosa procedió a la revisión de la versión de­fi­nitiva.

Tras sucesivas discusiones y  perfeccionamientos del texto del Anteproyecto, se presentó como Proyecto en la reunión de Caracas de la Asamblea General del Instituto Ibero­americano, celebrada justamente en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal durante el pasado mes de octubre de 2004, y  allí fue aprobado como Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, el cual, como dice la propia Exposición de Motivos, adquiere las características “de un verdadero sistema iberoamericano de procesos colectivos, celoso de las normas constitucionales y legales ya existentes en los diversos países que componen nuestra comunidad”[22].

3.2.- CONFIGURACIÓN DE LOS PODERES Y FACULTADES DEL JUEZ EN EL CÓDIGO MODELO DE PRO­CE­SOS COLECTIVOS PARA IBEROAMÉRICA

Aspectos generales

Entre las numerosas novedades que pueden apreciarse en el reciente texto del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica nos interesa fijar nuestro análisis en los cambios que pueden apreciarse en la posición del Juez a lo largo de los distintos momentos procesales diseñados en el nuevo articulado respecto a lo que es habitual en los ordenamientos de los países de nuestro entorno, comparando brevemente con algunas de las soluciones normativas ya vigentes en materia de protección jurisdiccional de intereses difusos y colectivos.

Se trata, pues, de analizar y valorar uno de los aspectos significativos de  la protección ju­ris­diccional de este tipo de derechos e intereses transindividuales, de gran importancia en algunos orde­na­mien­tos en que tradicionalmente ha sido mayor la preocupación por estos problemas y que nor­mal­mente se ha dejado al margen en la mayoría de las construcciones jurídicas más cercanas, entre ellas la española. Ahora, el plan­­tea­mien­to con­creto del Código Modelo, al acoger importantes influencias an­glo­sajonas, nos sitúa ante la ne­cesidad de destacar un cierto cambio en la posición del Juez en los procesos co­lectivos, con una con­si­derable ampliación de algunas de sus facultades al ejercer la potestad ju­­risdiccional, con el ob­jetivo principal de poder controlar y simplificar en la medida de lo posible las complejidades in­herentes a estos pleitos.

Desde una perspectiva general, antes de entrar a analizar más detenidamente los principales trámites de estos nuevos procesos colectivos, debemos mencionar algunas reglas de aplicación más o menos general que atañen también más o menos directamente a la configuración de la posición del Juez.

En primer lugar, nos interesan varias de las Disposiciones finales de la propuesta normativa que analizamos. El artículo 40 prevé la especialización de los magistrados que vayan a ser competentes para conocer de los procesos colectivos, siempre que ello sea posible en el ordenamiento en concreto de que se trate. Se apunta de manera indirecta hacia  la posibilidad de que se constituyan órganos espe­cia­li­za­dos para estos asuntos[23]. En cualquier caso, se trate de órganos especializados o simplemente de ma­gis­trados especializados que ocupen órganos comunes, está plenamente justificada la exigencia de una for­mación específica del personal jurisdiscente al que se vayan a atribuir estos procesos colectivos, caracterizados por definición por su complejidad y sometidos a problemas específicos que requerirán, como veremos más adelante, de soluciones en ciertos casos creativas por parte del órgano jurisdiccional competente. El fortalecimiento de la posición del Juez en muchos de los trámites de los procesos colectivos que veremos se adecua perfectamente –si es que la propia naturaleza de las cosas no la exige- a la especialización a la que se refiere el Código Modelo.

Una segunda norma general de considerables consecuencias puede ser el principio interpretativo proclamado en el artículo 39 del Código, que viene a conceder al Juez una considerable capacidad decisoria, pues establece que las disposiciones normativas contenidas en esta propuesta iberoamericana serán interpretadas “de forma abierta y flexible”, pero no de manera absoluta, sino siempre de manera compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata. Viene a decirnos esta norma que se configura un Juez preocupado por la protección de los intereses y derechos colectivos e individuales homogéneos, y ello debe traslucirse en la interpretación de los preceptos del Código. Pero esto no puede suponer convertir al Juez en un abogado de los intereses de grupos, sino que debe cui­darse de manera especial su posición imparcial, para resolver rectamente los pleitos que se le plan­teen.  Como veremos más adelante, se encuentra ínsita a numerosas normas del Código que fortalecen la posición del Juez, la necesidad de proteger suficientemente a aquellos interesados que han optado por no comparecer y convertirse en partes procesales, pero que pueden ver afectada su posición material por las decisiones que resulten de esos procesos.

La importancia social de las pretensiones que se deducen a través de estos procedimientos justifica además, la regla contenida en el artículo 16, por  la que se exige al Juez la tramitación prioritaria de estos procesos, tras la oportuna valoración discrecional del Juez sobre la implicación en el caso concreto de un manifiesto interés social evidenciado por la dimensión del daño o por la relevancia del bien jurídico que deba ser protegido. Conviene señalar ya desde este momento, aunque con utilidad sucesiva en apartados posteriores, que las diversas decisiones del Juez en este tipo de procesos –y por supuesto, en los demás-, no equivalen a una meramente subjetiva y arbitraria posibilidad de decidir, sino que obligan a una pormenorizada consideración de los intereses y derechos en juego, con las circunstancias concretas de cada caso, ponderación que debe expresarse en la resolución judicial y que debe poder ser a su vez debidamente fiscalizada[24].

Una última consideración general, que bien podría integrar un subepígrafe autónomo, se refiere a la determinación de las costas y honorarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Modelo. Esta disposición establece una regla general sobre la condena en costas al demandado, si fuere vencido (“en las costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquiera otro gasto, así como en los honorarios de los abogados de la parte actora”). Se trata de una norma claramente beneficiosa para el grupo que actúa a través del adecuado representante en estos procesos, pues en caso de desestimación de su pretensión no se prevé la condena en costas.  La ampliación en el ámbito de decisión judicial, para complementar estas reglas legales, aparece en los parágrafos primero y segundo de este mismo artículo: a efectos de determinar el cálculo de los honorarios, el Juez deberá tener en cuenta de nuevo algunas circunstancias del proceso en concreto: la ventaja para el grupo, categoría y clase, la cantidad y calidad del trabajo desempeñado por el abogado de la parte actora y la complejidad de la causa. Se trata en cierto modo de una decisión de carácter premial, del abogado del representante adecuado, que aparece todavía más claramente  en el siguiente parágrafo, cuando se habla derechamente de “gratificación financiera” que el Juez podrá fijar para la persona física, sindicato o asociación cuya actuación hubiera sido relevante en la conducción y éxito del proceso colectivo”. No es novedad en el Derecho comparado, sino razón importante de la virtualidad práctica de las acciones populares colombianas[25].

En el tratamiento procesal de las reglas de competencia

Por lo que se refiere al examen de las facultades de dirección formal del Juez en los procesos que estamos analizando, un primer elemento concreto a considerar brevemente es la iniciativa judicial en el control de la aplicación de las reglas de competencia que el propio Código Modelo establece. Debemos empezar señalando, sin embargo, que en este punto nada nuevo se contempla en la pro­puesta iberoamericana objeto de nuestro estudio. Por tanto, no hay que más que remitirse al contexto general de las re­gu­laciones vigentes en este punto. Como presupuestos procesales de orden público que son tanto la jurisdicción como la competencia, salvo muy concretas excepciones relativas a esta última[26], teniendo en cuenta, sobre todo, su directa regulación por normas imperativas, hoy en día es ge­ne­ral­mente admitido que no debe dejarse en exclusiva a las partes la denuncia del eventual incumplimiento de las normas aplicables en este sentido[27].

Ciertamente el artículo 9 del Código Modelo de Procesos Colectivos se limita a la fijación de las reglas especiales en materia de competencia territorial, con una razonable diferenciación entre los Juzgados del lugar de los hechos (“donde hubiere ocurrido o pudiera ocurrir el daño”) para los casos de ámbito local, y los de la capital, regionales o nacionales, para los daños cuyo ámbito territorial sea regional o nacional respectivamente. No hay novedades específicas en este punto, pero ciertamente no eran necesarias. Ya el Código Procesal Civil Modelo establece en su artículo 6 que el Tribunal debe tomar, tanto a petición de parte como de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso. Y en desarrollo de esta previsión general el artículo 33 del mismo cuerpo normativo, dedicado a pormenorizar las facultades del Tribunal, le atribuye las relativas a la declaración de oficio y de plano de las nulidades absolutas e insubsanables[28] y para disponer las diligencias que persigan evitar tales nulidades[29].

En el trámite de admisión de la demanda colectiva, control de sus requisitos y trámites subsiguientes

Ya el Código Procesal Civil Modelo concedía al tribunal un control en cuanto a la presentación de la demanda, de modo que si este escrito no se ajusta a la legalidad aplicable debe disponer que se subsanen los defectos en el plazo que se señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada (art. 112. 1), pudiendo incluso rechazarla de plano cuando sea manifiestamente improponible, siempre de manera suficientemente motivada (art. 112.2). Esta relativa amplitud de facultades del Juez en el momento inicial del proceso civil tiende a acrecentarse por la propia naturaleza de las cosas cuando se trata de procesos colectivos.

Efectivamente, el Código Modelo de Procesos Colectivos en su artículo 2 establece un muy interesante desarrollo de los requisitos a los que debe ajustarse, tanto en general como en supuestos particulares, la presentación de una demanda colectiva, es decir, una demanda en la que se ejercite una pretensión relativa a intereses o derechos difusos o individuales homogéneos. Expresamente se incluyen referencias específicas a las facultades del Juez, cuya mera lectura remite a la amplia experiencia esta­dounidense. Conviene examinar un poco más de cerca esta cuestión.

Como requisitos generales de cualquier demanda colectiva se exige la adecuada representación del legitimado[30] y la relevancia social de la tutela colectiva.  Con el fin de facilitar la decisión del Juez se mencionan una serie de datos para que puedan ser examinadas ciertas circunstancias concretas que contribuyen a garantizar la seriedad y el buen propósito[31] de quien actúa en defensa de la colectividad de interesados. Así el parágrafo segundo, en la senda del Derecho federal norteamericano y acogiendo sus elaboraciones jurisprudenciales[32], fija como datos a tener en cuenta: la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta en otros procesos co­lec­tivos; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase[33].

El análisis de este criterio no se verá favorecido por un efecto de perpetuatio legitimationis,  pues los autores del Código Modelo optan por exigir una represen­tatividad real, más que por la ficción del mantenimiento a lo largo del proceso de las características que se han podido apreciar al inicio del mismo. Por ello el parágrafo tercero establece que el Juez debe analizar de manera continuada (“en cualquier tiempo y grado del procedimiento”) la existencia del requisito de la representatividad, e incluso, en caso de que en un momento dado se constatara la ausencia de tal requisito, se arbitra un trámite de “búsqueda de demandantes”, conforme al parágrafo cuarto del artículo 3 del Código Mo­delo, pues en ese supuesto –o asimismo, en caso de desistimiento infundado o de abandono de la ac­ción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada- el Juez debe notificarlo al Mi­nis­terio Público –que se encuentra entre los legitimados ordinariamente para iniciar un proceso colectivo-, y en la medida de lo posible, a otros legitimados que puedan ser considerados, a su vez, representantes ade­cua­dos, con el fin de que asuman, voluntariamente, el ejercicio de la pretensión colectiva (“la titularidad de la acción”).

También respecto al segundo requisito de la demanda colectiva, la relevancia social de la tutela, el propio Código Modelo ha fijado unos elementos a tener en cuenta por el Juez que deba controla la admisibilidad del acto iniciador de los procesos colectivos. Se propone que el Juez examine en el caso concreto que se le plantea la naturaleza del bien jurídico afectado, las características de la lesión pro­du­cida o el número de personas perjudicadas.

Los dos requisitos mencionados se aplican a la generalidad de los procesos colectivos que se puedan desarrollar conforme al Código Modelo. Cuando se trate, sin embargo, de pretensiones relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, se imponen además dos exigencias adicionales de indudable sabor anglosajón: debe demostrarse el predominio de las cuestiones comunes sobre las in­di­vi­duales y debe justificarse además la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto[34].

Las diversas decisiones judiciales respecto a todos estos criterios, aparte de una necesaria consideración de las circunstancias concretas y de una suficiente reflexión sobre las mismas, puede conllevar la necesidad de cierta actividad instructoria por parte del Juez, pues no siempre del mero es­crito de la demanda y de la documentación que se adjunte van a deducirse todos los datos necesarios para la admisión de la demanda colectiva. En caso de insuficiencia de información, no creo que la so­lución deba ser la directa inadmisión, sino la realización de una cierta investigación preliminar para ob­te­ner los datos necesarios. Actividad que se ajusta perfectamente con el principio pro actione colectiva que informa todo el Código Modelo y que no lesiona la alienità del Juez respecto al asunto cuyo resolución se le ha planteado.

