La posición del juez en el código modelo de procesos colectivos para Iberoamérica

1.- INTRODUCCIÓN

Las actividades socioeconómicas afectan con frecuencia a grupos de personas más o menos amplios, originando consecuencias antijurídicas de carácter pluriofensivo[1], sin que los efectos negativos repercutan siempre de modo directo e inmediato en la esfera personal de los in­dividuos.  Es ésta una ma­teria compleja y de límites no siempre bien definidos, con conocidas dificultades de calificación dogmática, pero con una justificación real bastante clara.

Esta realidad sociológica influye necesariamente en los esquemas clásicos de situaciones jurí­di­cas de ventaja, por un lado porque en numerosas ocasiones los perjuicios que siguen siendo indi­viduales adquieren una indiscutible relevancia colectiva. Por ejemplo, cuando un consumidor sufre un daño por un producto defectuoso, pues es muy probable que se encuentre en una posición idéntica a la que ocupan todos los demás consumidores que han adquirido un producto de la misma partida.  Por otro lado, porque ya no es suficiente con que el ordenamiento prevea los mecanismos necesarios para la tutela de derechos subjetivos e intereses directos de corte patrimonialista o estrictamente personalista, sino que desde la propia Constitución se reconocen posiciones jurídicas en las que destaca su relevancia supraindividual[2].

Sin embargo, las proclamaciones constitucionales, así como otros reconocimientos legislativos posteriores, se han encontrado frente a la vigencia de normas procesales basadas todavía en una concepción liberal decimonónica del proceso, especialmente por lo que se refiere al orden jurisdiccional civil. En cuanto a las demás ramas procesales ha sido relativamente más fácil la adaptación a las nuevas exigencias, sobre todo por que en ellas de ordinario, por su propia naturaleza, se tienen en cuenta  intereses que van más allá de lo estrictamente individual.

Una dificultad inicial con que se encuentra quien pretenda analizar estas situaciones subjetivas de ventaja y pretende facilitar su protección jurisdiccional por cauces eficaces es la relativa al problema conceptual, con una evidente dimensión terminológica. Son diversas las expresiones con las que desde hace tiempo la doctrina, la jurisprudencia e incluso las propias leyes se refieren a este fenómeno ju­rídico: se ha hablado de intereses “colectivos”, “difusos”, “dispersos”, “fragmentarios”, “de ca­te­go­ría”, “supraindividuales”, etc. Esta diversidad ha derivado en frecuentes logomaquias, en algunas con­tra­dicciones y, casi siempre, en confusión. Todavía hoy een España persiste la inconcreción, incluso en la en la propia le­tra de algunos textos normativos, a pesar de que algunos otros proceden ya a mayores precisiones y de­sarrollos, no exentos sin embargo de crítica.

Conviene exponer una puntualización inicial, pues es frecuente en la doctrina española la refe­ren­cia en este contexto a “intereses”  en lugar de hablar de “derechos”. Efectivamente en España  has­ta ahora no ha sido habitual la alusión a “derechos colectivos” o a “derechos difusos”, pro­ba­ble­mente por­que el concepto de “derecho” sigue conectándose con las situaciones subjetivas de ven­ta­ja de corte clásico, individualistas y patrimonialistas, mientras que el de “interés” se ha beneficiado de ma­yor flexibilidad que ha permitido una evolución más acorde con los tiempos, especialmente en el orden ju­ris­diccional administrativo. Considero perfectamente admisible, sin embargo, hablar de “derechos colectivos” o “difusos”, como suele hacerse en Hispanoamérica[3], pues nada impide que el con­cepto clásico de “derecho subjetivo” evolucione como lo ha hecho el de “interés legítimo” y pueda referirse a realidades sociales con relevancia colectiva o supraindividual[4].

Una idea intuitiva de partida sobre estas situaciones subjetivas fue expuesta ya hace tiempo por el Prof. ALMAGRO NOSETE al decir que son a la vez ajenas y propias, y siempre comunes a un gru­po y que se situarían entre las tradiciones de los derechos e intereses meramente individuales y el in­te­rés general o público[5]. A su vez hacía referencia a “una peculiar inaprensibilidad  para su posible tutela jurídica” otro estudio pionero en nuestro país realizado por el Prof. LOZANO-HIGUERO PINTO[6].

Justamente para proceder a una cierta ordenación terminológica, que facilitara ulteriores aclaraciones a los problemas conceptuales, hace ya algún tiempo propuse la utilización de una expresión amplia y neutral, aunque suficientemente definitoria, que  permitiera englobar las posiciones subjetivas que no fueran encuadrables claramente en las categorías de los derechos subjetivos individualistas clásicos o en la de los intereses públicos. Así defendí la expresión “intereses de grupo”[7], por considerar que, pese a algunos inconvenientes, permite reunir en una unidad conceptual la diversidad de po­si­cio­nes subjetivas que tienen en común unas serias dificultades de tutela jurisdiccional a través de le­giti­ma­ciones individuales y la necesidad de flexibilizaciones en el acceso a la Jurisdicción, que de admitirse producen necesariamente consecuencias importantes a lo largo del proceso.

De este modo quedarían incluidas bajo tal expresión los distintos tipos de derechos e intereses con trascendencia colectiva en sentido amplio, tanto si en el fondo suponen verdaderas posiciones in­di­viduales necesitadas de protección supraindividual, como si implican relaciones más difuminadas entre el miembro del grupo y un bien jurídico indivisible[8]; tanto si forman colectivos plenamente deter­mi­nados y localizados, como si se trata de supuestos más complejos por su indeterminación subjetiva.

Nos interesa, sin embargo, en este estudio la reciente propuesta de ámbito ibero­ame­ricano so­bre estas cuestiones,  que intentaré examinar parcialmente. En la primera de las Disposiciones gene­ra­les de este texto normativo establece el ámbito de aplicación de lo que deno­mina la “acción colectiva” y, par­tiendo de conceptos conocidos sobre todo en el Derecho brasileño o colombiano, procede a una conceptualización específica, en la línea de distinción que acabo de es­bo­zar. Incluso la denominación utilizada en el apartado II del artículo 1.º es idéntica a la utilizada en el artículo 81 del Código de Defensa del Consumidor del Brasil (Ley núm. 8078, de 11 de septiembre de 1990)[9]: intereses o de­re­chos in­di­vi­duales homogéneos, que se definen como “el conjunto de derechos subjetivos in­di­viduales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”. También la otra categoría, reflejada en el apartado I del artículo 1.º de la propuesta ibe­roa­me­ricana a la que nos referiremos en este trabajo acoge ideas conocidas en los ordenamientos his­pa­noa­mericanos mencionados, unificando lo que en el Código brasileño aparecía como dos categorías distintas (art. 81. Pr. I y II: “intereses o derechos difusos” e “intereses o derechos colectivos”, res­pectivamente): uni­ficando a ambas en torno a los términos “intereses o derechos difusos”, que se de­finen sin embargo de ma­nera dual. Se trata de los intereses “supraindividuales, de naturaleza in­di­visible, de que sea titular un gru­po, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho”, pero también las “vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base”[10].

Son numerosas las particularidades procesales que conlleva la protección adecuada y efectiva de todas estas situaciones jurídicas de ventaja, ya no tan novedosas como todavía afirma alguna parte de la doctrina. Además, como antes decía, la heterogeneidad de las situaciones protegibles exige diversificar  algunos aspectos procesales concretos para cada una de las categorías a las que antes me refería. No se trata, no obstante, en este estudio, de analizar pormenorizadamente todas las novedades que en la ac­tua­lidad se plantean en nuestro ámbito jurídico-cultural para la protección de estos derechos e in­te­re­ses a través del instrumento peculiar que constituye el proceso.

Dentro del marco de las novedades y exigencias que presenta la protección a través del cauce jurisdiccional de este tipo de posiciones debemos fijar nuestra atención en alguno de los aspectos en los que la reciente propuesta homogeneizadora concretada en octubre de 2004 en el seno del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal plantea cambios para su desarrollo y adaptación a los distintos or­de­namientos hispanoamericanos.

Entre las modificaciones que se presentan no se ha optado directamente por cambios de naturaleza orgánica,  es decir, no se propone la creación de órganos jurisdiccionales específicos, lo cual no implica impedirlo si se estima conveniente en alguno de los ordenamientos que emprendan la transposición de la pro­puesta, sí que se hace referencia en cambio a la conveniencia de la especialización de los Magistrados[11]. De hecho la creación de algunos órganos específicos ha carac­te­rizado en algunos países la res­puesta judicial a la litigiosidad de pequeña cuantía, especialmente por lo que se refiere a las relaciones de consumo[12]. Por el contrario, son numerosas las menciones a aspectos es­tric­tamente procesales,  acogiendo los resultados de una larga reflexión sobre las más importantes expe­rien­­­cias en la protección de los derechos e intereses de grupo.

A pesar de esta ausencia de propuestas que pretendan alterar derechamente la configuración de los sujetos integrantes del Poder judicial en los países iberoamericanos, de la nueva regulación se deriva una inevitable mutación en  la posición que ocupa el titular de la potestad jurisdiccional en los pro­ce­sos en que se interpongan demandas colectivas, como consecuencia del nuevo reparto de funciones pro­ce­sales en algunos trámites específicos. Se trata, pues, de analizar estos cambios desde la perspectiva de las novedades procesales que presenta la propuesta tantas veces aludida. Pero antes de centrarnos en ese minucioso análisis, conviene apreciar brevemente el con­texto en el que esta propuesta ha surgido.

