El Derecho Penal: entre la oportunidad y el Derecho Penal mínimo

Sumário: Introducción.  1. El principio de oportunidad.  2. Naturaleza Histórica. 3. ¿Qué significa en sí el Derecho penal mínimo? 4. El principio de legalidad. Bibliografía.

Introducción

Con frecuencia se escucha la afirmación: “El principio de Oportunidad es una manifestación del minimalismo penal”, aseveración con la cual no comparto, si entendemos por minimalismo penal  la manifestación o práctica del principio de Derecho penal mínimo de factura becariana. Asimismo, tal principio unas veces se confronta, otras se acomoda, al de legalidad sin apreciarse en las valoraciones el carácter de “esencial al Derecho” que tiene este último; las razones trataré de exponerla a muy grosso modo en este trabajo, pues, confusiones tales no sólo son epistemológicamente confusas sino prácticamente discutibles.

El principio de Derecho penal mínimo designa, entre otros, un rasgo esencial (identificado y comprobado por la práctica) del poder punitivo del Estado: sólo se establecerá el orden necesario en una sociedad clasista, en consecuencia, serán protegido los bienes jurídicos fundamentales a su existencia y desarrollo a través del Derecho penal, si y sólo sí este resulta mínimo, última opción, última ratio, en consecuencia, capaz de actuar rápidamente; es cierto que tal práctica lleva implícita un espacio de libertades y garantías al individuo, pero, antes que esto mismo, es la única seguridad que el Derecho funcionará como regulador del orden en nuestras sociedades fragmentadas, fuera de ello, podrá llegarse a los desmanes que se quiera, a la violencia coactiva inimaginable, a la restricción mas indeseable de la libertad individual pero en modo alguno a un orden necesario al desarrollo consecuente de cualquier sociedad actual.

El Derecho penal mínimo es una garantía de funcionamiento del Derecho penal como regulador del orden antes dicho, fuera de él únicamente queda la represión y el desorden consiguiente. Opino que el denominado principio de oportunidad no es del todo consecuente con lo antes asegurado (desde Beccaria) resultando, por momentos, más bien una garantía o facilidad a la permanencia de un Derecho penal máximo al que asiste cual válvula de escape frente a sus muy frecuentes situaciones de complicación, congestión… peculiares de este Derecho penal: invasivo, abarcador, de primera línea, máximo, total…

Por otra parte este denominado “Principio” de Oportunidad generalmente es visto en contraposición al Principio de legalidad aun cuando se plantea que tal contradicción es “fácilmente” solucionada con una regulación de la oportunidad; contradicción y solución que no quedan del todo claro; con lo cual la propuesta básica de este trabajo será evaluar tan aupado principio a la luz o desde el prisma de estos dos principios indiscutiblemente refrendados en la práctica como: básicos del Derecho penal.

El principio de oportunidad  

Un primer paso necesario en el desarrollo de esta temática es realizar un esbozo (sin pretensiones de exactitud) del principio de oportunidad, por, al menos, dos razones básicas; la primera de mera exigencia comunicativa: saber sobre qué concretamente estamos hablando y; la segunda, de orden epistemológico: toda ciencias en su desarrollo necesita la precisión de sus conceptos, pues, estos son la razón de su existencia.

Acojo, por las mismas razones de Manzanares Samaniego[1], la definición de oportunidad  que brinda Gimeno Sendra: “Como es sabido, por principio de oportunidad cabe entender la facultad, que al titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado”[2]

Se encuentran y debemos destacar, al menos, dos detalles esenciales para diferenciarlo de otras soluciones de simplificación de la justicia que, en nuestro criterio personal, no tienen la implicación teórica y práctica que tiene este principio en cuestión:

1. Es una facultad del Titular de la acción penal, aquí nos separa de las soluciones de no denunciar o no continuar el proceso por parte de la víctima o el perjudicado en los delitos privados. En estos últimos simplemente se está reconociendo un derecho que le asiste a la víctima del hecho[3].

2. Es una solución sin juicio oral[4], aquí la distancia se guarda de las soluciones abreviada de juicio oral, en las cuales, aún cuando simplifican determinados paso (fundamentalmente de carácter formal), el delito y la pena resultan de la valoración del órgano jurisdiccional.