En la tutela jurisdiccional anticipada

El artículo 5 del Código Modelo contempla la posibilidad de adoptar medidas de naturaleza cautelar a lo largo de los procesos colectivos, para lo cual será necesario que el juez aprecie los presupuestos habituales para este tipo de resoluciones. De este modo, pueden adelantarse total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida como primera petición al juez, pero para ello es preciso que a través del suficiente principio de prueba (se habla en el texto del Código de “prueba consistente” se constate, por un lado, la apariencia de buen derecho respecto a la pretensión principal que se ejercite (“se convenza al juez de la verosimilitud de la alegación”) y, por otro, el riesgo de que pierda eficacia la pretensión por el transcurso del tiempo necesario para que se tramite el proceso colectivo, dadas las circunstancias concretas (“I – exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final ó II – esté comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado”).

La cuestión principal que desde nuestra perspectiva se plantea en este punto se refiere a la posible validez de la iniciativa judicial para realizar tales constataciones. Conviene recordar que el artículo 274.III del Código Procesal Civil Modelo dispone  la regla general de que las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte. Pero señala seguidamente la posibilidad de que la ley pueda autorizar en algunos casos su adopción de oficio. La regla general en la legislación procesal civil española es también, como reza el epígrafe del artículo 721 LEC: la “Necesaria instancia de parte”[35], sin embargo ese mismo artículo se remite a eventuales excepciones en las normas que regulen los procesos especiales. La influencia en ciertos procesos especiales del interés público conlleva la previsión de una posición más activa del Juez: así, el artículo 762 LEC en los procesos sobre capacidad de las personas, permite la adopción de oficio de las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio,  y el artículo 768.1 y 2 LEC, apartados referidos respectivamente a los procesos de impugnación de la filiación y a los de reclamación judicial de la misma, se establece que “el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor”, y además, en los de reclamación podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado[36].

Puede ser pertinente, no obstante, traer también a colación la regulación del proceso administrativo, así como la del proceso penal, vías jurisdiccionales en las que obviamente no está implicado el mero de privado de las partes. Por lo que se refiere a la tutela cautelar en el proceso administrativo español rige plenamente el principio dispositivo (art. 129 LJCA), a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo previo (art. 112.2 LRJPA)[37], lo cual ha sido razonablemente puesto en discusión por la doctrina por lo menos respecto a algunos casos[38]. Mientras tanto en el proceso penal curiosamente se han dado pasos en dirección similar alejando por tanto estas decisiones del principio de oficialidad habitual en el proceso penal: así, por ejemplo,  al entenderse en la Ley 5/1995, de 22 de mayo, como una exigencia del principio acusatorio, la necesidad de que las partes insten la adopción de la prisión provisional (art. 505 LECrim)[39], o en la última reforma de la regulación del procedimiento abreviado, para la adopción de medidas cautelares reales se remite a las normas  procesales civiles, a diferencia de la regulación general de los artículos 597 y ss. (art. 764 LECrim)[40].

El artículo 5 del Código Modelo de Procesos Colectivos opta por exigir el requerimiento de parte interesada para que el Juez pueda anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el período inicial, tras la valoración por supuesto de las circunstancias concretas y, especialmente, tras la ponderación de los intereses en conflicto (“los valores en juego”), aplicando consideraciones de proporcionalidad que deberán aparecer justificadas en la resolución que se adopte. A los efectos que estamos examinando en este estudio se trata de una aplicación pura del principio dispositivo a efectos de la obtención anticipada –y provisional, salvo ausencia de controversia al respecto de lo anticipado- de la tutela pedida.

Es razonable, por un lado, que un proceso que necesariamente debe iniciarse por demanda, siguiendo las pautas clásicas del proceso civil, mantenga este criterio cuando se trata simplemente de adelantar los efectos de la protección pedida, precisamente con el fin de evitar que pierda efectividad en caso contrario lo que eventualmente pueda ordenar una futura sentencia estimatoria de la pretensión. En estos procesos colectivos sabemos que el principio dispositivo está en cierto modo mitigado, pero no desvirtuado, de modo que el Juez no tiene iniciativa propia para iniciar el proceso, ni para trazar los rasgos principales de la pretensión que se ejercite.

Veremos, no obstante, que la complejidad de estas causas, y sobre todo la exigencia de proteger a los miembros del grupo de afectados por la lesión o perjuicio de sus derechos e intereses -o ame­na­zados por el riesgo de tal perjuicio- que permanezcan ausentes del proceso, obliga a que el juez deba adop­tar una posición necesariamente respetuosa, sin duda, de la inevitable imparcialidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, pero más cautelosa en la protección de las posiciones subjetivas de aquellos que han optado –conscientemente o no- por no comparecer como partes en el proceso colectivo que se está tramitando.  Justamente el carácter supraindividual de los intereses en juego en mu­chos de estos procesos podría justificar una posición más activa del juez en cuanto a la adopción de protecciones anticipadas, sin perjuicio de la necesidad de oír a las partes del proceso antes de adoptar  su decisión, salvo casos de urgencia en que estuviera justificado posponer el contradictorio.

En la legislación colombiana esta preocupación aparece claramente expresada en el propio articulado de la Ley 472 de 1998, pues el apartado 3 del artículo 17 dispone que “… el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”. A su vez en el artículo 25 de esta Ley se especifica más, pues se permite al Juez, antes de la notificación de la demanda al demandado, y en cualquier otro momento del proceso en que esté justificado, decretar “de oficio o a petición de parte, las medidas que sean estimadas pertinentes “para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”[41].

Considero, por tanto, que no estaría de más fle­xi­bilizar la limitación en la iniciativa de parte para la solicitud de las oportunas medidas cautelares, siempre con los debidos controles, fundados sobre todo en la necesaria mo­tivación que debe adoptar el Juez al decidir adoptar una medida cautelar, todo ello para suplir eventuales negligencias –o inclusos, posibles colusiones- de quienes han optado por actuar como partes en el proceso colectivo, con la representatividad de todo un grupo más o menos determinado de interesados. El tenor del Código Modelo, sin embargo, hemos visto que refleja una opción legislativa más tradicional, que coloca al Juez a expensas de lo que decidan las partes activas de los procesos colectivos, tal vez en cierta disonancia con otras soluciones concretas en sentido opuesto en otros preceptos de su articulado.

En la delimitación del objeto del proceso

Cuando se trata de organizar una vía que pretende superar las dificultades individuales de ac­ceder a la Jurisdicción para la protección de los derechos e intereses que estamos considerando en este ar­ti­culo, facilitando el ejercicio colectivo de las pretensiones es muy probable que sea necesario mitigar la vigencia de uno de los principios tradicionalmente constitutivos  del proceso civil: el principio dis­positivo[42]. Como decía CAPPELLETTI[43], imponer la observancia literal de la garantía del con­tra­dictorio cuando está implicado un número vastísimo de sujetos significa impedir la tutela judicial de estos intereses, por la imposibilidad material de notificar personalmente a todos ellos la pendencia del pro­ceso.

El problema nuclear está en la correcta defensa de los intereses y derechos de los que no han comparecido en el proceso aunque se verán afectados por la resolución que resulte en estos procesos. Especialmente cuando se trata de verdaderas situaciones individuales, aunque sean cualitativamente homogéneas, es importante regular y fijar las consecuencias de la alteración en el principio dispositivo.   En principio tales alteraciones vienen dadas por la conformación del objeto por parte del su­jeto o su­jetos cuya iniciativa abre el proceso, ello marcaría los límites de la actuación material del Juez. Se trata,  por tanto, de mitigar el principio dispositivo en el sentido de que uno de los miembros del grupo de afectados puede disponer sobre la iniciación de un proceso civil para la defensa de intereses y derechos de los cuales no es el dueño exclusivo. Pero la propia relevancia social de los procesos colectivos, hacen que se vean modificadas también algunas otras características tradicionales del mencionado.  Debemos plantearnos aquí, precisamente, cuales son las posibilidades del juez en este contexto.  

En LEC española no hay especiales facultades previstas por parte del Juez que modifiquen el principio de justicia rogada contenido en el artículo 216[44], pero en el Código Modelo de Procesos Co­lec­tivos se observan importantes novedades que debemos analizar. Entiendo que el punto de partida en los proceso colectivos es también la necesidad de que uno o varios de los legitimados activos, conforme al artículo 3.º, siempre cumpliendo los requisitos ya mencionados del artículo 2, interponga una de­man­da colectiva para hacer valer alguna de las pretensiones a las que se refiere el artículo 1 (pre­ten­siones de tu­tela de intereses o derechos difusos o individuales homogéneos), y en principio son estas pre­tensiones las que delimitan el objeto del proceso colectivo. Es la parte activa la que lo ha con­fi­gu­rado y respecto a ello el Juez permanece a la espera de que puedan o no satisfacerse finalmente la pre­tensión ejercitada en el momento de la sentencia, si a lo largo del proceso se logra justificar la le­gitimación y la fun­da­men­ta­ción de las peticiones formuladas[45].  Y se establece que son admisibles en estos procesos “todas las ac­cio­nes aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela” (art. 4). Más concretamente, el artículo 20 del Código Modelo, primer precepto del capítulo relativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales homogéneos, permite a los legitimados que en nombre propio y en el interés de las víctimas o de sus sucesores[46], entre otras, la pretensión civil colectiva de responsabilidad por los daños individualmente sufridos.

En el propio texto del Código Modelo aparecen, sin embargo, otras normas que suponen cam­bios importantes respecto a las normas ordinarias y que en ocasiones pueden llegar a alterar la dis­tri­bución de facultades y derechos entre las partes y el Juez. Un primer indicio de las restricciones posibles en el principio dispositivo lo tenemos en la enumeración de legitimados del artículo 3: si puede iniciar procesos colectivos el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoría Pública, entre otras entidades administrativas, parece claro que priman en estos casos intereses lejanos a la mera con­si­de­ración personal y privada de los derechos e intereses en conflicto.

Por otro lado,  el artículo 10 del Código Modelo concreta, a los efectos de la delimitación del objeto del proceso, el amplio criterio in­terpretativo general proclamado en el artículo 39, al que nos he­mos referido anteriormente: en los procesos colectivos, el pedido y la causa de pedir serán inter­pre­tados extensivamente. Es preciso, en nuestra opinión, aplicar esta norma cuidadosamente, con la su­fi­cien­te prudencia y autorrestricción, evitando activismos judiciales peligrosos para la propia función juris­dic­cional.

Además, en el parágrafo primero del artículo que estamos examinando se establece que el Juez podrá autorizar la enmienda de la demanda inicial para alterar o ampliar su objeto o la cau­sa de pedir.  Hay, pues, una considerable amplitud para admitir la mutatio libelli.  Pa­ra ello se requiere ine­lu­diblemente la audiencia previa de las partes, pero debemos destacar, en de­fi­ni­tiva, que la iniciativa  de la alteración per­manece en las partes activas (“… el juez permitirá la enmienda de la demanda inicial”). Las mo­di­fi­ca­ciones del objeto del proceso podrá realizarse en cualquier mo­men­to procesal, e incluso en cualquier gra­do de jurisdicción. Para adoptar la decisión sobre ello el Juez de­­be considerar, como indica el pa­rá­grafo se­gundo del artículo 10, si la petición se realiza de buena fe y si no representa un perjuicio in­jus­ti­ficado para la parte contraria, asegurando en cualquier caso que la con­traparte pueda defenderse de­bi­da­men­te, permitiéndole alegar lo que considere oportuno.

Junto a todo ello es preciso mencionar también los preceptos contenidos en la primera parte del capítulo V (“De la conexión, de la litispendencia y de la cosa juzgada”), obviamente relacionados también con la cuestión central de la determinación del objeto de estos procesos colectivos.

En caso de que se observe la existencia de elementos de  conexión entre diversos procesos co­lec­tivos, el Juez del primer proceso, de oficio o a instancia de parte, puede ordenar la acumulación, aun cuando no haya coincidencia entre las partes procesales de unos y otros. Se trata de una consi­de­ra­ción meramente material de los litigios colectivos, en que, como ya sabemos, las partes procesales apa­re­­cen hasta cierto punto como fungibles. La decisión, como hemos visto, no depende sólo de la petición del litigante interesado, sino además puede proceder de la propia iniciativa judicial, con el fin de organizar mejor la gestión procesal de estos procesos complejos.