2.- EL CÓDIGO MODELO DE PROCESOS COLECTIVOS PARA IBEROA­MÉ­RI­CA

El Instituto Iberoamericano (originalmente “Latinoamericano”) de Derecho Procesal fue fun­dado en 1957 en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal en la ciudad de Mon­te­video (Uruguay), celebradas como ho­me­naje en memoria del insigne Profesor don Eduardo J. Cou­ture. Aunque ciertamente la actividad de este Instituto en los primeros años se limitó a la mera or­ganización de dis­tintas Jornadas en varias ciudades iberoamericanas[13], en su seno se ha desarrollado pro­gre­si­vamente una profunda ac­ti­vi­dad diri­gida a facilitar la  intensificación y difusión de la  cultura pro­cesal, procurando incorporar a los distintos países de nuestro ámbito, así como la unificación, en lo po­sible, de los principios normativos y de sus formulaciones en América.

En el marco de esta dilatada actividad hay que destacar la elaboración de un texto dirigido a la integración iberoamericana en materia procesal civil, propiciando el acercamiento jurídico a través de las distintas regulaciones nacionales según los criterios fijados en un texto tipo. Así, tras un largo período de reflexión y debate, se  aprobó el texto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en las XI Jornadas Iberoamericanas celebradas en Río de Janeiro en 1988, que fue a su vez acogido prácticamente en su estructura e instituciones, salvo alguna adaptación concreta, en la República del Uruguay con la aprobación del Código General del Proceso en el mismo año de 1988[14].

Paralelamente, en las mencionadas Jornadas de 1988 fue presentado asimismo un texto arti­cu­lado encaminado a la armonización de la legislación procesal penal en los países hispa­noa­meri­canos y ela­borado por algunos miembros del prestigioso Instituto Iberoamericano, entre los que ca­be men­cionar a Julio B. Maier, Alberto Binder o Ada Pellegrini Grinover. Este Código Procesal Penal mo­delo para Iberoamérica ha tenido también una gran influencia en el período de reformas procesales que se ha desarrollado en los últimos años en los ordenamientos  de la región[15].

Con tales precedentes, en la reunión celebrada en Roma en mayo de 2002 en lo que constituía el VII Seminario Internacional coorganizado por el Centro di Studi Giuridici Latinoamericani de la Università de­gli Studi di Roma – Tor Vergata, por el Istituto Italo-Latino Americano  y por la Associazione di Studi Sociali La­tino Americani el Profesor brasileño Antonio Gidi, miembro también del Instituto Ibe­roa­mericano de Derecho Procesal, propuso la idea de emprender la preparación de un Código Modelo de Procesos Co­lectivos para Iberoamérica[16], por tanto de un texto encaminado no sólo a recoger unas di­rectrices gene­ra­les sobre la materia sino de articular los preceptos destinados a servir de patrón para las eventuales reformas que vayan a llevarse a cabo en los distintos países con representantes en el Ins­ti­tuto[17].

La propuesta no partía del vacío sino, muy al contrario, de los destacados avances, tanto doc­trinales como legislativos, habidos en algunos países hispanoamericanos en los últimos años, seña­ladamente en el Brasil[18], Colombia[19] , entre algunos otros; pero también, en gran parte, de los re­sul­ta­dos de prácticas jurídicas mucho más consolidadas en ordenamientos más lejanos de la tradición ju­rí­dica continental, que es característica por otra parte de la in­mensa mayoría de las Re­pú­blicas de nuestro es­pacio jurídico-cultural. Es destacable en este sentido, como después se dirá, la in­fluen­cia del pro­ce­dimiento de las Class Actions,  de afianzada trayectoria en la regulación federal de los Estados Uni­dos de América (Rule 23 FRCP), así como en la de diversos Estados federados[20].

Los dirigentes del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal acogieron con interés la propuesta y, como narra la Exposición de Motivos del Código Modelo de Procesos Colectivos fi­nal­men­­te aprobado, se emprendió el trabajo de elaborar un texto “que pudiese servir no sólo como re­ceptor de principios, sino también como modelo concreto para inspirar las reformas, de modo de to­rnar más homogénea la defensa de los intereses y derechos transindividuales en países de cultura ju­rí­di­ca común”, pero respetando a la vez las peculiaridades locales, que puedan llevar en cada caso a las ne­cesarias adaptaciones.

Se concretó este amplio planteamiento en las XVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en Montevideo en octubre de 2002, en que máximos especialistas en esta materia, en concreto Ada PELLEGRINI GRINOVER, Kazuo WATANABE y Antonio GIDI presentaron el resultado de su trabajo preparatorio al respecto, que en ese momento fue acogido como Anteproyecto de Código.

A partir de ese momento se inició un extenso debate entre la doctrina especializada en torno a las formulaciones y opciones normativas específicas del Anteproyecto, con la coordinación del propio Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en concreto de Antonio Gidi y de Eduardo Ferrer Mac-Gregor. El resultado de estos trabajos de comentario y crítica fue presentado en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal celebrado en México en septiembre de 2003 [21].

Una segunda versión del Anteproyecto fue elaborada, a partir de todas estas consideraciones, por una Comisión  integrada por diversos destacados procesalistas,  miembros del Instituto Iberoa­me­ricano: Ada Pellegrini Grinover, Aluiso G. de Castro Mendes, Anibal Quiroga León, Antonio Gidi, Enrique M. Falcón, José Luis Vázquez Sotelo, Kazuo Watanabe, Ramiro Bejarano Guzmán, Roberto Berizonce y Sergio Artavia. El profesor Angel Landoni Sosa procedió a la revisión de la versión de­fi­nitiva.

Tras sucesivas discusiones y  perfeccionamientos del texto del Anteproyecto, se presentó como Proyecto en la reunión de Caracas de la Asamblea General del Instituto Ibero­americano, celebrada justamente en las XIX Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal durante el pasado mes de octubre de 2004, y  allí fue aprobado como Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, el cual, como dice la propia Exposición de Motivos, adquiere las características “de un verdadero sistema iberoamericano de procesos colectivos, celoso de las normas constitucionales y legales ya existentes en los diversos países que componen nuestra comunidad”[22].

3.2.- CONFIGURACIÓN DE LOS PODERES Y FACULTADES DEL JUEZ EN EL CÓDIGO MODELO DE PRO­CE­SOS COLECTIVOS PARA IBEROAMÉRICA

Aspectos generales

Entre las numerosas novedades que pueden apreciarse en el reciente texto del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica nos interesa fijar nuestro análisis en los cambios que pueden apreciarse en la posición del Juez a lo largo de los distintos momentos procesales diseñados en el nuevo articulado respecto a lo que es habitual en los ordenamientos de los países de nuestro entorno, comparando brevemente con algunas de las soluciones normativas ya vigentes en materia de protección jurisdiccional de intereses difusos y colectivos.

Se trata, pues, de analizar y valorar uno de los aspectos significativos de  la protección ju­ris­diccional de este tipo de derechos e intereses transindividuales, de gran importancia en algunos orde­na­mien­tos en que tradicionalmente ha sido mayor la preocupación por estos problemas y que nor­mal­mente se ha dejado al margen en la mayoría de las construcciones jurídicas más cercanas, entre ellas la española. Ahora, el plan­­tea­mien­to con­creto del Código Modelo, al acoger importantes influencias an­glo­sajonas, nos sitúa ante la ne­cesidad de destacar un cierto cambio en la posición del Juez en los procesos co­lectivos, con una con­si­derable ampliación de algunas de sus facultades al ejercer la potestad ju­­risdiccional, con el ob­jetivo principal de poder controlar y simplificar en la medida de lo posible las complejidades in­herentes a estos pleitos.

Desde una perspectiva general, antes de entrar a analizar más detenidamente los principales trámites de estos nuevos procesos colectivos, debemos mencionar algunas reglas de aplicación más o menos general que atañen también más o menos directamente a la configuración de la posición del Juez.

En primer lugar, nos interesan varias de las Disposiciones finales de la propuesta normativa que analizamos. El artículo 40 prevé la especialización de los magistrados que vayan a ser competentes para conocer de los procesos colectivos, siempre que ello sea posible en el ordenamiento en concreto de que se trate. Se apunta de manera indirecta hacia  la posibilidad de que se constituyan órganos espe­cia­li­za­dos para estos asuntos[23]. En cualquier caso, se trate de órganos especializados o simplemente de ma­gis­trados especializados que ocupen órganos comunes, está plenamente justificada la exigencia de una for­mación específica del personal jurisdiscente al que se vayan a atribuir estos procesos colectivos, caracterizados por definición por su complejidad y sometidos a problemas específicos que requerirán, como veremos más adelante, de soluciones en ciertos casos creativas por parte del órgano jurisdiccional competente. El fortalecimiento de la posición del Juez en muchos de los trámites de los procesos colectivos que veremos se adecua perfectamente –si es que la propia naturaleza de las cosas no la exige- a la especialización a la que se refiere el Código Modelo.