Naturaleza Histórica

El denominado principio de oportunidad surge como evento propio y “natural” en el procedimiento anglo-norteamericano donde las partes tienen determinada disposición sobre el proceso[5]: el titular de la acción posee una amplia discrecionalidad en su ejercicio, mientras, el acusado por su parte puede: declararse no culpable (Plea of not guilty) con la necesidad del juicio consecuente;  declararse culpable (plea of guilty) donde se pasa directamente a la sentencia o negociar su declaración de culpabilidad (plea bargaining) donde igualmente se busca una solución “pactada” (por supuesto menos gravosa que la que resultaría del juicio) sin necesidad de juicio. Aquí la oportunidad no es extraña sino consecuente con la esencia misma del proceso, ella surge con y por el proceso y se imbrica en todo su funcionamiento sin mayores contradicciones, lo cual no quiere decir, para nada, que es adecuada, justa o garantista habida cuenta las fundadas y razonas críticas que se le hacen por las garantía que virtualmente conculca en su práctica[6].

En el sistema continental, de ascendencia inquisitiva, las cosas no resultan así, al respecto refiere el profesor Schünemann: “El procedimiento continental europeo tiene, por el contrario, un carácter marcadamente inquisitivo (al menos en sus orígenes). El acusado es objeto de la instrucción, mientras que el Fiscal y el Juez se reparten el protagonismo. Se busca la verdad material -aunque el juicio oral responda formalmente al procedimiento entre partes- y por tal razón ni se acoge el reconocimiento formal de la culpabilidad (en un sentido iusprivatista) ni caben negociaciones para obtenerlo”[7] en consecuencia el denominado principio de oportunidad no sólo resulta foráneo o extraño, sino peor aún, esencialmente contrario a este sistema continental.

Sin  embargo, concluido el holocausto, dada la destrucción imperante en Europa se produce un significativo aumento de delitos, particularmente contra el patrimonio y de escaso valor denominados: de bagatela, los cuales, por su elevado número, colocan a la administración de justicia al borde del caos, la que, tratando de evitar un colapso, pone entonces sus ojos en el sistema del Common Law, particularmente, en su ágil proceder a partir de la oportunidad, extendiéndose su uso, incluso, en muchas ocasiones sin un reconocimiento legal definido[8].

Queda claro que en esas muy específicas o especiales condiciones el sistema penal no podía: ni responder a todo lo que tenía por delante, ni quedarse sencillamente detenido, ni despenalizar sin más todos aquellos eventos, pues, la primera opción era en la práctica irrealizable, las dos siguientes habrían llevado a consecuencias aun peores que las ya existente; se  necesitaba, entonces, una solución intermedia; algo que permitiera la descongestión sin llevar a peores resultado que las variantes expuestas y se presentaba allí mismo cual tabla salvadora en el naufragio: la oportunidad; era en ese momento una salida feliz, pero como solución, era única y exclusivamente para esas excepcionales condiciones, constituía una salida del momento, en modo alguno una fórmula permanente de trabajo, pues, primeramente, queda claro que es una solución foránea y además contraria a le esencia misma del sistema y, en segundo lugar, no es una solución del todo respetuosa de la garantías conquistadas.

No se tuvo en cuenta en lo sucesivo, que nuestro sistema continental, desde hacía mucho tiempo atrás, había revelado la verdadera y definitiva solución a  su congestión: el principio de Derecho penal mínimo.

El Principio de Derecho penal mínimo: la solución definitiva.

Si bien para entender en toda su magnitud cualquier concepto (tanto en las ciencias naturales como en las sociales) es necesario mirar el  momento histórico concreto en que nace y la configuración en su devenir[9],  ya que ellos son la conclusión de un contradictorio proceso de acercamiento y dominio de la realidad que nos rodea por y en la conciencia (individual y social); en los conceptos sociales la mirada el contexto en que emergen es singularmente determinante si en realidad se quiere comprender su significado e impacto práctico; con lo cual, es menester dar una mirada (aunque necesariamente somera) al momento en que emerge el Principio de Derecho Penal mínimo para aprehender su verdadero contenido e incidencia práctica.

Este principio esencial del Derecho Penal, nace, en el liberalismo decimonónico, de la mano intelectual de Beccaria[10] -aun cuando él no tuviera conciencia de su creación, ni de la magnitud de ella-; cuya obra es trascendente, precisamente, por no tratar de crear un concepto sino exponer e interpretar la experiencia social, que es la materia prima de éste. Se necesitó el cursar de muchos años para que esa experiencia expuesta se tradujera en una categoría terminada como la que conocemos actualmente, pero su origen es quien explica su esencia.