Por otro lado, en caso de que el Juez tiene conocimiento de la existencia de varios procesos individuales contra el mismo demandado, con la misma causa de pedir, notificará al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros representantes adecuados, para que decidan si convierten la va­rie­dad de procesos individuales en un solo proceso colectivo (art. 32). Se trata de una mera pro­posición del Juez, que podrá ser aceptada o no por los eventuales legitimados, según sus propios inte­re­ses.

En el artículo 30 del Código Modelo aparece una norma que indirectamente puede afectar al principio dispositivo, dada la enorme amplitud con que se regula la litispendencia. Ciertamente se dis­pone que el primer proceso colectivo va a producir litispendencia respecto de los posteriores en los que se hagan valer, no las mismas pretensiones que sería lo ordinario, sino “pretensiones sobre el mis­mo bien jurídico, aún cuando sean diferentes los legitimados activos o las causas de pedir”. La con­si­de­ración del Juez sobre si se trata o no del mismo bien jurídico va a afectar a todos aquellos que quie­ran iniciar un proceso en defensa de sus intereses y derechos difusos. Si se les impide la iniciación de tal pro­ceso, siempre deberían tener la posibilidad de intervenir en el primero y poder influir en la estrategia de defensa procesal. Es una manera de simplificar las cosas y evitar que respecto a una misma situación de vulneración o amenaza puedan iniciarse una diversidad de pleitos, con los riesgos que ello conlleva. No obstante  la valoración positiva que ello merece, puede enturbiarse si no se interpreta de manera cuidadosa, concreta y limitada la referencia al mismo “bien jurídico”, pues en caso contrario podría bloquearse fácilmente la iniciación de nuevos procesos referidos al mismo bien jurídico entendido genéricamente (“medio ambiente”, “competencia leal”, etc.), pero en los que se ejerciten pretensiones fundadas en situaciones fácticas completamente diversas.

Las afirmaciones que acaban de exponerse se complementan y matizan con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Modelo, pues este precepto se excluye expresamente del ámbito de la litis­pen­dencia al que he aludido a las acciones individuales: “la acción colectiva no genera litispendencia res­pec­to a las acciones individuales”[47].

Por último, es preciso señalar también que en los artículos 35, 36, 37 y 38, se introduce una novedad muy destacada en los ordenamientos continentales. Normalmente la articulación de vías colec­tivas de protección jurisdiccional tenía en cuenta básicamente la dificultad o imposibilidad de tu­te­lar individualmente determinados derechos e intereses, por tanto se han previsto instrumentos nuevos para el ejercicio colectivo de pretensiones a través del proceso. No obstante, ya en el Derecho norteame­ri­ca­no se habla de las  Defendant Class Actions,  es decir, procesos colectivos no necesariamente iniciados por un representante adecuado, sino sobre todo procesos en los que la pretensión se dirige contra una pluralidad más o menos amplia y más o menos determinada de interesados. Así el artículo 35 permite que cualquier clase de pretensión sea propuesta contra una colectividad organizada o que tenga representante adecuado, siempre que el bien jurídico tutelado sea supraindividual y esté revestido de interés social. Naturalmente, en estos casos, el Juez deberá seguir siendo imparcial, pero deberá cuidar igualmente por la adecuada protección de los intereses de los miembros del grupo ausentes del proceso[48].

En la audiencia preliminar

Como trámite necesario en los procesos colectivos que delinea el Código Modelo, una vez presentadas las alegaciones y peticiones de las partes, se prevé la celebración ope legis de una comparecencia denominada “audiencia preliminar”, al modo en que se prevé también en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 300 a 302) y en tantos otros ordenamientos que han optado por la tramitación del procedimiento de manera predominantemente oral, como es el caso de la todavía reciente Ley de Enjuiciamiento española (arts. 414 a 430)[49].

En ella se prevé la ampliación de los motivos y fundamentos tanto de la demanda como de la contestación y, sucesivamente se intentará la solución de la controversia mediante alguna vía au­to­compositiva como la conciliación intraprocesal, o incluso el Juez, atendiendo a las particularidades del ca­so, deberá sugerir las más adecuadas formas extrajudiciales para satisfacer la pretensión, como la mediación, el arbitraje y la evaluación. El aprovechamiento de las posibilidades de la conciliación conllevará la ventaja de la homologación del acuerdo a través de sentencia, como ocurre también en nuestro Derecho interno en virtud del artículo 19.2 LEC, con la consiguiente facilitación del sub­siguiente proceso de ejecución. 

Se trata, no de una mera facultad del Juez, sino de un verdadero mandato del legislador de que el Juez explore las posibilidades de un acercamiento de posturas entre las partes procesales, con la dificultad inherente de mantener una posición suficientemente objetiva a la vez que se procura limar en lo posible las posiciones encontradas, proponiendo las soluciones intermedias  que puedan favorecer la adhesión simultánea de demandantes y demandados[50]. Es tarea nada fácil que para hacerse bien exige un importante esfuerzo por parte del Juez y conlleva inevitablemente sus riesgos[51].

Conviene recordar que en las normas federales estadounidenses sobre procesos colectivos el juez no interviene en las negociaciones para llegar a un acuerdo, sólo cuando se obtiene un resultado deberá valorarlo, examinando si es el mejor para el interés de los afectados: debe velar por los intereses de los ausentes. El control público, por parte del órgano jurisdiccional, de los acuerdos privados del juez se ejercita con diversos objetivos: promover la eficiencia del procedimiento, la completa aportación fác­tica y la protección de los miembros ausentes[52].

Pero, conforme al Código Modelo, es en los casos en que no llegue a obtenerse una con­ci­liación completa, o no se ha obtenido la solución del litigio por alguna otra vía intentada, la posición del Juez se fortalece nota­ble­mente, pudiendo tomar decisiones que permitan gestionar mejor la com­ple­jidad del proceso colectivo. Se trata de medidas en este caso conocidas por quien tenga familiaridad con la re­gu­la­ción norteamericana de las Class Actions.

Efectivamente, en la Rule 23 FRCP, concretamente en su apartado (d) le permite adoptar con gran discrecionalidad diversas resoluciones en la tramitación del procedimiento, con el fin de deter­minar el curso del mismo o prevenir repeticiones o evitar complicaciones que pueden ser frecuen­tes en la práctica, además, genéricamente se permite en el apartado (d) (3) la imposición de condiciones a las partes representativas originarias o a los intervinientes. Pero asimismo en otros apar­tados se conceden al Juez competente facultades especiales y acordes con la magnitud de estos pro­cesos: así se le permite, siempre que esté justificado, la limitación del proceso a determinadas cuestiones [apartado (c)(4)(A)], con el fin de facilitar la tramitación del proceso y evitar las dificultades de gestión de la complejidad procesal; o, por otro lado, puede decidir la creación de subgrupos, como vía para fortalecer la fiabilidad del demandante en cuanto a la representatividad de los miembros ausentes [apartado (c)(4)(B)][53].

Con  buen criterio el parágrafo quinto del artículo 11 del Código Modelo de Procesos Co­lec­ti­vos acoge  la posibilidad de que el Juez pueda adoptar decisiones en torno al proceso  que le sitúan en una posición cualitativamente distinta de la ordinaria en los procesos civiles de nuestros ordenamientos. Es más, se le exige la valoración –nada fácil, por cierto-, de si el proceso cumple las condiciones ne­ce­sa­rias para proseguir su tramitación colectiva, lo cual exige una ponderación de las circunstancias con­cretas, atendiendo de manera especial como ocurre en todos estos procesos a la protección de los  in­te­resados ausentes y a la ponderación de las ventajas e inconvenientes concretos de la tramitación co­lectiva, lo cual va a llevar probablemente a decisiones discutidas que deberán estar en cualquier caso debidamente fundadas.

Expresamente se le permite, como en el directo precedente anglosajón, la separación de “los pedidos en procesos colectivos distintos”, con la finalidad expresamente reconocida de facilitar la eco­no­mía procesal o la conducción del proceso, que en estos casos no serán factores secundarios. Pero de la literalidad del texto del apartado II del parágrafo 5.º del artículo 11, parece limitarse la posibilidad de se­paración de procesos colectivos a la discriminación entre aquellos que tienden a la tutela de intereses o derechos difusos y aquellos por lo que se protegen intereses o derechos individuales homogéneos.

Las demás decisiones que pueden tomarse en la audiencia preliminar, en caso de haberse llegado a un acuerdo que supusiera el fin anticipado del proceso, son ya más próximas a lo que es común en las comparecencias previas de nuestros procesos civiles: por un lado, se debe cumplir la típica finalidad delimitadora de la controversia, pues es preciso fijar los puntos controvertidos. Con desorden sistemático, se cita en segundo lugar la decisión sobre cuestiones procesales pendientes, y criticamos la sistemática, pues no tendría sentido la fijación de la controvesia sobre el fondo si en el proceso de que se trate deben apreciarse la falta de presupuestos procesales o la concurrencia de defectos de la misma naturaleza que vayan a impedir la consideración del objeto del proceso. También en esta audiencia previa se produce la determinación de las pruebas de que vayan a valerse las partes y, para el caso de diferencias en torno a los hechos alegados, se convocará a lo que se denomina “audiencia de instruc­ción y juzgamiento”, dedicada principalmente como es lógico a la pertinente actividad probatoria.

En la actividad probatoria

Uno de los puntos de debate tradicionales de la doctrina procesalista al tratar sobre la deli­mi­tación de la posición del Juez en el proceso civil ha sido justamente el de los poderes en el ámbito de la actividad probatoria. Esta es, pues, una de las cuestiones básicas en las que se ha planteado el dilema entre el principio de aportación de parte y el de oficialidad, o en último término el debate clásico entre la liberalización y la socialización del proceso civil[54], o sobre los peligros de autoritarismo del juez civil o de lo que de otra manera se ha llamado la “publicización del proceso”[55].

Como decía SENTÍS MELENDO[56], a lo largo de siglos el Juez civil ha sido un “convidado de piedra”, un mero espectador de la lucha entre las partes, con el cometido único de que se comporten correctamente. Pero en un movimiento pendular, desde posiciones doctrinales se pretendió pasar al extremo opuesto, llegando al Juez inquisidor e incluso al Juez dictador principalmente en los países totalitarios. Frente a estas posiciones excesivas, se defendió la posición de un Juez director del proceso[57]. que por lo que se refiere a la materia probatoria no debe implicar una ausencia de facultades del Juez, siempre que se siga la máxima formulada por SENTÍS: “la parte dispone de las fuentes, el juez acuerda los medios relativos a ellas”, en cuyo trasfondo se encuentra como expresa el propio autor la distinción entre “verificación” y “averiguación”[58].

Es verdad que en el proceso civil lo ordinario es que sean las propias partes procesales las que conocen las fuentes de prueba y que, además, conocen dónde pueden encontrarlas, por tanto hay argumentos prácticos evidentes en el principio de aportación de aporte[59], pero también es cierto que este razonamiento no impide que, dentro de ciertos límites, el Juez civil  pueda situarse en una posición activa al respecto, y no meramente a la espera de la aportación del medio probatorio pertinente por la parte a quien pueda beneficiar[60].

De este modo, una posición activa limitada del Juez en la ini­cia­tiva probatoria no debe implicar necesariamente una dis­minución de los derechos de las partes[61], y puede ser muy útil para el proceso si se respeta suficientemente la imparcialidad judicial[62], evitando pues que la actividad del Juez se convierta en investigadora[63] o, incluso, que al ordenar la práctica de determinados medios probatorios suponga una aportación indirecta de hechos al proceso[64]. Conviene añadir además, aunque debería resultar evi­den­te, que esta posición activa del juez debe complementarse necesariamente con un respeto cuidadoso con el principio de contradicción de las partes[65].

En términos generales y sin mayores puntualizaciones por lo que se refiere a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios a través del proceso civil –únicos intereses supra­indi­vi­dua­les que expresamente se reconocen en el texto de nuestro código procesal civil-, el artículo 282 LEC asigna la iniciativa probatoria a las partes, al mismo tiempo que se remite a la práctica de determinadas prue­bas o a la aportación de documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, res­pec­to a los que la ley permita específicamente la iniciativa probatoria de oficio. Como señala CALVO SÁNCHEZ[66], “cumple el legislador con el principio de aportación de parte, aunque una recta inte­lección del mismo no puede llevarnos a un Juez pasivo so pretexto de ver afectada su imparciali­dad”[67].