Una segunda norma general de considerables consecuencias puede ser el principio interpretativo proclamado en el artículo 39 del Código, que viene a conceder al Juez una considerable capacidad decisoria, pues establece que las disposiciones normativas contenidas en esta propuesta iberoamericana serán interpretadas “de forma abierta y flexible”, pero no de manera absoluta, sino siempre de manera compatible con la tutela colectiva de los intereses y derechos de que trata. Viene a decirnos esta norma que se configura un Juez preocupado por la protección de los intereses y derechos colectivos e individuales homogéneos, y ello debe traslucirse en la interpretación de los preceptos del Código. Pero esto no puede suponer convertir al Juez en un abogado de los intereses de grupos, sino que debe cui­darse de manera especial su posición imparcial, para resolver rectamente los pleitos que se le plan­teen.  Como veremos más adelante, se encuentra ínsita a numerosas normas del Código que fortalecen la posición del Juez, la necesidad de proteger suficientemente a aquellos interesados que han optado por no comparecer y convertirse en partes procesales, pero que pueden ver afectada su posición material por las decisiones que resulten de esos procesos.

La importancia social de las pretensiones que se deducen a través de estos procedimientos justifica además, la regla contenida en el artículo 16, por  la que se exige al Juez la tramitación prioritaria de estos procesos, tras la oportuna valoración discrecional del Juez sobre la implicación en el caso concreto de un manifiesto interés social evidenciado por la dimensión del daño o por la relevancia del bien jurídico que deba ser protegido. Conviene señalar ya desde este momento, aunque con utilidad sucesiva en apartados posteriores, que las diversas decisiones del Juez en este tipo de procesos –y por supuesto, en los demás-, no equivalen a una meramente subjetiva y arbitraria posibilidad de decidir, sino que obligan a una pormenorizada consideración de los intereses y derechos en juego, con las circunstancias concretas de cada caso, ponderación que debe expresarse en la resolución judicial y que debe poder ser a su vez debidamente fiscalizada[24].

Una última consideración general, que bien podría integrar un subepígrafe autónomo, se refiere a la determinación de las costas y honorarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Código Modelo. Esta disposición establece una regla general sobre la condena en costas al demandado, si fuere vencido (“en las costas, emolumentos, honorarios periciales y cualquiera otro gasto, así como en los honorarios de los abogados de la parte actora”). Se trata de una norma claramente beneficiosa para el grupo que actúa a través del adecuado representante en estos procesos, pues en caso de desestimación de su pretensión no se prevé la condena en costas.  La ampliación en el ámbito de decisión judicial, para complementar estas reglas legales, aparece en los parágrafos primero y segundo de este mismo artículo: a efectos de determinar el cálculo de los honorarios, el Juez deberá tener en cuenta de nuevo algunas circunstancias del proceso en concreto: la ventaja para el grupo, categoría y clase, la cantidad y calidad del trabajo desempeñado por el abogado de la parte actora y la complejidad de la causa. Se trata en cierto modo de una decisión de carácter premial, del abogado del representante adecuado, que aparece todavía más claramente  en el siguiente parágrafo, cuando se habla derechamente de “gratificación financiera” que el Juez podrá fijar para la persona física, sindicato o asociación cuya actuación hubiera sido relevante en la conducción y éxito del proceso colectivo”. No es novedad en el Derecho comparado, sino razón importante de la virtualidad práctica de las acciones populares colombianas[25].

En el tratamiento procesal de las reglas de competencia

Por lo que se refiere al examen de las facultades de dirección formal del Juez en los procesos que estamos analizando, un primer elemento concreto a considerar brevemente es la iniciativa judicial en el control de la aplicación de las reglas de competencia que el propio Código Modelo establece. Debemos empezar señalando, sin embargo, que en este punto nada nuevo se contempla en la pro­puesta iberoamericana objeto de nuestro estudio. Por tanto, no hay que más que remitirse al contexto general de las re­gu­laciones vigentes en este punto. Como presupuestos procesales de orden público que son tanto la jurisdicción como la competencia, salvo muy concretas excepciones relativas a esta última[26], teniendo en cuenta, sobre todo, su directa regulación por normas imperativas, hoy en día es ge­ne­ral­mente admitido que no debe dejarse en exclusiva a las partes la denuncia del eventual incumplimiento de las normas aplicables en este sentido[27].

Ciertamente el artículo 9 del Código Modelo de Procesos Colectivos se limita a la fijación de las reglas especiales en materia de competencia territorial, con una razonable diferenciación entre los Juzgados del lugar de los hechos (“donde hubiere ocurrido o pudiera ocurrir el daño”) para los casos de ámbito local, y los de la capital, regionales o nacionales, para los daños cuyo ámbito territorial sea regional o nacional respectivamente. No hay novedades específicas en este punto, pero ciertamente no eran necesarias. Ya el Código Procesal Civil Modelo establece en su artículo 6 que el Tribunal debe tomar, tanto a petición de parte como de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión contrarias al orden o a los principios del proceso. Y en desarrollo de esta previsión general el artículo 33 del mismo cuerpo normativo, dedicado a pormenorizar las facultades del Tribunal, le atribuye las relativas a la declaración de oficio y de plano de las nulidades absolutas e insubsanables[28] y para disponer las diligencias que persigan evitar tales nulidades[29].

En el trámite de admisión de la demanda colectiva, control de sus requisitos y trámites subsiguientes

Ya el Código Procesal Civil Modelo concedía al tribunal un control en cuanto a la presentación de la demanda, de modo que si este escrito no se ajusta a la legalidad aplicable debe disponer que se subsanen los defectos en el plazo que se señale, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada (art. 112. 1), pudiendo incluso rechazarla de plano cuando sea manifiestamente improponible, siempre de manera suficientemente motivada (art. 112.2). Esta relativa amplitud de facultades del Juez en el momento inicial del proceso civil tiende a acrecentarse por la propia naturaleza de las cosas cuando se trata de procesos colectivos.

Efectivamente, el Código Modelo de Procesos Colectivos en su artículo 2 establece un muy interesante desarrollo de los requisitos a los que debe ajustarse, tanto en general como en supuestos particulares, la presentación de una demanda colectiva, es decir, una demanda en la que se ejercite una pretensión relativa a intereses o derechos difusos o individuales homogéneos. Expresamente se incluyen referencias específicas a las facultades del Juez, cuya mera lectura remite a la amplia experiencia esta­dounidense. Conviene examinar un poco más de cerca esta cuestión.

Como requisitos generales de cualquier demanda colectiva se exige la adecuada representación del legitimado[30] y la relevancia social de la tutela colectiva.  Con el fin de facilitar la decisión del Juez se mencionan una serie de datos para que puedan ser examinadas ciertas circunstancias concretas que contribuyen a garantizar la seriedad y el buen propósito[31] de quien actúa en defensa de la colectividad de interesados. Así el parágrafo segundo, en la senda del Derecho federal norteamericano y acogiendo sus elaboraciones jurisprudenciales[32], fija como datos a tener en cuenta: la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta en otros procesos co­lec­tivos; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase[33].

El análisis de este criterio no se verá favorecido por un efecto de perpetuatio legitimationis,  pues los autores del Código Modelo optan por exigir una represen­tatividad real, más que por la ficción del mantenimiento a lo largo del proceso de las características que se han podido apreciar al inicio del mismo. Por ello el parágrafo tercero establece que el Juez debe analizar de manera continuada (“en cualquier tiempo y grado del procedimiento”) la existencia del requisito de la representatividad, e incluso, en caso de que en un momento dado se constatara la ausencia de tal requisito, se arbitra un trámite de “búsqueda de demandantes”, conforme al parágrafo cuarto del artículo 3 del Código Mo­delo, pues en ese supuesto –o asimismo, en caso de desistimiento infundado o de abandono de la ac­ción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada- el Juez debe notificarlo al Mi­nis­terio Público –que se encuentra entre los legitimados ordinariamente para iniciar un proceso colectivo-, y en la medida de lo posible, a otros legitimados que puedan ser considerados, a su vez, representantes ade­cua­dos, con el fin de que asuman, voluntariamente, el ejercicio de la pretensión colectiva (“la titularidad de la acción”).

También respecto al segundo requisito de la demanda colectiva, la relevancia social de la tutela, el propio Código Modelo ha fijado unos elementos a tener en cuenta por el Juez que deba controla la admisibilidad del acto iniciador de los procesos colectivos. Se propone que el Juez examine en el caso concreto que se le plantea la naturaleza del bien jurídico afectado, las características de la lesión pro­du­cida o el número de personas perjudicadas.

Los dos requisitos mencionados se aplican a la generalidad de los procesos colectivos que se puedan desarrollar conforme al Código Modelo. Cuando se trate, sin embargo, de pretensiones relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, se imponen además dos exigencias adicionales de indudable sabor anglosajón: debe demostrarse el predominio de las cuestiones comunes sobre las in­di­vi­duales y debe justificarse además la utilidad de la tutela colectiva en el caso concreto[34].