Beccaria vivió en una época de terror penal donde la justicia era tan abrasiva de la libertad y existencia del hombre, como impredecible, sin que ello significara la presencia de un orden, más bien, por el contrario, era reproductora de un caos social[11]; esa concreta forma de subsistencia de la sociedad, su valoración y análisis como experiencia práctica, revela un rasgo esencial del Derecho: el no puede abarcarlo todo sino solamente ciertas y determinadas cosas, de lo contrario, es aterrador pero en modo alguno sustento de un orden, pues resulta incierto, demorado y desproporcional, requisitos estos determinante de su fin preventivo[12]. Esa conclusión puede significar “políticamente” un limite al poder punitivo del Estado (eso no lo negamos), pero, esa es sólo una consecuencia no lo fundamental, antes bien, es la revelación, en y a través de la valoración de la experiencia práctica de la sociedad, de un rasgo esencial del Derecho como fenómeno clasista: El Derecho penal, para prevenir, debe imponer la pena certera, pronta y proporcional y ello sólo es posible si es mínimo.

Beccaria, con independencia del interés de clase que permeaba su pensamiento (de la ideología no escapa ningún concepto de las ciencias sociales) no pretendía directamente un fundamento político, sino, la determinación o revelación de un nudo interno determinante del fenómeno objeto de su estudio; otra cosa bien distinta es que la ideología de la clase abanderada de la revolución social del momento condicionara la búsqueda y exposición de estas ideas esenciales.

Pero la época no terminaba con la sola exposición de un rasgo del Derecho constatado y comprobado en la experiencia, sino, además, en Alemania, dentro de la crucial “Filosofía Clásica Alemana” G. W. F. Hegel en su obra Filosofía del Derecho[13], revelaba el nudo interno de la afirmación becariana, desentrañaba empleando su revolucionario método dialéctico a través del pensamiento abstracto: que el Derecho es el todo la pena solamente su parte, en la cual se revela la voluntad oculta del Derecho: ser coactivo, en consecuencia su imposición no es otra cosa que la realización misma de ese Derecho, de su voluntad coactiva, impositiva que, de otra forma, simplemente seria inválido, intrascendente; de allí que, únicamente, cuando el Derecho se impone pronto, certero y proporcional, actúa como instrumento de orden en la sociedad, de otra manera, es una advertencia, una maquinaria de violencia, pero en modo alguno de orden. Una condición indispensable para ser así es: que sea mínimo 

¿Qué significa en sí el Derecho penal mínimo?

Primero: el Derecho Penal no debe proteger todos los bienes, sino sólo los más importantes, dada su posición en la escala de valores en una sociedad determinada. Aquí se encuentra un nudo teórico trascendental del Derecho Penal, imprescindible para su eficacia. El Derecho penal como regulador de la conducta es en extremo limitado: se centra -como expusimos antes- en la certeza y prontitud de su actuar, por esa razón su esfera de acción debe ser muy estrecha, limitada, definida, comprendiendo, únicamente, los bienes que resultan indispensables para la vida social o aquellos que sólo él puede proteger, como puede ser, por ejemplo: la vida humana; si no se cumple este parámetro y se da tutela a bienes de menor valor, el resultado real es la devaluación de los bienes jurídicos más importantes verdaderamente necesitados de tal protección y todo por una razón lógica muy simple: si los órganos del “Sistema Penal” (policía, fiscalía, tribunales y prisiones) se les saturan con conductas de intrascendente peligrosidad o con aquellas que él no puede regular, muy poco podrán hacer para proteger los bienes que sí necesitan de su atención y cuidado, pues estarán ocupados (o mas bien perdidos) entre menudencias que bien podrían encontrar solución eficaz en otra vía no penal.

Un sistema penal saturado de triviales procesos penales, por más que se esfuerce, siempre será un sistema penal incierto (donde pulula la impunidad), lento, y necesariamente desproporcional (habida cuenta se emplean los recurso mas violento, frente a hechos de menor valor), en consecuencia, ineficaz e ineficiente en la consecución del orden necesario; como advierte Luigi Ferrajoli: “Derecho penal mínimo significa la reducción al mínimo de las circunstancia penales y su codificación general mediante la despenalización de todas aquellas conducta que no ofendan bienes fundamentales y que saturan el trabajo judicial con un dispendio inútil e inocuo de aquel recurso escaso y costoso que es la pena y tienen el triple efecto del debilitamiento general de las garantías, de la ineficacia de la maquinaria judicial y de la devaluación de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal.”[14]

Segundo: no debe proteger a los bienes más importantes de todas las agresiones contra ellos, sino, únicamente, de las más graves. Se trata así de una nueva restricción sobre una restricción anterior, cimentada en razones de proporcionalidad entre, la lesión ocasionada al bien jurídico protegido por el derecho penal por el transgresor con su actuar delictivo y la lesión ocasionada a los bienes del delincuente por el Estado con su castigo. Hasta aquí el carácter fragmentario[15] del Derecho penal.