Al margen de lo dispuesto en la regulación de los procesos civiles especiales de implicaciones públicas (arts. 752.1. II LEC. “Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes”). Destaca la novedad en Derecho español, de una “iniciativa judicial”[68] de la prueba, distinta de una mera iniciativa judicial, pues el juez no decide directamente la práctica de prueba no aportada por las partes en los procesos civiles comunes, sin embargo cuando considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectados por la insuficiencia probatoria; y al tiempo que efectúa esta manifestación podrá señalar los medios de prueba que pudieran resultar convenientes, siempre ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos[69].

El Código Procesal Civil Modelo acogió expresamente la iniciativa pro­ba­toria del Juez. Como dice la Exposición de Motivos de esta pro­puesta normativa, “el aumento de las facultades del Tribunal se proyecta, dentro del nuevo proceso por audiencia, con un Juez director del proceso, el cual conoce después de su iniciación para actuar en la audiencia como protagonista, junto a las partes”[70]. Ciertamente, al enumerar las facultades del Tribunal, el artículo 33.4.º establece la de “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. Por su parte, complementando este precepto, el artículo 34.2 impone al Tribunal el empleo de las facultades y poderes que le concede el Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes, en caso contrario se incurrirá en responsabilidad.

No es de extrañar, pues, que cuando se trata de la protección  a través del proceso de derechos e intereses supraindividuales, el Instituto Iberoamericano haya optado en el Código Modelo de Pro­ce­sos Colectivos por una solución normativa similar. Así, el parágrafo 3.º del artículo 12 concede una amplia iniciativa probatoria : “El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido respeto de las garantías del contradictorio”. La amplitud de las facultades en cuanto a la formación del objeto del proceso hacían suponer el acogimiento de esta opción en cuanto a la iniciativa probatoria. Se justifica en mayor medida esta decisión ai recordamos que nos encontramos ante procesos en que el prin­cipio dispositivo está de algún modo mitigado, y que los inconvenientes que ello necesariamente implica, deben venir compensado por las ventajas de la tramitación conjunta de las pretensiones co­lec­tivas, fundadas en intereses o derechos difusos o in­di­vi­duales homogéneos, y sobre todo por una cuidadosa protección de los intereses de aquellos interesados que permanecen ausentes de estos procesos, pero que quedarán afectados por la resolución que ponga fin a los mismos[71]. Si la materia objeto del juicio trasciende el mero interés de las partes, parece que está justificado el fortalecimiento de la posición del Juez en la actividad probatoria, sin restringir en absoluto la proposición de pruebas por las partes procesales.

Ahora bien, entendemos que una cosa es poder ordenar de oficio la producción de pruebas y otra distinta convertirse en Juez activista en favor de la parte que representa a los intereses suprain­di­viduales. Permanecen en estos casos los riesgos de pérdida de imparcialidad, que obligan a adoptar las necesarias precauciones para evitar que en estos procesos se pueda desconocer una de las ga­rantías básicas en el ejercicio de la jurisdicción[72]. No podemos perseguir la eficacia del proceso, me­noscabando las garantías fundamentales del proceso mismo. El Juez que aporte medios probatorios debe poder continuar siendo Juez y no convertirse en abogado de una de las partes. Es preciso por tanto seguir un criterio de prudencia y autorrestricción evitando también convertirse en investigador, lo cual le convertiría en un “juez contaminado” totalmente inadecuado para satisfacer la pretensión de­ci­diendo sobre el fondo.

El Código Modelo añade todavía algunas disposiciones más que nos interesan para terminar de delimitar la posición del Juez en cuanto a la  actividad probatoria de los procesos colectivos. Se trata de varias disposiciones dirigidas a la regulación de la carga probatoria de una manera muy flexible. En primer lugar, el apartado cuarto del parágrafo 5.º del artículo 11 establece la exigencia de que el Juez, en la misma audiencia previa, “esclarecerá a las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba”.

Es dudoso, sin em­bar­go, que pueda hablarse técnicamente de carga de la prueba, cuando no son las partes las únicas que pue­den aportar medios de prueba. Teniendo en cuenta el concepto de carga, conforme a la definición de GOLDSCHMIDT, se trata del imperativo del propio interés: la parte debe llevar a cabo una deter­minada actividad para evitar que sobrevenga un determinado perjuicio procesal[73]. Pero si las partes no son las únicas que pueden llevar a cabo la proposición probatoria, aún en los casos en que no lo hagan, ello no va a implicar necesariamente la obtención del perjuicio. Justamente la sentencia favorable al demandante puede basarse en la actividad probatoria ordenada de oficio por el Juez.

Como decía ROSENBERG, “debe partirse de la importancia de la carga de la prueba para el dictado de la sentencia en caso de incertidumbre sobre la situación de hecho”[74], y en este sentido, que  se ha dado en llamar “carga material de la prueba”,  sí que puede interesar en los procesos colectivos el concepto que ahora es­ta­mos tratando. Es en este sentido que se formulan diversas normas en los parágrafos segundo y tercero del artículo 12 del Código Modelo de Procesos Colectivos.

En lugar de mantener el principio clásico de que la carga de la prueba corresponde al que afirma, proclamado por ejemplo en el artículo 129 del Código Procesal Civil Modelo[75] o en el artículo 387.2 y 3 LEC[76], se adopta un criterio mucho más flexible a la hora de determinar a quién va a corresponder el perjuicio procesal consecuencia del mantenimiento de la duda sobre los hechos re­levantes para la decisión. Esta flexibilidad, desde la perspectiva que hemos adoptado en nuestro análisis, supone una vez más un fortalecimiento de las facultades del Juez, pues ya no es la ley la que directamente resuelve esta cuestión, sino la valoración de las circunstancias y la discrecionalidad judicial aplicada racionalmente.

De este modo, el artículo 12.1 del Código Modelo de Procesos Colectivos determina que la carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración[77]. Conviene matizar, a diferencia de lo que hemos apuntado con carácter general varios párrafos más arriba, que del segundo inciso de este precepto se desprende la aplicación del concepto de carga material, y no tanto el de carga procesal. No desde la perspectiva de los perjuicios en el momento de valorar el resultado probatorio, sino como guía de quién tiene la iniciativa probatoria. Por tanto, junto a la norma flexible del primer inciso, se introduce una nueva norma que confirma la iniciativa probatoria y quizás, matiza –si no contradice-, el parágrafo tercero del artículo 12. Es decir, el parágrafo primero parece establecer una jerarquía de iniciativas, que desaparece por completo en el párrafo tercero.

Efectivamente, se dispone que, si por razones de orden económico o técnico, la regla inicial (iniciativa probatoria de la parte que tiene mayor disponibilidad o facilidad) no puede ser cumplida, por razones de orden económico o técnico, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo sobre el fondo. Para ello se permite requerir pericias a entidades públicas, condenando al demandado vencido al pago de los co­rrespondientes emolumentos[78]. Aún cuando por esta vía no sea posible aportar la prueba que el Juez estime necesaria, podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos, al que se refiere el artículo 8 del Código Modelo.

Una última idea importante que conviene destacar de la regulación del artículo 12 se refiere a la provisionalidad de la decisión del Juez respecto a la carga de la prueba, pues las modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, podrán justificar en ocasiones una revisión de la distribución inicialmente prevista de la carga de la prueba, concediendo un plazo razonable para aportarla y con la imprescindible posibilidad de contradicción por la parte contraria.

En la determinación de los efectos de la sentencia

Uno de los puntos fundamentales a los que cualquier regulación de la protección jurisdiccional de los intereses de grupo, difusos y colectivos, debe dar respuesta de manera específica es la cuestión de los efectos de la sentencia. La solución viene dada pues por la propia ley. Aparte de señalar cuál es la opción que sigue el Código que estamos analizando, debemos señalar también en algunos casos una cierta apertura hacia el fortalecimiento de las facultades del juez en la concreción de los efectos pro­cesales derivados de una sentencia condenatoria en procesos colectivos.

Los preceptos que nos interesan principalmente son los artículos 22 y 33. El primero de ellos se dedica se encuentra situado sis­te­máticamente en el capítulo IV, relativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o dere­chos individuales homogéneos, por tanto en los que se han deducido pre­ten­siones civiles colectivas de responsabilidad por los daños individualmente sufridos por todo un grupo más o menos deter­minado de personas (art. 20). Este precepto se centra en la sentencia de condena, y con­tem­pla la posibilidad de condenas genéricas, en las que en primer lugar, si es posible el Juez debe determinar el monto de la indemnización debida a cada miembro del grupo; pero si el valor de los daños individuales “fuere uniforme, prevalentemente uniforme o pudiere ser reducido a una fórmula matemática”, el Juez indicará el valor o la fórmula de cálculo que sea aplicable. Pero cabe, conforme al párrafo tercero de este mismo artículo 22, que el interesado que no esté de acuerdo con esta decisión judicial, como titular de un derecho o interés que realmente es individual, puede deducir una pretensión de liquidación  individual, en la  que haga valer criterios distintos a los aplicados para la generalidad de los miembros del grupo.

Se trata de una solución normativa que bebe en la tradición anglosajona[79], pero que a mi modo de ver puede adaptarse correctamente a un modelo de proceso civil continental. De hecho en nuestro propio Derecho interno se ha apuntado unas reglas similares en el artículo 221.1.ª LEC, aunque en la fase de tramitación parlamentaria, la inicial propuesta relativa a las condenas dinerarias, se amplió considerablemente respecto a pretensiones de otra naturaleza: de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica[80]. Se establece, en la norma española, que la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que han de entenderse beneficiados por la condena, conforme a las leyes sobre su protección. Pero si tal determinación individual no es posible, la sentencia establecerá los da­tos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o inter­venir en ella, si ya estuviera iniciada.

Más importante, si cabe,  es el artículo 33, que con un ámbito de aplicación general para todos los procesos colectivos, regula los efectos de cosa juzgada, con una clarísima influencia brasileña de los artículos 103 y 104 del Código de Defensa del consumidor del Brasil. Así pues, se  prevé que la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada  erga omnes, excepto cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso cualquier legitimado podrá intentar un nuevo proceso colectivo  ejercitando la misma pretensión, aunque valiéndose de nueva prueba. Si se tratara, sin embargo, de sen­tencias relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, opera la cosa juzgada secundum eventum litis, es decir, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir de nuevo la que se funde en su derecho o interés individual en un proceso civil posterior, como protección espe­cí­fi­ca a los derechos e intereses individuales de los miembros del grupo de interesados. Esta solución normativa ha sido muy discutida en España y mayoritariamente rechazada[81].

En todos estos supuestos del artículo 33 del Código Modelo se establecen suficientes criterios legales para entender que el Juez se limitará a aplicar lo que corresponda, sin que aparezcan aquí rasgos de discrecionalidad que hemos comprobado en otros trámites de estos procesos colectivos para Ibe­roa­mérica.

En la apelación

Como nos dice en relación con los procesos civiles ordinarios el artículo 218 del Código Pro­cesal Civil Modelo, “la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agra­vio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal superior correspondiente, previo es­tu­dio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”[82]. A su vez, el ar­tí­culo 222 del mismo cuerpo legal determina directamente que, cuando se trate de sentencias definitivas y de autos interlocutorios que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación, la apelación tie­ne una automático efecto suspensivo, sin perjuicio de que sea posible su ejecución provisional siem­pre que así lo solicite la parte interesada en tiempo y forma, prestando garantía a satisfacción del Tri­bunal para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales, daños y perjuicios que pudiere oca­sionar a la parte contraria.

Algo distinta es la regulación procesal civil española conforme a la Ley 1/2000, pues expre­samente se distingue, por un lado, el efecto suspensivo de la apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y autos que pongan fin al proceso, y por otro, el de las sentencias estimatorias de la demanda. En el primer caso, se establece la ausencia de efectos suspensivos (“sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto”). En el segundo caso, el artículo 456.3 se remite a lo establecido en el Título II del Libro III de esta misma ley, es decir, a los artículos de­dicados a la regulación de la ejecución provisional, configurada con una inmensa –y discutida- amplitud, pues salvo que se trate de sentencias no provisionalmente ejecutables, se permite a quien haya tenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos 527 y ss[83].

Estos antecedentes nos sirven para contrastar con lo dispuesto en el Código Modelo de Procesos Colectivos, en concreto en el artículo 18, dedicado conforme reza su epígrafe a los “efectos de la apelación”. Aquí la regla general es la no-suspensión de los efectos de la sentencia de primera ins­tan­cia, pues se establece que “la apelación de la sentencia definitiva tendrá efecto meramente de­vo­lutivo”[84]. Pero es en la excepción a esta regla donde vuelve a jugar de manera importante la dis­cre­cionalidad del Juez, puesto que si la fundamentación fuere relevante y pudiere resultar para la parte una lesión grave y de difícil reparación, el juez podrá atribuir al recurso efecto suspensivo. De nuevo se tra­ta, por su­pues­to, no de decisiones arbitrarias y libérrimas del Juez, sino de la valoración de las circunstancias concre­tas del caso y de la adopción de una decisión plenamente razonada, justificada y con ponderación ajustada de los intereses en conflicto, todo lo cual debe expresarse necesariamente en la resolución que se dicte.