Las diversas decisiones judiciales respecto a todos estos criterios, aparte de una necesaria consideración de las circunstancias concretas y de una suficiente reflexión sobre las mismas, puede conllevar la necesidad de cierta actividad instructoria por parte del Juez, pues no siempre del mero es­crito de la demanda y de la documentación que se adjunte van a deducirse todos los datos necesarios para la admisión de la demanda colectiva. En caso de insuficiencia de información, no creo que la so­lución deba ser la directa inadmisión, sino la realización de una cierta investigación preliminar para ob­te­ner los datos necesarios. Actividad que se ajusta perfectamente con el principio pro actione colectiva que informa todo el Código Modelo y que no lesiona la alienità del Juez respecto al asunto cuyo resolución se le ha planteado.

En la tutela jurisdiccional anticipada

El artículo 5 del Código Modelo contempla la posibilidad de adoptar medidas de naturaleza cautelar a lo largo de los procesos colectivos, para lo cual será necesario que el juez aprecie los presupuestos habituales para este tipo de resoluciones. De este modo, pueden adelantarse total o parcialmente los efectos de la tutela pretendida como primera petición al juez, pero para ello es preciso que a través del suficiente principio de prueba (se habla en el texto del Código de “prueba consistente” se constate, por un lado, la apariencia de buen derecho respecto a la pretensión principal que se ejercite (“se convenza al juez de la verosimilitud de la alegación”) y, por otro, el riesgo de que pierda eficacia la pretensión por el transcurso del tiempo necesario para que se tramite el proceso colectivo, dadas las circunstancias concretas (“I – exista fundado temor de la ineficacia del proveimiento final ó II – esté comprobado el abuso del derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado”).

La cuestión principal que desde nuestra perspectiva se plantea en este punto se refiere a la posible validez de la iniciativa judicial para realizar tales constataciones. Conviene recordar que el artículo 274.III del Código Procesal Civil Modelo dispone  la regla general de que las medidas cautelares se decretarán siempre a petición de parte. Pero señala seguidamente la posibilidad de que la ley pueda autorizar en algunos casos su adopción de oficio. La regla general en la legislación procesal civil española es también, como reza el epígrafe del artículo 721 LEC: la “Necesaria instancia de parte”[35], sin embargo ese mismo artículo se remite a eventuales excepciones en las normas que regulen los procesos especiales. La influencia en ciertos procesos especiales del interés público conlleva la previsión de una posición más activa del Juez: así, el artículo 762 LEC en los procesos sobre capacidad de las personas, permite la adopción de oficio de las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio,  y el artículo 768.1 y 2 LEC, apartados referidos respectivamente a los procesos de impugnación de la filiación y a los de reclamación judicial de la misma, se establece que “el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor”, y además, en los de reclamación podrá acordar alimentos provisionales a cargo del demandado[36].

Puede ser pertinente, no obstante, traer también a colación la regulación del proceso administrativo, así como la del proceso penal, vías jurisdiccionales en las que obviamente no está implicado el mero de privado de las partes. Por lo que se refiere a la tutela cautelar en el proceso administrativo español rige plenamente el principio dispositivo (art. 129 LJCA), a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento administrativo previo (art. 112.2 LRJPA)[37], lo cual ha sido razonablemente puesto en discusión por la doctrina por lo menos respecto a algunos casos[38]. Mientras tanto en el proceso penal curiosamente se han dado pasos en dirección similar alejando por tanto estas decisiones del principio de oficialidad habitual en el proceso penal: así, por ejemplo,  al entenderse en la Ley 5/1995, de 22 de mayo, como una exigencia del principio acusatorio, la necesidad de que las partes insten la adopción de la prisión provisional (art. 505 LECrim)[39], o en la última reforma de la regulación del procedimiento abreviado, para la adopción de medidas cautelares reales se remite a las normas  procesales civiles, a diferencia de la regulación general de los artículos 597 y ss. (art. 764 LECrim)[40].

El artículo 5 del Código Modelo de Procesos Colectivos opta por exigir el requerimiento de parte interesada para que el Juez pueda anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el período inicial, tras la valoración por supuesto de las circunstancias concretas y, especialmente, tras la ponderación de los intereses en conflicto (“los valores en juego”), aplicando consideraciones de proporcionalidad que deberán aparecer justificadas en la resolución que se adopte. A los efectos que estamos examinando en este estudio se trata de una aplicación pura del principio dispositivo a efectos de la obtención anticipada –y provisional, salvo ausencia de controversia al respecto de lo anticipado- de la tutela pedida.

Es razonable, por un lado, que un proceso que necesariamente debe iniciarse por demanda, siguiendo las pautas clásicas del proceso civil, mantenga este criterio cuando se trata simplemente de adelantar los efectos de la protección pedida, precisamente con el fin de evitar que pierda efectividad en caso contrario lo que eventualmente pueda ordenar una futura sentencia estimatoria de la pretensión. En estos procesos colectivos sabemos que el principio dispositivo está en cierto modo mitigado, pero no desvirtuado, de modo que el Juez no tiene iniciativa propia para iniciar el proceso, ni para trazar los rasgos principales de la pretensión que se ejercite.

Veremos, no obstante, que la complejidad de estas causas, y sobre todo la exigencia de proteger a los miembros del grupo de afectados por la lesión o perjuicio de sus derechos e intereses -o ame­na­zados por el riesgo de tal perjuicio- que permanezcan ausentes del proceso, obliga a que el juez deba adop­tar una posición necesariamente respetuosa, sin duda, de la inevitable imparcialidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, pero más cautelosa en la protección de las posiciones subjetivas de aquellos que han optado –conscientemente o no- por no comparecer como partes en el proceso colectivo que se está tramitando.  Justamente el carácter supraindividual de los intereses en juego en mu­chos de estos procesos podría justificar una posición más activa del juez en cuanto a la adopción de protecciones anticipadas, sin perjuicio de la necesidad de oír a las partes del proceso antes de adoptar  su decisión, salvo casos de urgencia en que estuviera justificado posponer el contradictorio.

En la legislación colombiana esta preocupación aparece claramente expresada en el propio articulado de la Ley 472 de 1998, pues el apartado 3 del artículo 17 dispone que “… el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”. A su vez en el artículo 25 de esta Ley se especifica más, pues se permite al Juez, antes de la notificación de la demanda al demandado, y en cualquier otro momento del proceso en que esté justificado, decretar “de oficio o a petición de parte, las medidas que sean estimadas pertinentes “para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”[41].

Considero, por tanto, que no estaría de más fle­xi­bilizar la limitación en la iniciativa de parte para la solicitud de las oportunas medidas cautelares, siempre con los debidos controles, fundados sobre todo en la necesaria mo­tivación que debe adoptar el Juez al decidir adoptar una medida cautelar, todo ello para suplir eventuales negligencias –o inclusos, posibles colusiones- de quienes han optado por actuar como partes en el proceso colectivo, con la representatividad de todo un grupo más o menos determinado de interesados. El tenor del Código Modelo, sin embargo, hemos visto que refleja una opción legislativa más tradicional, que coloca al Juez a expensas de lo que decidan las partes activas de los procesos colectivos, tal vez en cierta disonancia con otras soluciones concretas en sentido opuesto en otros preceptos de su articulado.

En la delimitación del objeto del proceso

Cuando se trata de organizar una vía que pretende superar las dificultades individuales de ac­ceder a la Jurisdicción para la protección de los derechos e intereses que estamos considerando en este ar­ti­culo, facilitando el ejercicio colectivo de las pretensiones es muy probable que sea necesario mitigar la vigencia de uno de los principios tradicionalmente constitutivos  del proceso civil: el principio dis­positivo[42]. Como decía CAPPELLETTI[43], imponer la observancia literal de la garantía del con­tra­dictorio cuando está implicado un número vastísimo de sujetos significa impedir la tutela judicial de estos intereses, por la imposibilidad material de notificar personalmente a todos ellos la pendencia del pro­ceso.

El problema nuclear está en la correcta defensa de los intereses y derechos de los que no han comparecido en el proceso aunque se verán afectados por la resolución que resulte en estos procesos. Especialmente cuando se trata de verdaderas situaciones individuales, aunque sean cualitativamente homogéneas, es importante regular y fijar las consecuencias de la alteración en el principio dispositivo.   En principio tales alteraciones vienen dadas por la conformación del objeto por parte del su­jeto o su­jetos cuya iniciativa abre el proceso, ello marcaría los límites de la actuación material del Juez. Se trata,  por tanto, de mitigar el principio dispositivo en el sentido de que uno de los miembros del grupo de afectados puede disponer sobre la iniciación de un proceso civil para la defensa de intereses y derechos de los cuales no es el dueño exclusivo. Pero la propia relevancia social de los procesos colectivos, hacen que se vean modificadas también algunas otras características tradicionales del mencionado.  Debemos plantearnos aquí, precisamente, cuales son las posibilidades del juez en este contexto.  