Por lo que se refiere a la posible ejecución provisional, que, como hemos visto, se aplicaría como regla general en los procesos colectivos, el parágrafo 1.º del artículo 19 del Código Modelo de Procesos Colectivos, de manera prudente atribuye al ejecutante la responsabilidad por los eventuales perjuicios derivados de la ejecución si fuere modificada la sentencia recurrida (“la ejecución será por cuenta y riesgo del ejecutante…”). Y a su vez, se permite al Juez, en una nueva valoración de las cir­cuns­tancias, la suspensión provisoria de la ejecución, a instancia del ejecutado, si se justifica el riesgo de una lesión grave o de difícil reparación[85].

En los procesos  de ejecución colectiva e individual

A diferencia de lo que hemos destacado al referirnos a la determinación de los efectos de la sentencia en los procesos colectivos, cuando debemos considerar los poderes y facultades del Juez en cuanto al cumplimiento forzoso de lo ordenado en la resolución judicial, observamos que reaparecen ciertos rasgos de una posición más activa del Juez como director del proceso.

Se mantiene, sin embargo, la aplicación del principio dispositivo por lo que se refiere a la iniciación de estos procesos de ejecución. Efectivamente, los artículos 23 y 24 del Código Modelo de Procesos Colectivos  limitan la decisión sobre la iniciativa respecto al cumplimiento coactivo de la sentencia a los interesados. Es interesante matizar que no se trata sólo de los que han actuado como partes en el proceso colectivo, sino también del resto de interesados. Por un lado, el artículo 23 regula la iniciación de las liquidaciones y ejecuciones individuales, que podrán ser promovidas por la víctima y sus sucesores, así como por los legitimados para la acción colectiva. Por otro, el artículo 24, dispone que la ejecución podrá ser colectiva si es promovida por los legitimados en el proceso colectivo y abarcará a las víctimas cuyas indemnizaciones ya hubieran sido fijadas en la liquidación, sin perjuicio de la tramitación de otras ejecuciones.

Se regulan las relaciones entre las liquidaciones y ejecuciones de naturalezas distintas en los artículos 27 y 28, pues establecen que una vez trascurrido el plazo de un año sin la comparecencia  in­di­vidual de los interesados en número representativo compatible con la gravedad del daño, los le­gitimados podrán promover la liquidación y ejecución colectiva. Como se observa fácilmente, esto supone hacer depender la ejecución de una decisión discrecional del Juez, que como hemos reiterado dista de significar lo mismo que arbitraria: el juez debe apreciar las circunstancias a las que se refiere el texto legal y obrar en consecuencia, bien es verdad que estamos ante conceptos jurídicamente inde­terminados que deberán ser llenados de contenido, bien por las leyes nacionales de adaptación, bien por la valoración ponderada de criterios y elementos confluyentes por parte del Juez competente. Naturalmente la valoración global del daño causado, exigirá buena dosis de discrecionalidad, aunque el parágrafo único del artículo 27[86] la atribuye en último término no al Juez, sino al peritaje arbitral[87].

Se observa asimismo una cierta ampliación de las facultades del Juez en los procesos de ejecución del Código Modelo en los artículos 6 y 8. El artículo 6 se dedica a concretar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer declaradas en la sentencia de condena. En una solución ya conocida en nuestros ordenamientos se establece que el Juez concederá la tutela específica de la obli­gación o –se supone que en caso de im­po­sibilidad de la primera opción, aunque no se diga expresa­mente- determinará las medidas que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento[88]. El parágrafo cuarto limita la virtual amplitud en la decisión judicial respecto a la conversión de la obligación específica en una  indem­ni­zación de daños y perjuicios: únicamente podrá convertirse si así lo pide el actor o si el Juez constata la imposibilidad de otorgar la tutela específica o la obtención del resultado práctico corres­pon­diente[89].

Recobra el Juez la discrecionalidad también para hacer efectivo el cumplimiento, imponiendo cuando lo estime necesario, una multa diaria al condenado –o demandado, en caso de tutela anticipada-, fijando a su vez el plazo razonable para el cum­plimiento específico de la obligación, y pudiendo de oficio, además, modificar el valor o perio­dicidad de la multa, si aprecia algún cambio de circunstancias – y entendemos también incluida el nuevo co­nocimiento de circunstancias hasta entonces desconocidas-, de modo que se entienda que la multa es insu­ficiente o excesiva.  Para el caso de cumplimiento por equi­valente, le corresponde el Juez deter­minar las medidas necesarias, sin excluir -entendemos no­sotros- la posibilidad de propuestas de las par­tes.

Por su parte, el artículo 8 del Código Modelo determina el modo de cumplir las sentencias que condenen a “la reparación de los daños provocados al bien indivisiblemente considerado”, medida discutida en España por la doctrina que comentó el artículo 7.3 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial[90], pero de amplio reconocimiento en ordenamientos como el colombiano. En principio, se atribuye legalmente el destino de la cantidad obtenida: el Juez deberá disponer que la indemnización sea ver­tida al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos. Pero el parágrafo tercero matiza esta primera impresión, pues el Juez debe adoptar una importante decisión, pues puede determinar en realidad el destino de la indemnización, de manera razonada, atendiendo a la espe­cificidad del bien ju­rí­dico dañado, a la extensión territorial afectada y a otras circunstancias que sean consideradas rele­van­­tes, y en ese sentido puede dictar las resoluciones pertinentes para la reconstitución de los bienes afectados, para minimizar la lesión o a evitar que se repita, entre otras que beneficien el bien jurídico tutelado. Se trata de resarcir en la medida de lo posible el daño que se haya producido al bien colectivo.  Corres­pon­derá acometer estas actuaciones que el Juez decida al Consejo Gestor del Fondo, en el plazo razonable establecido – en el período de prórroga que el Juez conceda-, y una vez realizadas deberán presentar al Juez  el informe correspondiente sobre todo lo llevado a cabo.

 

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Notas
[1] En este contexto TROCKER, N., Processo e Costituzione.. Problemi di Diritto italiano e tedesco, Milano, 1974, p. 202, hablaba de “plu­riof­fensività”.
[2] Es pertinente recordar, por lo que se refiere a la Constitución española, que el artículo 9.2, de clara inspiración italiana, estableció que “Corresponde a los poderes  públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica , cultural y social”.
[3] En este sentido la Corte Constitucional colombiana, en su sentencia S C-215/99 se refiere, en mi opinión correctamente, a “verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes”.
[4][4] Suelo citar además, en relación con todo ello, una sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo español (Sección 1.ª) de 25 de abril de 1989, en la que se parte del tenor del artículo 24.1 de nuestra Constitución, precepto situado precisamente en la sección que goza de mayores garantías y que proclama el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que toda persona tiene en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. El Alto Tribunal precisamente resaltaba en la mencionada resolución que tanto los derechos como los intereses son igualmente susceptibles de ser protegidos ante la Jurisdicción, precisando que “la distinción entre derechos e intereses legítimos que aparecen en el citado artículo 24 (CE) no hay que verla como la expresión de dos conceptos diferentes o contrapuestos, de mayor robustez o densidad el primero, debilitado o de menor solidez el se­gun­do. Antes al contrario, esa distinción hay que verla como expresión del propósito de ampliar la esfera de protección del ciudadano, a fin de que reciban también tutela judicial aquellas situaciones jurídicas que se hallan en los contornos, imprecisos por naturaleza, de las facultades sub­jetivas”.
[5] Son trabajos precursores en España justamente los de este Magistrado de la Sala 1.ª (De lo civil) del Tribunal Supremo y Catedrático de Derecho Procesal, especialmente “Nuevos horizontes del derecho a la justicia, Discurso de apertura del curso 1976-77 en la Universidad Nacional de Educación a Distancia, publicado en Consideraciones de Derecho Procesal,  Barcelona, 1984, pp. 133-149, y “La protección procesal de los intereses difusos en España”, Justicia, 1983,  del cual procede la cita del texto, pp. 12 y 13. Más recientemente, “Estudio sobre una proposición de directiva comunitaria que regule las acciones colectivas y de grupo de los consumidores”, Justicia, 1990, pp. 519-550.
[6] Efectivamente hay que citar entre los trabajos pioneros en nuestra doctrina también a la Tesis Doctoral del Prof. M. LOZANO-HIGUERO PINTO, publicada con el título La protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983. La cita del texto se encuentra en concreto en la página 19.
[7] Ya M. CAPPELLETTI tituló un artículo clásico sobre esta materia: “Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile”,  Rivista di Diritto Processuale, 1975, pp. 361-402 , y en Alemania K. THIERE utilizó también la expresión “Gruppeninteresse” como subespecie de los intereses supraindividuales (“überindividueller Interessen”), entre los que incluía también a los intereses públicos: Die Wahrung überindividueller Interessen im Zivilprozeß, Bielefeld, 1980, en particular  vid. pp. 70-99. Por mi parte acogí estos términos no en sentido sociológico, sino simplemente en sentido gramatical, conforme a la primera acepción del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española (22.ª ed.): “Pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material o mentalmente considerado”.
[8] En mi opinión ésta es la distinción más importante en esta materia, de la que se desprenden las principales diferencias en las consecuencias procesales de la protección de unos derechos e intereses y otros: por un lado tendríamos auténticos intereses individuales, ejer­citables de modo individual aunque, por la entidad cualitativa de contenido entre varias de estas situaciones jurídico-subjetivas, per­mi­ten que varios individuos, reforzando sus vínculos de solidaridad, se unan para fortalecer su posición. Cada uno de ellos seguiría siendo ti­tu­lar de su débil posición individual, aunque se hubieran unido para la defensa colectiva de sus posiciones. En cambio, cuando se trata de unos intereses de grupo de contenido más difuminado, referidos a bienes indivisibles o, como decía V. DENTI (“Interessi diffusi”, No­visimo Digesto Italiano, Apendice IV, Tornio, 1982, p. 307), no susceptibles de apropiación exclusiva, no existen posiciones indi­viduales tan claras como en el caso anterior, el individuo se encuentra en una posición de ventaja sólo en cuanto miembro de tal grupo, no por tener una relación directa con el bien de que se trate, no por estar afectada concretamente su esfera vital de intereses directos. En este último caso se trataría de una titularidad mediata del individuo, mientras que el titular directo sería la colectividad considerada en su conjunto y vendría referida sobre todo –lo cual implica que no únicamente- a posiciones de contenido preventivo ante riesgos y amenazas de lesión.
[9] En la revista española Estudios sobre consumo, núm. 24, agosto 1992, pp. 195-212, puede consultarse una traducción en español de este Código realizada por el Dr. Gabriel A. Stiglitz, Presidente del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor en el mercado.
[10] La distinción entre las dos grandes categorías acogidas en la propuesta iberoamericana equivale a su vez a la arraigada diferenciación colombiana que da lugar a las acciones populares por un lado y a las acciones de grupo por otro. Así aparece en la Ley 472 de 5 de agosto de 1988, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Conforme expresa el segundo inciso del artículo primero de esta Ley: “Estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personal”
[11]  Cabe recordar  la posibilidad prevista ya en el artículo 23.4 del Código Procesal Civil Modelo, el cual dispone que “En base a la natu­raleza de la materia, su importancia práctica y el volumen de los asuntos que se tramiten, se procurará la especialización de los tribunales, tanto en primera como en segunda instancia, conforme con lo que disponga la ley orgánica respectiva”. La especialización jurisdiccional puede tener una justificación clara en el previsible aumento de la eficiencia en la resolución de asuntos. Además, en esta materia tan compleja, puede ser muy positiva una formación específica de los integrantes del órgano jurisdiccional. El inconveniente puede estar sin embargo en la ineludible necesidad de recursos económicos para dar contenido real a la especialización y, sobre todo, en las endémicas limitaciones de las inversiones en el ámbito de la administración de la Justicia. 
[12] Así, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño los Juizados Especiais de Causas Comuns y los Juizados Especiais de Defesa do Consumidor regidos por la Ley Federal 9.099/95 de 26de septiembre y por la Resolución núm. 02/95 del Tribunal de Justiça de 24 de noviembre de 1995.
[13] Así lo relata ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., en el Preámbulo de su Proyecto de Estatuto del Instituto Lati­noamericano de Derecho Procesal, publicado en el  Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año V, núms. 13-14, enero-agosto, 1972, pp. 356-358.
[14] Vid.  INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL,  El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Historia-Antecedentes-Exposición de Motivos,  2.ª ed., supervisada y actualizada por E. VESCOVI, Mon­tevideo, junio de 1997.
[15] Como dicen STRUENSEE, E., y MAIER, J.B.J., en la “Introducción” a la obra Las Reformas Procesales Penales en América Latina (coords. J.B.J. MAIER; K. AMBOS y J. WOISCHNIK), Buenos Aires, octubre 2000, p. 26: “… el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica terminó presidiendo, si no toda, al menos gran parte de la reforma latinoamericana del proceso penal. Este Código tipo pretendió aproximarse, con ciertas soluciones propias, al desarrollo habido hasta su sanción en el procedimiento penal del siglo XX, aun antes de conocer las profundas modificaciones que por esos años fueron llevadas a cabo en Portugal e Italia”.
[16] Cfr. BERIZONCE, R.O.; PELLEGRINI GRINOVER, A.; LANDONI SOSA, A., “Exposición de Motivos. An­te­proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”,  Revista Iberoamericana de Derecho Pro­ce­sal, Buenos Aires, año IV,  núm. 5, 2004, pp. 23-24.
[17] Vid. un amplio desarrollo del pensamiento de este autor en su obra Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales. Un modelo para países de derecho civil,  (trad. L. Cabrera Acevedo), México, 2004. 
[18] Son muy destacables al respecto los trabajos de la profesora Ada PELLEGRINI GRINOVER, «Acciones colectivas para la defensa del ambiente y de los consumidores (La Ley brasileña n.º 7347 de 24 de julio de 1985)», Revista de Derecho Procesal, 1988, pp. 705-723; «Il nuo­vo processo brasiliano del con­su­ma­tore», Rivista di Diritto processuale, 1991, pp. 1056-1073, y «I processi collettivi del consumatore nella prassi brasiliana», Rivista di Diritto Pro­cessuale, 1994, pp. 1106-1114; y del Profesor J.C. BARBOSA MOREIRA, “La iniciativa en la defensa judicial de los intereses difusos y colectivos (Un aspecto de la experiencia brasileña)”, RDProc, núm. 3, 1992, pp. 527-532.
[19] Sobre la interesante experiencia colombiana es muy recomendable la lectura de la clara exposición del Profesor R. BEJARANO GUZMÁN sobre las acciones populares, de grupo y sobre la acción de incumplimiento en su obra Procesos Declarativos. Civiles, agrarios, de familia, arbitramento. Acciones populares y de grupo. Nueva ley de conciliación, 2.ª ed., Bogotá, 2001, pp. 159-219, y asimismo PARRA QUIJANO, J., “Algunas reflexiones sobre la Ley 472 de 1998 conocida en Colombia con el nombre de acciones populares y acciones de grupo”, en V.V.A.A., Las acciones para la tutela de los intereses colectivos y de grupo, (coord. J. OVALLE FAVELA), México, 2004, pp. 111-132.
[20] Para más amplia noticia sobre este procedimiento, más citado que bien conocido en muchos de nuestros países, permítasenos la cita de nuestro trabajo “El procedimiento de las acciones de grupo (Class Actions) en los Estados Unidos de América”, Justicia,  Barcelona, 1994, t. I., pp.  67 y ss. Vid. asimismo la publicación  mucho más reciente del Profesor GIDI, Class Actions in a Comparative Perspective, Durham, North Carolina, 2005.
[21] Y a su vez fue recogido en la obra colectiva La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un Código Modelo para Iberoamérica, (Coords. A. Gidi y E. Ferrer Mac-Gregor), México D.F., 2003.
[22] En definitiva, como destaca el apartado octavo de la Exposición de motivos “el Código ahora presentado, sin despreciar las experiencias de la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses transindividuales de diversos países, crea un modelo original, adherente a las reglas preexistentes en los ordenamientos iberoamericanos, que perfecciona y complementa. De ese modo, acaba perdiendo cualquier característica nacional y se constituye en un verdadero sistema iberoamericano de procesos colectivos, armonioso y completo, que podrá ser tomado como modelo por los países de nuestra comunidad, empeñados en la transformación de un proceso individualista en un proceso social”.
[23] El principal problema que puede encontrar esta opción en la ausencia de un  suficiente volumen de asuntos que justifique la creación de órganos específicos. Podría ser una solución más realista la  vía de la especialización de Juzgados de Primera Instancia, ya emprendida en diversos casos por nuestro Consejo General del Poder Judicial, si bien es cierto que no hay visos de que se adopte esta vía de especialización en nuestro Derecho actual. Conviene recordar, sin embargo, el tenor del artículo 98.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial española: “EL Consejo General del Poder Judicial, podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas cir­cunscripciones donde exista más de un juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apo­yo que puedan prestar los servicios comunes que al efecto se constituyan”.
[24] Como nos enseña VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Discrecionalidad y Derecho procesal”, Justicia, 1995, núms.. III-IV, p. 55: “El legislador acostumbra a utilizar conceptos jurídicos genéricos cuya determinación o concreción remite a cada supuesto o caso concreto. Emplea entonces conceptos jurídicos indeterminados. Cuando el legislador utiliza esta técnica la solución jurídica en el caso (especialmente la solución procesal) no puede ser más que una. En cambio, cuando estamos estamos ante un supuesto de verdadera actuación discrecional  el Derecho no entra en las diversas soluciones que pueden darse, siendo indiferente a todas ellas porque todas son igualmente lícitas y válidas”·.
[25] Efectivamente, los artículos 39 y 40 de la Ley 472, de 1998, establecen unos incentivos para el actor popular: 
“Artículo 39. Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.
Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos.”
“Artículo 40. Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.
Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.
Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos.”
[26]  Como decía DEVIS ECHANDÍA, H., Nociones generales de Derecho Procesal Civil,  Madrid, 1966, p. 104, “Por regla general, la determinación de la competencia es de interés público, y ello en razón de que mira a la organización de la función judicial y hace referencia a la distribución y asignación de funciones entre los varios funcionarios que componen uno de los órganos del Estado”.
[27] Como recuerda BERZOSA FRANCOS, V., “Principios del proceso”, Justicia, 1992, núm. III, p. 602, refiriéndose a la anterior legislación procesal civil española: “Por lo que se refiere al control de los presupuestos procesales, era necesaria, con muy pocas excepciones, la instancia de parte para que el juez pudiera tener en cuenta su ausencia, extrayendo de ella las consecuencias previstas por la ley”. Entre esas escasas excepciones aludidas, como indica esta misma profesora, “la más relevante es el examen de oficio por el juez de su propia jurisdicción y competencia objetiva y funcional” –arts. 74 y 491 LEC-”.
Respecto a la legislación procesal civil actualmente vigente en España, debe recordarse el artículo 48.1 LEC, por el cual “La falta de competencia objetiva se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo del asunto”. Con respecto a la competencia territorial el ar­ti­cu­lo 58 LEC establece: “Cuando la competencia territorial venga fijada por reglas imperativas, el tribunal examinará de oficio su com­pe­tencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministerio fiscal y de las partes per­sonadas, si se entiende que carece de competencia territorial para conocer del asunto lo declarará así mediante auto, remitiendo las ac­tuaciones al tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicación fueros electivos, el tribunal estará a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos”. Finalmente el artículo 62.1 LEC se refiere a la competencia funcional: “1. No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. No obstante lo anterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocer previa audiencia de las partes personadas por el plazo común de diez días”.
[28] Si bien es verdad que el artículo 25 del Código Procesal Civil modelo proclama el llamado “principio de relatividad de la incompetencia”, por el cual se entiende que la incompetencia es subsanable, salvo muy concretas excepciones, en mi opinión no parece que ello pueda implicar  la imposibilidad de declarar nulos los actos procesales realizados por un órgano jurisdiccional carente de com­pe­ten­cia, sino simplemente la irrelevancia a efectos de prescripción o caducidad de los errores de las partes en materia de competencia.