En LEC española no hay especiales facultades previstas por parte del Juez que modifiquen el principio de justicia rogada contenido en el artículo 216[44], pero en el Código Modelo de Procesos Co­lec­tivos se observan importantes novedades que debemos analizar. Entiendo que el punto de partida en los proceso colectivos es también la necesidad de que uno o varios de los legitimados activos, conforme al artículo 3.º, siempre cumpliendo los requisitos ya mencionados del artículo 2, interponga una de­man­da colectiva para hacer valer alguna de las pretensiones a las que se refiere el artículo 1 (pre­ten­siones de tu­tela de intereses o derechos difusos o individuales homogéneos), y en principio son estas pre­tensiones las que delimitan el objeto del proceso colectivo. Es la parte activa la que lo ha con­fi­gu­rado y respecto a ello el Juez permanece a la espera de que puedan o no satisfacerse finalmente la pre­tensión ejercitada en el momento de la sentencia, si a lo largo del proceso se logra justificar la le­gitimación y la fun­da­men­ta­ción de las peticiones formuladas[45].  Y se establece que son admisibles en estos procesos “todas las ac­cio­nes aptas para propiciar su adecuada y efectiva tutela” (art. 4). Más concretamente, el artículo 20 del Código Modelo, primer precepto del capítulo relativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o derechos individuales homogéneos, permite a los legitimados que en nombre propio y en el interés de las víctimas o de sus sucesores[46], entre otras, la pretensión civil colectiva de responsabilidad por los daños individualmente sufridos.

En el propio texto del Código Modelo aparecen, sin embargo, otras normas que suponen cam­bios importantes respecto a las normas ordinarias y que en ocasiones pueden llegar a alterar la dis­tri­bución de facultades y derechos entre las partes y el Juez. Un primer indicio de las restricciones posibles en el principio dispositivo lo tenemos en la enumeración de legitimados del artículo 3: si puede iniciar procesos colectivos el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la Defensoría Pública, entre otras entidades administrativas, parece claro que priman en estos casos intereses lejanos a la mera con­si­de­ración personal y privada de los derechos e intereses en conflicto.

Por otro lado,  el artículo 10 del Código Modelo concreta, a los efectos de la delimitación del objeto del proceso, el amplio criterio in­terpretativo general proclamado en el artículo 39, al que nos he­mos referido anteriormente: en los procesos colectivos, el pedido y la causa de pedir serán inter­pre­tados extensivamente. Es preciso, en nuestra opinión, aplicar esta norma cuidadosamente, con la su­fi­cien­te prudencia y autorrestricción, evitando activismos judiciales peligrosos para la propia función juris­dic­cional.

Además, en el parágrafo primero del artículo que estamos examinando se establece que el Juez podrá autorizar la enmienda de la demanda inicial para alterar o ampliar su objeto o la cau­sa de pedir.  Hay, pues, una considerable amplitud para admitir la mutatio libelli.  Pa­ra ello se requiere ine­lu­diblemente la audiencia previa de las partes, pero debemos destacar, en de­fi­ni­tiva, que la iniciativa  de la alteración per­manece en las partes activas (“… el juez permitirá la enmienda de la demanda inicial”). Las mo­di­fi­ca­ciones del objeto del proceso podrá realizarse en cualquier mo­men­to procesal, e incluso en cualquier gra­do de jurisdicción. Para adoptar la decisión sobre ello el Juez de­­be considerar, como indica el pa­rá­grafo se­gundo del artículo 10, si la petición se realiza de buena fe y si no representa un perjuicio in­jus­ti­ficado para la parte contraria, asegurando en cualquier caso que la con­traparte pueda defenderse de­bi­da­men­te, permitiéndole alegar lo que considere oportuno.

Junto a todo ello es preciso mencionar también los preceptos contenidos en la primera parte del capítulo V (“De la conexión, de la litispendencia y de la cosa juzgada”), obviamente relacionados también con la cuestión central de la determinación del objeto de estos procesos colectivos.

En caso de que se observe la existencia de elementos de  conexión entre diversos procesos co­lec­tivos, el Juez del primer proceso, de oficio o a instancia de parte, puede ordenar la acumulación, aun cuando no haya coincidencia entre las partes procesales de unos y otros. Se trata de una consi­de­ra­ción meramente material de los litigios colectivos, en que, como ya sabemos, las partes procesales apa­re­­cen hasta cierto punto como fungibles. La decisión, como hemos visto, no depende sólo de la petición del litigante interesado, sino además puede proceder de la propia iniciativa judicial, con el fin de organizar mejor la gestión procesal de estos procesos complejos.

Por otro lado, en caso de que el Juez tiene conocimiento de la existencia de varios procesos individuales contra el mismo demandado, con la misma causa de pedir, notificará al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros representantes adecuados, para que decidan si convierten la va­rie­dad de procesos individuales en un solo proceso colectivo (art. 32). Se trata de una mera pro­posición del Juez, que podrá ser aceptada o no por los eventuales legitimados, según sus propios inte­re­ses.

En el artículo 30 del Código Modelo aparece una norma que indirectamente puede afectar al principio dispositivo, dada la enorme amplitud con que se regula la litispendencia. Ciertamente se dis­pone que el primer proceso colectivo va a producir litispendencia respecto de los posteriores en los que se hagan valer, no las mismas pretensiones que sería lo ordinario, sino “pretensiones sobre el mis­mo bien jurídico, aún cuando sean diferentes los legitimados activos o las causas de pedir”. La con­si­de­ración del Juez sobre si se trata o no del mismo bien jurídico va a afectar a todos aquellos que quie­ran iniciar un proceso en defensa de sus intereses y derechos difusos. Si se les impide la iniciación de tal pro­ceso, siempre deberían tener la posibilidad de intervenir en el primero y poder influir en la estrategia de defensa procesal. Es una manera de simplificar las cosas y evitar que respecto a una misma situación de vulneración o amenaza puedan iniciarse una diversidad de pleitos, con los riesgos que ello conlleva. No obstante  la valoración positiva que ello merece, puede enturbiarse si no se interpreta de manera cuidadosa, concreta y limitada la referencia al mismo “bien jurídico”, pues en caso contrario podría bloquearse fácilmente la iniciación de nuevos procesos referidos al mismo bien jurídico entendido genéricamente (“medio ambiente”, “competencia leal”, etc.), pero en los que se ejerciten pretensiones fundadas en situaciones fácticas completamente diversas.

Las afirmaciones que acaban de exponerse se complementan y matizan con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Modelo, pues este precepto se excluye expresamente del ámbito de la litis­pen­dencia al que he aludido a las acciones individuales: “la acción colectiva no genera litispendencia res­pec­to a las acciones individuales”[47].

Por último, es preciso señalar también que en los artículos 35, 36, 37 y 38, se introduce una novedad muy destacada en los ordenamientos continentales. Normalmente la articulación de vías colec­tivas de protección jurisdiccional tenía en cuenta básicamente la dificultad o imposibilidad de tu­te­lar individualmente determinados derechos e intereses, por tanto se han previsto instrumentos nuevos para el ejercicio colectivo de pretensiones a través del proceso. No obstante, ya en el Derecho norteame­ri­ca­no se habla de las  Defendant Class Actions,  es decir, procesos colectivos no necesariamente iniciados por un representante adecuado, sino sobre todo procesos en los que la pretensión se dirige contra una pluralidad más o menos amplia y más o menos determinada de interesados. Así el artículo 35 permite que cualquier clase de pretensión sea propuesta contra una colectividad organizada o que tenga representante adecuado, siempre que el bien jurídico tutelado sea supraindividual y esté revestido de interés social. Naturalmente, en estos casos, el Juez deberá seguir siendo imparcial, pero deberá cuidar igualmente por la adecuada protección de los intereses de los miembros del grupo ausentes del proceso[48].

En la audiencia preliminar

Como trámite necesario en los procesos colectivos que delinea el Código Modelo, una vez presentadas las alegaciones y peticiones de las partes, se prevé la celebración ope legis de una comparecencia denominada “audiencia preliminar”, al modo en que se prevé también en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (arts. 300 a 302) y en tantos otros ordenamientos que han optado por la tramitación del procedimiento de manera predominantemente oral, como es el caso de la todavía reciente Ley de Enjuiciamiento española (arts. 414 a 430)[49].

En ella se prevé la ampliación de los motivos y fundamentos tanto de la demanda como de la contestación y, sucesivamente se intentará la solución de la controversia mediante alguna vía au­to­compositiva como la conciliación intraprocesal, o incluso el Juez, atendiendo a las particularidades del ca­so, deberá sugerir las más adecuadas formas extrajudiciales para satisfacer la pretensión, como la mediación, el arbitraje y la evaluación. El aprovechamiento de las posibilidades de la conciliación conllevará la ventaja de la homologación del acuerdo a través de sentencia, como ocurre también en nuestro Derecho interno en virtud del artículo 19.2 LEC, con la consiguiente facilitación del sub­siguiente proceso de ejecución. 

Se trata, no de una mera facultad del Juez, sino de un verdadero mandato del legislador de que el Juez explore las posibilidades de un acercamiento de posturas entre las partes procesales, con la dificultad inherente de mantener una posición suficientemente objetiva a la vez que se procura limar en lo posible las posiciones encontradas, proponiendo las soluciones intermedias  que puedan favorecer la adhesión simultánea de demandantes y demandados[50]. Es tarea nada fácil que para hacerse bien exige un importante esfuerzo por parte del Juez y conlleva inevitablemente sus riesgos[51].