[29] Más clara es no obstante la regulación española de la LOPJ, cuando en su artículo 238.1º dispone la nulidad  de pleno derecho de los actos procesales que “se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional”. Por su parte, el apartado segundo del artículo 240 establece que “… el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular”. Y en el segundo párrafo, más concretamente: “En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”.                                                                                                 
[30] En contra de la formulación de este requisito se ha pronunciado GUTIÉRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P., La Tutela Jurisdiccional de los Intereses Supraindividuales: Colectivos y Difusos, Navarra, 1999, pp. 203 y ss., partiendo de la defensa de la legitimación incondicionada de cada uno de los individuos, miembros de la colectividad de interesados, para acceder a la Jurisdicción en defensa de los intereses supraindividuales. Por el contrario, siempre que no se impida a cada individuo la tutela judicial efectiva de los derechos de su propia esfera personal y directa, no veo problema en exigir una cualificación especial (“representatividad”) en quien actúe ejercitando colectivamente la pretensión en defensa de una pluralidad de personas, pues es ello es lo que justifica el tratamiento conjunto y que la decisión pueda afectar a todos con las suficientes garantías.
[31] Se trata de expresiones ya clásicas en la doctrina española preocupada por la protección de los intereses colectivos y difusos a través del proceso. Proceden de ALMAGRO NOSETE, J., “La protección procesal …”, op. cit., p. 77.
[32] La Rule 23 (a) FRCP fija como presupuestos para que uno o varios miembros de un grupo pueda demandar o ser demandado en un proceso colectivo: (1) el grupo es tan numeroso que la actuación litisconsorcial de todos los miembros no es posible, (2) hay cuestiones de derecho o de hecho comunes a todo el grupo, (3) las pretensiones o resistencias de las partes representantivas son típicas respecto a las de los miembros del grupo, y (4) se considera que las partes representativas protegerán justa y adecuadamente los intereses del grupo.
[33] Estos criterios recuerdan además aquellos otros que, en diversos ordenamientos se han fijado legalmente como criterios para discriminar entre entes representativos adecuados y otros a los que se excluiría de la posibilidad de ocupar la posición activa en los pro­ce­sos colectivos. Ya la Ley francesa núm. 72-546, de 1 de julio de 1972, en materia de lucha contra el racismo, introdujo la exigencia de que se tratara de asociaciones cuya finalidad estatutaria fuera combatir el racismo, que hubieran sido legalmente habilitadas por lo menos cinco años antes de los hechos, todo ello para poder actuar como parte civil en los procesos penales por actividades racistas. Entre otros mu­chos ejemplos tenemos la Propuesta de Directiva del Par­lamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 2003 [COM (2003) 624 final], cuyo artículo 8 establece que, para ser reconocidas como entidades ha­bi­litadas, las organizaciones o grupos locales, regionales, nacionales e internacionales deberán cumplir las siguientes condiciones: deben ser personas jurídicas independientes y sin ánimo de lucro, y su finalidad estatutaria debe ser la protección y mejora del medio ambiente. Se trata de asegurar que van a defender su objetivo de ma­nera adecuada en los procedimientos medioambientales y sin interferencias de intereses económicos; deben tener  una estructura orga­ni­zativa acorde con los objetivos que la propia entidad se ha trazado;  deben haberse constituido jurídicamente y deben haber trabajado ac­tiva­men­te para la protección del medio ambiente, durante un período, no superior a tres años, pero que deberá concretar cada Estado miembro; y, finalmente, contribuye al aseguramiento del rigor en la actuación de la enti­dad habilitada en defensa de intereses de grupo la realización de un estado anual de cuentas certificado por un auditor reconocido.
Es evidente la preferencia europea a favor de limitar la legitimación a las asociaciones representativas, frente a la tradición anglosajona de las Class Actions en la que puede apreciarse también  la representatividad de un individuo, como se prevé ahora en el Código Modelo. En España cuando se trata de la protección de grupos de afectados indeterminados o difícilmente determinables también se ha previsto la limitación a las asociaciones que sean representativas, conforme a la Ley (art. 11.3 LEC). El legislador no ha promulgado todavía norma alguna en que se establezcan los criterios a aplicar, aunque ello no ha impedido que en los primeros casos planteados en la práctica los tribunales hayan realizado ejercicios diversos de interpretación, siempre con un loable propósito pro actione.
[34] Como afirman R.O. BERIZONCE, A. PELLEGRINI GRINOVER y A. LANDONI SOSA, en la Exposición de Motivos del Código Modelo, la experiencia brasileña demostró la necesidad de añadir tales requisitos.
[35] Vid. al respecto ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares, Madrid, 2000, pp. 269-270: “Para la resolución sobre la medida cautelar en el proceso civil rige, como regla general, el principio dispositivo. La petición de parte es presupuesto de la concesión de la tutela cautelar y también medida de la tutela que se puede conceder”.
[36] Es necesario no obstante señalar que estas medidas, más que cautelares son meramente preventivas, es decir, no dirigidas tanto a fortalecer directamente la eventual eficacia de una eventual sentencia condenatoria, sino a evitar perjuicios durante la tramitación del proceso, por tanto cumplen una finalidad predominantemente protectora. Vid.  HUERTAS MARTÍN, I., El proceso de incapacitación en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Aspectos procesales y sustantivos, Granada, 2002, pp. 157-160.
[37] Así CHINCHILLA MARÍN, C.,  Comentario al artículo 129, en  Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, Madrid, 1999, pp. 867-868, resalta que esta Ley en ningún momento “se refiere, ni expresa ni implícitamente, a la posibilidad de que el órgano judicial pueda adoptar medidas cautelares de oficio”.  Vid. también GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la  Jusrisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), t. II, 3.ª ed., Madrid, 1998, pp. 2028-2029: “La nueva Ley, en el artículo comentado, reconoce legitimación para solicitar la adopción de medidas cautelares a ‘los interesados’ (…). Fórmula que en modo alguna puede  interpretarse en el sentido de que se reconozca legitimación para demandar la adopción de una medida cautelar a quien no sea parte en el proceso”.
[38] Básicamente desde la perspectiva venezolana, vid. ORTIZ-ÁLVAREZ L.A., La protección cautelar en el contencioso administrativo, Caracas, 1999, pp. 292-297, quien señala (p. 294): “consideramos que en este terreno también es admisible la flexibilidad interpretativa, para en ciertos casos satisfacer el mandato constitucional de tutela judicial efectiva e, incluso, para evitar la ejecución de actos manifiestamente ilegales y dañinos a los particulares y a la sociedad, situaciones especiales en las que no debe descartarse la posibilidad de actuación cautelar de oficio por parte del juez contencioso administrativo”.
[39] Desde una perspectiva claramente crítica vid. DÍAZ CABIALE, J.A., Principios de aportación de parte y acusatorio: La imparcialidad del juez, Granada, 1996, pp. 471-473. En una obra más reciente,  vid.  GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P., La prisión provisional, Navarra, 2004,  p. 228: “Con esa exigencia, instaurada novedosamente en 1995 y mantenida en 2003, el legislador se ha apartado de la tradicional configuración del sistema de adopción de las medidas cautelares penales, basado en el principio de oficialidad, en virtud del cual se atribuía al juez la facultad de adoptar de oficio la prisión provisional, a partir de la prudente apreciación y valoración de las circunstancias que constituyen su presupuesto y justificación.  (…) Por el contrario, para la instauración de una situación cautelar menos gravosa al sometido a alguna medida (destacadamente la prisión provisional), la Ley no exige la previa instancia de parte acusadora, permitiendo al juez su adopción de oficio”.
[40] Cfr. ARANGÜENA FANEGO, C., “Líneas básicas de la ‘Reforma Parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre Pro­ce­di­miento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado”, Revista de Derecho Penal, marzo de 2002, p. 77.
[41] La amplitud característica de la regulación colombiana en materia de acciones populares se observa en el parágrafo segundo de este artículo 25 de la Ley 472, referido a medidas cautelares que debe adoptar necesariamente el Juez en determinados supuestos con­cretos: “Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá orde­nar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado”.
[42] Como explica GIMENO SENDRA, J.V., Fundamentos del Derecho Procesal,  Madrid, 1981, son características de este principio: el poder de disposición sobre el derecho material; el poder de disposición sobre la pretensión y la vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes.
[43] Cfr. CAPPELLETTI, M.,  “Appunti sulla tutela giurisdizionale di interessi collettivi o difusi”, Giurisprudeznza Italiana, IV, 1975,  c. 55.
[44] El tenor de la norma es el siguiente: “Principio de justicia rogada.-  Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”.
[45]  Vid. FAIREN GUILLÉN, V., Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una Teoría y Ley Procesal Generales, pp. 85-87.
[46]  Cfr. CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processuale Civile,  3.ª ed., Napoli, 1923, pp. 596 y ss. Se trataría claramente de una sustitución procesal y no de una representación, aún tácita, como he tenido ocasión de defender en trabajos anteriores: “La protección de los consumidores y usuarios en la nueva Ley de Enjui­cia­miento Civil”, Revista Jurídica de Cataluña, 2001, núm. 4, p. 44. En contra, GU­TIÉ­RREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, P., La tutela jurisdiccional…, op,. cit.,  pp. 485 y ss.
[47] Se añade en este artículo un precepto relativo a la relación entre la acción colectiva y las acciones individuales respecto a los efectos de cosa juzgada colectiva. Se establece que estos efectos procesales no beneficiarán a los actores en los procesos individuales, si no se ha requerido la suspensión del proceso individual en el plazo de treinta días desde el conocimiento efectivo de la pendencia del proceso colectivo.
[48] Conviene destacar, sin embargo, la cautela que los propios autores del Código Modelo han establecido en los artículos 36 y 37, de modo que si están en juego intereses o derechos individuales homogéneos, la cosa juzgada tendrá eficacia erga omnes en el plano colectivo, pero la sentencia estimatoria no vinculará a los miembros del grupo, categoría o clase, que podrán plantear pretensiones o defensas propias en el proceso de ejecución para dejar sin efecto la eficacia de la decisión en su esfera jurídica individual.
[49] Son sin duda muy sugerentes las páginas de FAIREN GUILLÉN, V., La audiencia previa. Consideraciones teórico-prácticas (Comentarios a los arts. 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero del año 2002),  Madrid, 2000.  Ya sobre un aumento de los poderes del Juez en relación con los presupuestos procesales, proponiendo la regulación de una audiencia preliminar: FAIREN GUILLÉN, V., “El principio de autoridad del Juez en el proceso civil y sus límites (sobre los presupuestos procesales y la audiencia preliminar)”, Estudios  de Derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 223-249. Conforme a la regulación anterior de la com­pa­recencia del juicio de menor cuantía, introducida en 1984, vid. ALONSO-CUEVILLAS SAYROL, J., La comparecencia preparatoria del juicio de menor cuantía, Barcelona, 1992, y del mismo autor, conforme a la nueva legislación “La audiencia previa al juicio”, Instituciones del Nuevo Proceso Civil. Comentarios sistemáticos a al Ley 1/2000 (Coord. J. Alonso-Cuevillas Sayrol), t. I, Barcelona, 2000, t. II, pp. 127-183.
[50] En la regulación colombiana relativa a las acciones populares de habla de un “pacto de cumplimiento”, denominación bajo la cual se regula una audiencia especial con la finalidad de procurar un arreglo del litigio y su terminación anticipada, como explica BEJARANO GUZMÁN, R.,  Procesos declarativos…, op. cit., pp. 174-179, con la criticable previsión de que la comparecencia de las partes no es obligatoria y la ausencia de una de ellas puede impedir en la práctica su realización. Por su parte, también en el procedimiento previsto específicamente para las acciones de grupo se contempla una audiencia de conciliación en la que podrá participar el Defensor del pueblo o su delegado, como mediador y facilitador del arreglo, salvo que éste mismo sea el demandante, en cuyo caso esa función la asume el procurador general de la nación o su delegado ( Vid. ibidem, pp. 193-194).
[51] GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., “La posición del Juez en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”,  en  Instituciones del Nuevo Proceso Civil…, op. cit., t. I, p. 78, respecto a la normativa española señalaba, en este sentido: “En todo caso parece admisible que la conciliación se produzca en cualquier momento de la comparecencia, y la actuación del juez, es por supuesto, delicada, por lo difícil que resulta ser a la vez mediador y decisor dentro del mismo proceso. Ahora le exigimos que sea un buen psicólogo y tener un buen criterio casuístico. Casi nada”.
[52] Vid., más ampliamente, Note, "Developments in the Law. Class Actions",  HarLR, vol. 89, 1976, pp.  1388-1389.
[53] Con frecuencia la creación de subgrupos no resuelve los problemas de manageability como los presentados en casos en que exi­s­ten muchos miembros en el grupo porque la exigencia de notificar a los ausentes puede ser insalvable y además estos casos frecuentemente presentan cuestiones individuales que deben ser tratadas separadamente.  Vid. SCHUCK, "An overview of Class Action", FRD, vol. 70, 1976, pp. 312 y ss.
[54] En este sentido BAUR, F., “Liberalización y socialización del proceso civil”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal,  1972, p. 326.
[55] Últimamente MONTERO AROCA, J., El Derecho Procesal en el siglo XXI, Valencia, 2000, pp. 71-75, que añade: “No se ha destacado lo suficiente que los códigos en que se han concedido mayores facultades a los jueces se han promulgado precisamente en países y momentos en que esos jueces eran  menos independientes” (p. 75). Del mismo autor, vid. el ilustrativo resumen histórico sobre los poderes del  Juez en “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, La prueba (Dir. J. MONTERO AROCA), Cuadernos de Derecho judicial, Madrid, 2000, pp. 29-32.
[56] SENTÍS MELENDO, S., “Los poderes del Juez (Lo que el Juez ‘puede’ o ‘podrá’)”, La Prueba. Los grandes temas de Derecho Pro­ba­torio,  Buenos Aires, 1979, p. 201.
[57] Así ya ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., en “Liberalismo y autoritarismo en el proceso”, Estudios de Teoría General e Historia del Proceso (1945-1972), t. II, México, 1974, p. 286. El mismo autor, en su estudio titulado “Autoridad y libertad en el proceso civil”, en Estudios…, op. cit., pp. 236-242, ampliaba esta idea: “Por muy grande que sea el predominio del principio dispositivo, no creo que llegue nunca a erigir a las partes en ‘únicas dueñas de la actividad procesal y del contenido del proceso’: siempre incumben al juzgador facultades, si no de rigurosa iniciativa, sí relativas a admisión y calificación, sin contar con el importantísimo cometido de decidir cuando no se pon­gan de acuerdo, que será a cada paso”. Y respecto a la aportación de medios de prueba: “”como regla, la prueba recae sobre hechos, y acer­­ca de ellos las partes tienen un conocimiento que al juez le falta en la mayoría de los casos –sin contar con la prohibición concerniente al empleo de su ciencia privada-; además, si juzgados y tribunales se hallan por doquiera recargados de trabajo, calcúlese la situación si to­da­vía tuviesen que cuidarse de la búsqueda de la prueba, es pues, una consideración utilitaria, recomendada por la experiencia y por la economía, la que justifica que respecto de ella predomine el principio dispositivo sobre el de oficialidad”. Critica esta posición del Juez como director del proceso MONTERO AROCA, J., “Nociones generales…”,  op. cit., p. 32.
[58] Cfr. SENTÍS MELENDO, S., “Los poderes del Juez…”, op. cit., pp. 204-206.
[59] En este sentido, VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Los principios del proceso civil”, Justicia, 1993, núm. IV, p. 613, afirma: “Este principio se funda sobre todo en razones prácticas. Las relaciones jurídicas de Derecho privado generalmente son relaciones documentadas. Nadie mejor que los propios litigantes para saber donde se encuentran y cuáles son los documentos y demás pruebas necesarias para justificar en el proceso el derecho reclamado”.
[60] Compartimos, no obstante, la prudente afirmación de BERZOSA FRANCOS, V., “Principios…”, op. cit., p. 597: “… la deli­mitación de las facultades del juez y de las partes en el proceso civil es un tema complejo y como tal no pueden solucionarse con afirmaciones simplificadoras”.
[61] Vid. MARTÍN OSTOS, J.S., Las diligencias para mejor proveer en el proceso civil, Madrid, 1981, p. 177. PICÓ i JUNOY, J., El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona, 1996, pp. 260 y ss. Del mismo autor  “La iniciativa probatoria del Juez civil y sus límites”, Revsta del Poder Judicial, núm. 51, 1998 (III), pp. 269-310. Más recientemente  ETXEBERRÍA GURIDI, J.F., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Valencia, 2003, p. 85.
[62] Como afirmaba FAIREN GUILLÉN, V., “”El principio de autoridad …”, op. cit., p. 224: “De extender la autoridad del Juez en el proceso civil, se hace preciso el dirigirla de modo que su ejercicio no redunde en perjuicio de su  imparcialidad, así como que no pueda atacar a un mínimum de garantías de las partes frente a él”.
[63] Conforme explica VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Los principios…”, op. cit., p. 625: “… convertir al Juez en una especie de pesquisidor de la prueba de los derechos particulares no sólo sería atribuirle un trabajo ímprobo que la jurisdicción civil no podría asumir sino que resultaría gravemente perturbador para los propios titulares de los derechos”.
[64] Así, en la Propuesta realizada por los Profesores de Derecho Procesal, publicada con el título Corrección y actualización de la Ley de Enjuiciamiento Civil,  Madrid, 1974.  Vid., un resumen de esta postura, junto a otras en el mismo sentido, en BERZOSA FRANCOS, V., “Principios…”, op. cit., p. 599.
[65] Cfr. DÍAZ CABIALE, J.L., Principios de aportación de parte…, op. cit., p. 77: “Repugnando en última instancia al derecho de defensa, la posibilidad de que un hecho determinado pueda quedar fijado a efectos de la sentencia sin haber mediado la oportunidad de haber practicado prueba sobre el mismo”.
[66] Cfr. CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La prueba: disposiciones generales. Análisis de los artículos 281 a 298 de la Ley de Enjui­cia­miento Civil. L. 1/2000”, en Revista del Poder Judicial, núm. 64, cuarto trimestre de 2001, pp. 179-180.
[67] La misma profesora en la pág. 171, de manera expresiva, afirma: “ No nos encontramos ya frente a un Juez inerme, mero espec­ta­dor de la actuación de las partes, sino ante un Juez que debe participar, sin quebrar la esencia de los principios dispositivo y de apor­ta­ción de parte, si quiere cumplir con el mandato constitucional de dispensar la tutela judicial efectiva, si quiere hacer realidad el artículo 1 de la C que proclama, entre los valores superiores del ordenamiento jurídico, la justicia”.
[68] Se trata de una expresión utilizada por CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La prueba…”, op. cit., p. 179, para diferenciarla de la “pro­po­sición de oficio”.
[69] Vid., una muy interesante discusión sobre esta regulación en ABEL LLUCH, X., y PICÓ i JUNOY, J., (Coords.), Los poderes del Juez civil en materia probatoria,  Barcelona, 2003.  Desde una perspectiva claramente contraria a esta iniciativa judicial, LÓPEZ SIMÓ, F., Dis­posiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2001, pp. 83-85: “concede al órgano jurisdiccional una facultad de intervención en materia de proposición de la prueba que va más allá de los poderes de dirección propios del proceso civil”.
[70] Esta Exposición de Motivos aparece firmada por A. GELSI BIDART; L. TORELLO y E. VESCOVI. En este mismo texto, al ana­lizar en particular las distintas secciones de la Propuesta, se afirma: “Adhiriendo a la opinión mayoritaria de la actual doctrina procesal y siguiendo los lineamientos de los más recientes ordenamientos positivos, el Anteproyecto, al regular el conjunto de facultades asignadas al órgano jurisdiccional para el cumplimiento del poder-deber que le compete, acentúa características de tipo inquisitivo, aunque sin afectar, con ello, la naturaleza dispositiva del proceso civil que es de esencia en nuestros sistemas” ( Vid.  INSTITUTO IBERO­AME­RI­CANO DE DERECHO PROCESAL,  El Código procesal civil…, op. cit., p. 39).
[71] Es un paradigmático ejemplo de la amplitud en este tipo de procesos el artículo 28 de la Ley colombiana núm. 472 de 1998, relativo al procedimiento de las acciones populares:
“Artículo 28. Pruebas. Realizada la citación para establecer el proyecto de pacto de cumplimiento, sin lograr acuerdo, o citada ésta y no efectuada por ausencia de las partes, el juez decretará, previo análisis de conducencia, pertinencia y eficacia, las pruebas solicitadas y las que de oficio estime pertinentes, señalando día y hora para su práctica, dentro del término de veinte (20) días prorrogables por veinte (20) días más si la complejidad del proceso lo requiere.
El juez podrá ordenar o practicar cualquier prueba conducente, incluida la presentación de estadísticas provenientes de fuentes que ofrezcan credibilidad.
También podrá el juez ordenar a las entidades públicas y a sus empleados rendir conceptos a manera de peritos, o aportar documentos u otros informes que puedan tener valor probatorio. Así mismo, podrá requerir de los particulares certificaciones, informaciones, exámenes o conceptos. En uno u otro caso las órdenes deberán cumplirse en el estricto término definido por el juez.
El juez practicará personalmente las pruebas; pero si ello fuere imposible, podrá comisionar en aras de la economía procesal.
En los procesos a que se refiere esta ley, el juez podrá ordenar la práctica de pruebas dentro o fuera del territorio nacional.”
Pero también por lo que se refiere al procedimiento colombiano de las acciones de grupo aparece la iniciativa probatoria oficial en el artículo 62 de la misma Ley:
“Artículo 62. Pruebas. Realizada la audiencia de conciliación, el Juez decretará las pruebas solicitadas y las que de oficio estime pertinentes, y señalará un término de veinte (20) días para que se practiquen, dentro del cual fijará las fechas de las diligencias necesarias. Si la complejidad del proceso lo requiere, dicho término podrá ser prorrogado de oficio o a solicitud de parte, hasta por otro término igual.”
[72] Como dice CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La recusación  de los Jueces y Magistrados (I)”,  Revista Universitaria de Derecho Procesal, núm. 1, Madrid, 1988, p. 75: “La independencia e imparcialidad aparecen así como caracteres de los momentos desde lo que puede ser contemplada la Jurisdicción. La independencia alude al momento constitucional, a la Jurisdicción como Potestad; la imparcialidad al mo­men­to procesal, a la Jurisdicción como Función”. Vid. al respecto PEDRAZ PENALVA, E., “Sobre el ‘Poder Judicial’ y la ley orgánica del poder judicial”, Constitución, Jurisdicción y Proceso, pp. 144 y 168-172.
[73] Cfr. GOLDSCHMIDT, J.,  Der Prozeß als Rechtslage, Berlin, 1925,p. 335.
[74] Cfr. ROSENBERG, L., La carga de la prueba, 2.ª ed. en castellano (Trad. E. Krotoschin), Buenos Aires, 2002, p. 81.
[75] “Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”.
[76] Artículo 217: “2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordi­na­riamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la de­man­da y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.
[77] Este criterio dinámico para fijar la carga de la prueba en sentido material no es desconocido en la nueva legislación española: justamente el apartado 6 del antes mencionado artículo 217 introduce un filtro relativista para interpretar las normas sobre esta materia de la LEC (“Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”. En la doctrina sobre este criterio vid. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G.,  Carga de la prueba y sociedad de riesgo,  Madrid-Barcelona, 2004, pp. 9-15.
[78] Se trata de una norma relativa a las costas procesales que beneficia directamente a la parte representativa de los  derechos e intereses colectivos, pues se habla sólo de que pagará los gastos correspondientes a las pericias realizadas “el demandado perdidoso” y no el demandante o demandantes a los que no sea estimada la pretensión.
[79] Sobre todo, hay que citar las llamadas Damages Class Actions,  dirigidas a la obtención de indemnización a través de la Rule 23 (b)(3) FRCP, en las que se haya condenado al pago de los daños y perjuicios producidos por una actividad ilícita, pues en estos casos pueden darse particularidades específicas. La resolución judicial determinará la cantidad que el grupo tiene derecho a percibir como indemnización, ya sea por haberse concluido toda la tramitación, ya sea por haberse llegado a un acuerdo entre demandante y demandado que dé por finalizado el proceso y sea aprobado judicialmente. El demandado deposita tal cantidad ante el tribunal mientras se resuelve la forma en que ha de ser repartida, si se ha establecido previamente en la propia resolución judicial (Vid.. NEWBERG,  Newberg on Class Actions, t. 2, 2nd. Ed., 1985, p. 370).  El dinero obtenido se destinará al pago de los honorarios del abogado y de las costas del juicio, mientras que la cantidad restante puede prorratearse entre todos los miembros del grupo que en un plazo determinado acudan ante el Tribunal, y tras cumplimentar unos trámites muy simples practiquen la prueba de su reclamación individual, es decir, acrediten su pertenencia al grupo al que se ha declarado con derecho a la indemnización (Vid. FREEMAN Jr., “Current Issues in Class Actions Litigations”, FRD, vol. 70, 1976, pp. 271 y ss). Es posible en otros casos que se establezca el reparto de la cantidad resultante entre todos los miembros del grupo sin necesidad de cumplimentar ninguna prueba de su reclamación individual, simplemente repartiendo esa cantidad según los datos obtenidos de los archivos de los demandados o en archivos públicos, o repartiéndolos a partir de criterios diversos como p. ej. fijando una cantidad media para cada uno, o calculando la cantidad que le corresponde a cada uno a partir de alguna fórmula matemática según las unidades de bienes o servicios implicados.
[80] Vid. más ampliamente BUJOSA VADELL, L.M., “La protección de los consumidores…”, op.cit., p. 54.
[81]  Vid. el interesante debate doctrinal con motivo del Encuentro de Profesores de Derecho Procesal de las Universidades Espa­ño­las en la Universidad de Murcia, Ley de Enjuiciamiento Civil: Respuestas a 100 cuestiones polémicas (Coord. F. JIMÉNEZ CONDE), Madrid, septiembre 2002, pp. 153-157.
[82] También con un tono definitorio, pero de manera más explícita, la Ley de Enjuiciamiento Civil española dispone en su artículo 456.1: “En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de  hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación”.
[83] Es lo que se ha llamado la “ejecutabilidad del fallo recurrido”: ARAGONESES, P., y  GISBERT, M., La apelación en los procesos civiles. Antecedentes, legislación, doctrina, jurisprudencia y formularios, Madrid, 2003, pp. 663-664.  Vid. CABALLOL ANGELATS, L., La ejecución provisional en el proceso civil, Barcelona, 1993; del mismo autor, “De la ejecución provisional de resoluciones judiciales”, en Ley de En­jui­cia­miento Civil (Ley 1/200) (coord. F. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ), Oviedo, 2000, pp. 630-658; ARMENTA DEU, T., La ejecución pro­visional, Madrid, 2000; DELGADO CRUCES, J.S., “La ejecución provisional”, en La ejecución provisional, la ejecución de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, (Coord. J.M. SUÁREZ ROBLEDANO), Cuadernos de Derecho Judicial, 2001, Madrid, 2003, pp. 15-85.
[84] Se trata por tanto de una regla opuesta a la vigente en el Derecho romano según la cual “pendente apellatione nihil innovetur”. Cfr. PASCUAL SERRATS, R., El recurso de apelación civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal ‘ad quem’), Valencia, 2001, pp. 338-343.
[85] La amplitud de esta última decisión ya era conocida en el Código Procesal Civil Modelo, pues el artículo 230.2 establecía ya que “La contraparte podrá solicitar la suspensión de la ejecución provisoria por causarle perjuicio; circunstancia que el Tribunal apreciará discrecionalmente. Si estimare que existe esa posibilidad, exigirá al condenado que preste garantía bastante para asegurar, en todo caso, lo que ha de ser objeto de la ejecución con más los intereses y costas que se pudieran irrogar”.
[86] “Parágrafo único – EL valor de la indemnización será fijado en atención al daño globalmente causado, que será demostrado a través de todas las pruebas en derecho admitidas. Si fuere difícil o imposible la producción de pruebas, en razón de la extensión del daño o de su complejidad, la cuantía de la indemnización será fijada por peritaje arbtiral”.
[87] Conforme al artículo 28 del Código Modelo, a su vez, se establece una preferencia de las indemnizaciones por los perjuicios individuales en caso de concurso con créditos derivados de la conversión de obligaciones de hacer o no hacer (art. 6). En este sentido, en caso de ejecución provisional, se suspende la entrega de cantidades que deba percibir el Fondo mientras estén pendientes de decisión de segundo grado las acciones de indemnización por los daños individuales, salvo que el patrimonio del deudor sea manifiestamente suficiente para responder por la totalidad de la deuda.
[88] Se ofrecen en el artículo 6, parágrafo cuarto, a título ejemplificativo, algunas posibilidades del cumplimiento por equivalente: “tales como la búsqueda y la aprehensión, la remoción de cosas y personas, la demolición de obra, la prohibición de actividades nocivas y podrá requerir el auxilio de la fuerza judicial”.
[89] Se trata de una norma idéntica a la contenida en el artículo 84 del  Código brasileño.
[90] Vid. un resumen de las discusiones doctrinales en mi monografía La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona, 1995, pp. 307-308.

Informações Sobre o Autor

Lorenzo M. Bujosa Vadell

Profesor Titular de Derecho Procesal – Universidad de Salamanca/España


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