Conviene recordar que en las normas federales estadounidenses sobre procesos colectivos el juez no interviene en las negociaciones para llegar a un acuerdo, sólo cuando se obtiene un resultado deberá valorarlo, examinando si es el mejor para el interés de los afectados: debe velar por los intereses de los ausentes. El control público, por parte del órgano jurisdiccional, de los acuerdos privados del juez se ejercita con diversos objetivos: promover la eficiencia del procedimiento, la completa aportación fác­tica y la protección de los miembros ausentes[52].

Pero, conforme al Código Modelo, es en los casos en que no llegue a obtenerse una con­ci­liación completa, o no se ha obtenido la solución del litigio por alguna otra vía intentada, la posición del Juez se fortalece nota­ble­mente, pudiendo tomar decisiones que permitan gestionar mejor la com­ple­jidad del proceso colectivo. Se trata de medidas en este caso conocidas por quien tenga familiaridad con la re­gu­la­ción norteamericana de las Class Actions.

Efectivamente, en la Rule 23 FRCP, concretamente en su apartado (d) le permite adoptar con gran discrecionalidad diversas resoluciones en la tramitación del procedimiento, con el fin de deter­minar el curso del mismo o prevenir repeticiones o evitar complicaciones que pueden ser frecuen­tes en la práctica, además, genéricamente se permite en el apartado (d) (3) la imposición de condiciones a las partes representativas originarias o a los intervinientes. Pero asimismo en otros apar­tados se conceden al Juez competente facultades especiales y acordes con la magnitud de estos pro­cesos: así se le permite, siempre que esté justificado, la limitación del proceso a determinadas cuestiones [apartado (c)(4)(A)], con el fin de facilitar la tramitación del proceso y evitar las dificultades de gestión de la complejidad procesal; o, por otro lado, puede decidir la creación de subgrupos, como vía para fortalecer la fiabilidad del demandante en cuanto a la representatividad de los miembros ausentes [apartado (c)(4)(B)][53].

Con  buen criterio el parágrafo quinto del artículo 11 del Código Modelo de Procesos Co­lec­ti­vos acoge  la posibilidad de que el Juez pueda adoptar decisiones en torno al proceso  que le sitúan en una posición cualitativamente distinta de la ordinaria en los procesos civiles de nuestros ordenamientos. Es más, se le exige la valoración –nada fácil, por cierto-, de si el proceso cumple las condiciones ne­ce­sa­rias para proseguir su tramitación colectiva, lo cual exige una ponderación de las circunstancias con­cretas, atendiendo de manera especial como ocurre en todos estos procesos a la protección de los  in­te­resados ausentes y a la ponderación de las ventajas e inconvenientes concretos de la tramitación co­lectiva, lo cual va a llevar probablemente a decisiones discutidas que deberán estar en cualquier caso debidamente fundadas.

Expresamente se le permite, como en el directo precedente anglosajón, la separación de “los pedidos en procesos colectivos distintos”, con la finalidad expresamente reconocida de facilitar la eco­no­mía procesal o la conducción del proceso, que en estos casos no serán factores secundarios. Pero de la literalidad del texto del apartado II del parágrafo 5.º del artículo 11, parece limitarse la posibilidad de se­paración de procesos colectivos a la discriminación entre aquellos que tienden a la tutela de intereses o derechos difusos y aquellos por lo que se protegen intereses o derechos individuales homogéneos.

Las demás decisiones que pueden tomarse en la audiencia preliminar, en caso de haberse llegado a un acuerdo que supusiera el fin anticipado del proceso, son ya más próximas a lo que es común en las comparecencias previas de nuestros procesos civiles: por un lado, se debe cumplir la típica finalidad delimitadora de la controversia, pues es preciso fijar los puntos controvertidos. Con desorden sistemático, se cita en segundo lugar la decisión sobre cuestiones procesales pendientes, y criticamos la sistemática, pues no tendría sentido la fijación de la controvesia sobre el fondo si en el proceso de que se trate deben apreciarse la falta de presupuestos procesales o la concurrencia de defectos de la misma naturaleza que vayan a impedir la consideración del objeto del proceso. También en esta audiencia previa se produce la determinación de las pruebas de que vayan a valerse las partes y, para el caso de diferencias en torno a los hechos alegados, se convocará a lo que se denomina “audiencia de instruc­ción y juzgamiento”, dedicada principalmente como es lógico a la pertinente actividad probatoria.

En la actividad probatoria

Uno de los puntos de debate tradicionales de la doctrina procesalista al tratar sobre la deli­mi­tación de la posición del Juez en el proceso civil ha sido justamente el de los poderes en el ámbito de la actividad probatoria. Esta es, pues, una de las cuestiones básicas en las que se ha planteado el dilema entre el principio de aportación de parte y el de oficialidad, o en último término el debate clásico entre la liberalización y la socialización del proceso civil[54], o sobre los peligros de autoritarismo del juez civil o de lo que de otra manera se ha llamado la “publicización del proceso”[55].

Como decía SENTÍS MELENDO[56], a lo largo de siglos el Juez civil ha sido un “convidado de piedra”, un mero espectador de la lucha entre las partes, con el cometido único de que se comporten correctamente. Pero en un movimiento pendular, desde posiciones doctrinales se pretendió pasar al extremo opuesto, llegando al Juez inquisidor e incluso al Juez dictador principalmente en los países totalitarios. Frente a estas posiciones excesivas, se defendió la posición de un Juez director del proceso[57]. que por lo que se refiere a la materia probatoria no debe implicar una ausencia de facultades del Juez, siempre que se siga la máxima formulada por SENTÍS: “la parte dispone de las fuentes, el juez acuerda los medios relativos a ellas”, en cuyo trasfondo se encuentra como expresa el propio autor la distinción entre “verificación” y “averiguación”[58].

Es verdad que en el proceso civil lo ordinario es que sean las propias partes procesales las que conocen las fuentes de prueba y que, además, conocen dónde pueden encontrarlas, por tanto hay argumentos prácticos evidentes en el principio de aportación de aporte[59], pero también es cierto que este razonamiento no impide que, dentro de ciertos límites, el Juez civil  pueda situarse en una posición activa al respecto, y no meramente a la espera de la aportación del medio probatorio pertinente por la parte a quien pueda beneficiar[60].

De este modo, una posición activa limitada del Juez en la ini­cia­tiva probatoria no debe implicar necesariamente una dis­minución de los derechos de las partes[61], y puede ser muy útil para el proceso si se respeta suficientemente la imparcialidad judicial[62], evitando pues que la actividad del Juez se convierta en investigadora[63] o, incluso, que al ordenar la práctica de determinados medios probatorios suponga una aportación indirecta de hechos al proceso[64]. Conviene añadir además, aunque debería resultar evi­den­te, que esta posición activa del juez debe complementarse necesariamente con un respeto cuidadoso con el principio de contradicción de las partes[65].

En términos generales y sin mayores puntualizaciones por lo que se refiere a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios a través del proceso civil –únicos intereses supra­indi­vi­dua­les que expresamente se reconocen en el texto de nuestro código procesal civil-, el artículo 282 LEC asigna la iniciativa probatoria a las partes, al mismo tiempo que se remite a la práctica de determinadas prue­bas o a la aportación de documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, res­pec­to a los que la ley permita específicamente la iniciativa probatoria de oficio. Como señala CALVO SÁNCHEZ[66], “cumple el legislador con el principio de aportación de parte, aunque una recta inte­lección del mismo no puede llevarnos a un Juez pasivo so pretexto de ver afectada su imparciali­dad”[67].

Al margen de lo dispuesto en la regulación de los procesos civiles especiales de implicaciones públicas (arts. 752.1. II LEC. “Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes”). Destaca la novedad en Derecho español, de una “iniciativa judicial”[68] de la prueba, distinta de una mera iniciativa judicial, pues el juez no decide directamente la práctica de prueba no aportada por las partes en los procesos civiles comunes, sin embargo cuando considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectados por la insuficiencia probatoria; y al tiempo que efectúa esta manifestación podrá señalar los medios de prueba que pudieran resultar convenientes, siempre ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos[69].

El Código Procesal Civil Modelo acogió expresamente la iniciativa pro­ba­toria del Juez. Como dice la Exposición de Motivos de esta pro­puesta normativa, “el aumento de las facultades del Tribunal se proyecta, dentro del nuevo proceso por audiencia, con un Juez director del proceso, el cual conoce después de su iniciación para actuar en la audiencia como protagonista, junto a las partes”[70]. Ciertamente, al enumerar las facultades del Tribunal, el artículo 33.4.º establece la de “ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes”. Por su parte, complementando este precepto, el artículo 34.2 impone al Tribunal el empleo de las facultades y poderes que le concede el Código para la dirección del proceso y la averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes, en caso contrario se incurrirá en responsabilidad.

No es de extrañar, pues, que cuando se trata de la protección  a través del proceso de derechos e intereses supraindividuales, el Instituto Iberoamericano haya optado en el Código Modelo de Pro­ce­sos Colectivos por una solución normativa similar. Así, el parágrafo 3.º del artículo 12 concede una amplia iniciativa probatoria : “El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas, con el debido respeto de las garantías del contradictorio”. La amplitud de las facultades en cuanto a la formación del objeto del proceso hacían suponer el acogimiento de esta opción en cuanto a la iniciativa probatoria. Se justifica en mayor medida esta decisión ai recordamos que nos encontramos ante procesos en que el prin­cipio dispositivo está de algún modo mitigado, y que los inconvenientes que ello necesariamente implica, deben venir compensado por las ventajas de la tramitación conjunta de las pretensiones co­lec­tivas, fundadas en intereses o derechos difusos o in­di­vi­duales homogéneos, y sobre todo por una cuidadosa protección de los intereses de aquellos interesados que permanecen ausentes de estos procesos, pero que quedarán afectados por la resolución que ponga fin a los mismos[71]. Si la materia objeto del juicio trasciende el mero interés de las partes, parece que está justificado el fortalecimiento de la posición del Juez en la actividad probatoria, sin restringir en absoluto la proposición de pruebas por las partes procesales.

Ahora bien, entendemos que una cosa es poder ordenar de oficio la producción de pruebas y otra distinta convertirse en Juez activista en favor de la parte que representa a los intereses suprain­di­viduales. Permanecen en estos casos los riesgos de pérdida de imparcialidad, que obligan a adoptar las necesarias precauciones para evitar que en estos procesos se pueda desconocer una de las ga­rantías básicas en el ejercicio de la jurisdicción[72]. No podemos perseguir la eficacia del proceso, me­noscabando las garantías fundamentales del proceso mismo. El Juez que aporte medios probatorios debe poder continuar siendo Juez y no convertirse en abogado de una de las partes. Es preciso por tanto seguir un criterio de prudencia y autorrestricción evitando también convertirse en investigador, lo cual le convertiría en un “juez contaminado” totalmente inadecuado para satisfacer la pretensión de­ci­diendo sobre el fondo.

El Código Modelo añade todavía algunas disposiciones más que nos interesan para terminar de delimitar la posición del Juez en cuanto a la  actividad probatoria de los procesos colectivos. Se trata de varias disposiciones dirigidas a la regulación de la carga probatoria de una manera muy flexible. En primer lugar, el apartado cuarto del parágrafo 5.º del artículo 11 establece la exigencia de que el Juez, en la misma audiencia previa, “esclarecerá a las partes en cuanto a la distribución de la carga de la prueba”.

Es dudoso, sin em­bar­go, que pueda hablarse técnicamente de carga de la prueba, cuando no son las partes las únicas que pue­den aportar medios de prueba. Teniendo en cuenta el concepto de carga, conforme a la definición de GOLDSCHMIDT, se trata del imperativo del propio interés: la parte debe llevar a cabo una deter­minada actividad para evitar que sobrevenga un determinado perjuicio procesal[73]. Pero si las partes no son las únicas que pueden llevar a cabo la proposición probatoria, aún en los casos en que no lo hagan, ello no va a implicar necesariamente la obtención del perjuicio. Justamente la sentencia favorable al demandante puede basarse en la actividad probatoria ordenada de oficio por el Juez.

Como decía ROSENBERG, “debe partirse de la importancia de la carga de la prueba para el dictado de la sentencia en caso de incertidumbre sobre la situación de hecho”[74], y en este sentido, que  se ha dado en llamar “carga material de la prueba”,  sí que puede interesar en los procesos colectivos el concepto que ahora es­ta­mos tratando. Es en este sentido que se formulan diversas normas en los parágrafos segundo y tercero del artículo 12 del Código Modelo de Procesos Colectivos.

En lugar de mantener el principio clásico de que la carga de la prueba corresponde al que afirma, proclamado por ejemplo en el artículo 129 del Código Procesal Civil Modelo[75] o en el artículo 387.2 y 3 LEC[76], se adopta un criterio mucho más flexible a la hora de determinar a quién va a corresponder el perjuicio procesal consecuencia del mantenimiento de la duda sobre los hechos re­levantes para la decisión. Esta flexibilidad, desde la perspectiva que hemos adoptado en nuestro análisis, supone una vez más un fortalecimiento de las facultades del Juez, pues ya no es la ley la que directamente resuelve esta cuestión, sino la valoración de las circunstancias y la discrecionalidad judicial aplicada racionalmente.

De este modo, el artículo 12.1 del Código Modelo de Procesos Colectivos determina que la carga de la prueba incumbe a la parte que posea conocimientos técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración[77]. Conviene matizar, a diferencia de lo que hemos apuntado con carácter general varios párrafos más arriba, que del segundo inciso de este precepto se desprende la aplicación del concepto de carga material, y no tanto el de carga procesal. No desde la perspectiva de los perjuicios en el momento de valorar el resultado probatorio, sino como guía de quién tiene la iniciativa probatoria. Por tanto, junto a la norma flexible del primer inciso, se introduce una nueva norma que confirma la iniciativa probatoria y quizás, matiza –si no contradice-, el parágrafo tercero del artículo 12. Es decir, el parágrafo primero parece establecer una jerarquía de iniciativas, que desaparece por completo en el párrafo tercero.

Efectivamente, se dispone que, si por razones de orden económico o técnico, la regla inicial (iniciativa probatoria de la parte que tiene mayor disponibilidad o facilidad) no puede ser cumplida, por razones de orden económico o técnico, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo sobre el fondo. Para ello se permite requerir pericias a entidades públicas, condenando al demandado vencido al pago de los co­rrespondientes emolumentos[78]. Aún cuando por esta vía no sea posible aportar la prueba que el Juez estime necesaria, podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos, al que se refiere el artículo 8 del Código Modelo.

Una última idea importante que conviene destacar de la regulación del artículo 12 se refiere a la provisionalidad de la decisión del Juez respecto a la carga de la prueba, pues las modificaciones de hecho o de derecho relevantes para el juzgamiento de la causa, podrán justificar en ocasiones una revisión de la distribución inicialmente prevista de la carga de la prueba, concediendo un plazo razonable para aportarla y con la imprescindible posibilidad de contradicción por la parte contraria.

En la determinación de los efectos de la sentencia

Uno de los puntos fundamentales a los que cualquier regulación de la protección jurisdiccional de los intereses de grupo, difusos y colectivos, debe dar respuesta de manera específica es la cuestión de los efectos de la sentencia. La solución viene dada pues por la propia ley. Aparte de señalar cuál es la opción que sigue el Código que estamos analizando, debemos señalar también en algunos casos una cierta apertura hacia el fortalecimiento de las facultades del juez en la concreción de los efectos pro­cesales derivados de una sentencia condenatoria en procesos colectivos.

Los preceptos que nos interesan principalmente son los artículos 22 y 33. El primero de ellos se dedica se encuentra situado sis­te­máticamente en el capítulo IV, relativo a los procesos colectivos para la defensa de intereses o dere­chos individuales homogéneos, por tanto en los que se han deducido pre­ten­siones civiles colectivas de responsabilidad por los daños individualmente sufridos por todo un grupo más o menos deter­minado de personas (art. 20). Este precepto se centra en la sentencia de condena, y con­tem­pla la posibilidad de condenas genéricas, en las que en primer lugar, si es posible el Juez debe determinar el monto de la indemnización debida a cada miembro del grupo; pero si el valor de los daños individuales “fuere uniforme, prevalentemente uniforme o pudiere ser reducido a una fórmula matemática”, el Juez indicará el valor o la fórmula de cálculo que sea aplicable. Pero cabe, conforme al párrafo tercero de este mismo artículo 22, que el interesado que no esté de acuerdo con esta decisión judicial, como titular de un derecho o interés que realmente es individual, puede deducir una pretensión de liquidación  individual, en la  que haga valer criterios distintos a los aplicados para la generalidad de los miembros del grupo.

Se trata de una solución normativa que bebe en la tradición anglosajona[79], pero que a mi modo de ver puede adaptarse correctamente a un modelo de proceso civil continental. De hecho en nuestro propio Derecho interno se ha apuntado unas reglas similares en el artículo 221.1.ª LEC, aunque en la fase de tramitación parlamentaria, la inicial propuesta relativa a las condenas dinerarias, se amplió considerablemente respecto a pretensiones de otra naturaleza: de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica[80]. Se establece, en la norma española, que la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que han de entenderse beneficiados por la condena, conforme a las leyes sobre su protección. Pero si tal determinación individual no es posible, la sentencia establecerá los da­tos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o inter­venir en ella, si ya estuviera iniciada.

Más importante, si cabe,  es el artículo 33, que con un ámbito de aplicación general para todos los procesos colectivos, regula los efectos de cosa juzgada, con una clarísima influencia brasileña de los artículos 103 y 104 del Código de Defensa del consumidor del Brasil. Así pues, se  prevé que la sentencia tendrá efectos de cosa juzgada  erga omnes, excepto cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso cualquier legitimado podrá intentar un nuevo proceso colectivo  ejercitando la misma pretensión, aunque valiéndose de nueva prueba. Si se tratara, sin embargo, de sen­tencias relativas a intereses o derechos individuales homogéneos, opera la cosa juzgada secundum eventum litis, es decir, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir de nuevo la que se funde en su derecho o interés individual en un proceso civil posterior, como protección espe­cí­fi­ca a los derechos e intereses individuales de los miembros del grupo de interesados. Esta solución normativa ha sido muy discutida en España y mayoritariamente rechazada[81].

En todos estos supuestos del artículo 33 del Código Modelo se establecen suficientes criterios legales para entender que el Juez se limitará a aplicar lo que corresponda, sin que aparezcan aquí rasgos de discrecionalidad que hemos comprobado en otros trámites de estos procesos colectivos para Ibe­roa­mérica.

En la apelación

Como nos dice en relación con los procesos civiles ordinarios el artículo 218 del Código Pro­cesal Civil Modelo, “la apelación es el recurso concedido a favor de todo litigante que haya sufrido agra­vio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal superior correspondiente, previo es­tu­dio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”[82]. A su vez, el ar­tí­culo 222 del mismo cuerpo legal determina directamente que, cuando se trate de sentencias definitivas y de autos interlocutorios que pongan fin al proceso haciendo imposible su continuación, la apelación tie­ne una automático efecto suspensivo, sin perjuicio de que sea posible su ejecución provisional siem­pre que así lo solicite la parte interesada en tiempo y forma, prestando garantía a satisfacción del Tri­bunal para responder, en su caso, por todos los gastos judiciales, daños y perjuicios que pudiere oca­sionar a la parte contraria.

Algo distinta es la regulación procesal civil española conforme a la Ley 1/2000, pues expre­samente se distingue, por un lado, el efecto suspensivo de la apelación contra sentencias desestimatorias de la demanda y autos que pongan fin al proceso, y por otro, el de las sentencias estimatorias de la demanda. En el primer caso, se establece la ausencia de efectos suspensivos (“sin que, en ningún caso, proceda actuar en sentido contrario a lo que se hubiese resuelto”). En el segundo caso, el artículo 456.3 se remite a lo establecido en el Título II del Libro III de esta misma ley, es decir, a los artículos de­dicados a la regulación de la ejecución provisional, configurada con una inmensa –y discutida- amplitud, pues salvo que se trate de sentencias no provisionalmente ejecutables, se permite a quien haya tenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional conforme a lo previsto en los artículos 527 y ss[83].

Estos antecedentes nos sirven para contrastar con lo dispuesto en el Código Modelo de Procesos Colectivos, en concreto en el artículo 18, dedicado conforme reza su epígrafe a los “efectos de la apelación”. Aquí la regla general es la no-suspensión de los efectos de la sentencia de primera ins­tan­cia, pues se establece que “la apelación de la sentencia definitiva tendrá efecto meramente de­vo­lutivo”[84]. Pero es en la excepción a esta regla donde vuelve a jugar de manera importante la dis­cre­cionalidad del Juez, puesto que si la fundamentación fuere relevante y pudiere resultar para la parte una lesión grave y de difícil reparación, el juez podrá atribuir al recurso efecto suspensivo. De nuevo se tra­ta, por su­pues­to, no de decisiones arbitrarias y libérrimas del Juez, sino de la valoración de las circunstancias concre­tas del caso y de la adopción de una decisión plenamente razonada, justificada y con ponderación ajustada de los intereses en conflicto, todo lo cual debe expresarse necesariamente en la resolución que se dicte.

Por lo que se refiere a la posible ejecución provisional, que, como hemos visto, se aplicaría como regla general en los procesos colectivos, el parágrafo 1.º del artículo 19 del Código Modelo de Procesos Colectivos, de manera prudente atribuye al ejecutante la responsabilidad por los eventuales perjuicios derivados de la ejecución si fuere modificada la sentencia recurrida (“la ejecución será por cuenta y riesgo del ejecutante…”). Y a su vez, se permite al Juez, en una nueva valoración de las cir­cuns­tancias, la suspensión provisoria de la ejecución, a instancia del ejecutado, si se justifica el riesgo de una lesión grave o de difícil reparación[85].

En los procesos  de ejecución colectiva e individual

A diferencia de lo que hemos destacado al referirnos a la determinación de los efectos de la sentencia en los procesos colectivos, cuando debemos considerar los poderes y facultades del Juez en cuanto al cumplimiento forzoso de lo ordenado en la resolución judicial, observamos que reaparecen ciertos rasgos de una posición más activa del Juez como director del proceso.

Se mantiene, sin embargo, la aplicación del principio dispositivo por lo que se refiere a la iniciación de estos procesos de ejecución. Efectivamente, los artículos 23 y 24 del Código Modelo de Procesos Colectivos  limitan la decisión sobre la iniciativa respecto al cumplimiento coactivo de la sentencia a los interesados. Es interesante matizar que no se trata sólo de los que han actuado como partes en el proceso colectivo, sino también del resto de interesados. Por un lado, el artículo 23 regula la iniciación de las liquidaciones y ejecuciones individuales, que podrán ser promovidas por la víctima y sus sucesores, así como por los legitimados para la acción colectiva. Por otro, el artículo 24, dispone que la ejecución podrá ser colectiva si es promovida por los legitimados en el proceso colectivo y abarcará a las víctimas cuyas indemnizaciones ya hubieran sido fijadas en la liquidación, sin perjuicio de la tramitación de otras ejecuciones.

Se regulan las relaciones entre las liquidaciones y ejecuciones de naturalezas distintas en los artículos 27 y 28, pues establecen que una vez trascurrido el plazo de un año sin la comparecencia  in­di­vidual de los interesados en número representativo compatible con la gravedad del daño, los le­gitimados podrán promover la liquidación y ejecución colectiva. Como se observa fácilmente, esto supone hacer depender la ejecución de una decisión discrecional del Juez, que como hemos reiterado dista de significar lo mismo que arbitraria: el juez debe apreciar las circunstancias a las que se refiere el texto legal y obrar en consecuencia, bien es verdad que estamos ante conceptos jurídicamente inde­terminados que deberán ser llenados de contenido, bien por las leyes nacionales de adaptación, bien por la valoración ponderada de criterios y elementos confluyentes por parte del Juez competente. Naturalmente la valoración global del daño causado, exigirá buena dosis de discrecionalidad, aunque el parágrafo único del artículo 27[86] la atribuye en último término no al Juez, sino al peritaje arbitral[87].

Se observa asimismo una cierta ampliación de las facultades del Juez en los procesos de ejecución del Código Modelo en los artículos 6 y 8. El artículo 6 se dedica a concretar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer declaradas en la sentencia de condena. En una solución ya conocida en nuestros ordenamientos se establece que el Juez concederá la tutela específica de la obli­gación o –se supone que en caso de im­po­sibilidad de la primera opción, aunque no se diga expresa­mente- determinará las medidas que aseguren el resultado práctico equivalente al del cumplimiento[88]. El parágrafo cuarto limita la virtual amplitud en la decisión judicial respecto a la conversión de la obligación específica en una  indem­ni­zación de daños y perjuicios: únicamente podrá convertirse si así lo pide el actor o si el Juez constata la imposibilidad de otorgar la tutela específica o la obtención del resultado práctico corres­pon­diente[89].

Recobra el Juez la discrecionalidad también para hacer efectivo el cumplimiento, imponiendo cuando lo estime necesario, una multa diaria al condenado –o demandado, en caso de tutela anticipada-, fijando a su vez el plazo razonable para el cum­plimiento específico de la obligación, y pudiendo de oficio, además, modificar el valor o perio­dicidad de la multa, si aprecia algún cambio de circunstancias – y entendemos también incluida el nuevo co­nocimiento de circunstancias hasta entonces desconocidas-, de modo que se entienda que la multa es insu­ficiente o excesiva.  Para el caso de cumplimiento por equi­valente, le corresponde el Juez deter­minar las medidas necesarias, sin excluir -entendemos no­sotros- la posibilidad de propuestas de las par­tes.

Por su parte, el artículo 8 del Código Modelo determina el modo de cumplir las sentencias que condenen a “la reparación de los daños provocados al bien indivisiblemente considerado”, medida discutida en España por la doctrina que comentó el artículo 7.3 de nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial[90], pero de amplio reconocimiento en ordenamientos como el colombiano. En principio, se atribuye legalmente el destino de la cantidad obtenida: el Juez deberá disponer que la indemnización sea ver­tida al Fondo de los Derechos Difusos e Individuales Homogéneos. Pero el parágrafo tercero matiza esta primera impresión, pues el Juez debe adoptar una importante decisión, pues puede determinar en realidad el destino de la indemnización, de manera razonada, atendiendo a la espe­cificidad del bien ju­rí­dico dañado, a la extensión territorial afectada y a otras circunstancias que sean consideradas rele­van­­tes, y en ese sentido puede dictar las resoluciones pertinentes para la reconstitución de los bienes afectados, para minimizar la lesión o a evitar que se repita, entre otras que beneficien el bien jurídico tutelado. Se trata de resarcir en la medida de lo posible el daño que se haya producido al bien colectivo.  Corres­pon­derá acometer estas actuaciones que el Juez decida al Consejo Gestor del Fondo, en el plazo razonable establecido – en el período de prórroga que el Juez conceda-, y una vez realizadas deberán presentar al Juez  el informe correspondiente sobre todo lo llevado a cabo.

Informações Sobre o Autor

Lorenzo M. Bujosa Vadell

Profesor Titular de Derecho Procesal – Universidad de Salamanca/España