Tercero: debe intervenir únicamente, primero, cuando otras vías resulten ineficaces en la prevención de tales conductas y, segundo, cuando exista la garantía y claridad meridiana que él es capaz de brindar protección, de lo contrario es absurdo utilizarlos; aquí la subsidiariedad[16] del Derecho penal.

Es una práctica viciosa, dejar en manos de este aparato represivo estatal determinadas conductas por el sólo hecho de ser moralmente reprochable o en la búsqueda de una supuesta rapidez en la resolución de conflictos menores, cuando pueden encontrar tramitación en otras ramas del ordenamiento como el Derecho Civil.

Por otra parte, es imprescindible no sólo que el bien jurídico esté necesitado de protección sino, en igual medida, que el Derecho penal pueda darle salvaguarda con sus rústicas herramientas[17]; cuando se tutela un bien necesitado de protección, pero que el Derecho penal es incapaz de proteger, entonces estamos, aún cuando no lo queramos, convirtiendo el Derecho penal en simbólico, sólo competente para representar o enunciar el valor del bien pero incapaz de brindarle una protección efectiva, eficaz.

Se trata de emplear el Derecho penal como última instancia y en los casos que puede ser eficaz, en los que no pueda serlo (no está del todo claro, por ejemplo, que el Derecho penal pueda prevenir ciertas conductas de los mal llamados delitos informáticos, sin embargo, los prohíbe) hay que encontrar otra vía no penal que de solución a esa necesidad de protección.

Si el Derecho penal mínimo significa que únicamente debe prohibirse y perseguirse los hechos más graves como exclusiva garantía de su funcionamiento adecuado ¿por qué admitir y mantener la bagatela dentro del sistema penal para luego otorgarle una salida a través de la oportunidad? Resulta un absurdo que perpetúa la lentitud de la rústica maquinaria penal; termina siendo un Derecho invasivo que, cual pescador,  lanza una enorme red de prohibiciones a través de las cuales una parte de sus órganos (justamente, los menos indicados dada su parcialidad) seleccionan en determinado momento, cuál llevar a juicio o cual otorgarle “una salida beneficiada”  sin que ello signifique, en realidad, una descongestión del sistema penal, sino, sólo del último de los órganos de este sistema: el judicial, con lo cual, lo único que produce en la práctica es una “descongestión de garantías” al implicado, habida cuenta, el evento continúa tan prohibido y sujeto al sistema penal como antes.

El principio de Derecho penal mínimo (en sentido totalmente contrario a la oportunidad) en modo alguno propone que sus normas no se cumplan en ciertas y determinadas ocasiones, sino, muy por el contrario, aboga o significa una garantía para que ellas se cumplan: siempre, pronto y proporcional como salvaguardas del orden.

El principio de legalidad 

Uno de los principales problemas que se presenta ante al “novedoso recurso” es su contradicción al principio de legalidad, frente a la cual las respuestas van por dos supuestos caminos: unos que encuentran la solución, simplemente, regulando la oportunidad en la ley, otros, en argumentar que en realidad nunca ha existido tal contradicción; en ambos caso se trata de un error en la noción del principio de legalidad, pues se reduce tal concepto a la simple y llana  manifestación fenoménica del Derecho en un momento dado, por ejemplo, concluye Ortiz Úrculo:

“Con el principio de oportunidad pueden lesionarse otros derechos, como el de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), igualdad (art. 14 CE) o tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), pero no, en principio, el de legalidad penal, al menos entendido en el sentido estricto que le da el art. 25.1 CE”[18]

Realmente en este caso conseguimos decir que la oportunidad puede que no sea contraria a la Constitución española, pero, en modo alguno que no lo sea al principio de legalidad. Aquí este autor ha confundido el posible reconocimiento legal de un principio, con el principio mismo y eso es un error.

Debemos dejar por sentado que para el Derecho, un principio es por su forma: un concepto, una categoría que como tal se ha venido conformando en la práctica y perfilando con el análisis de la experiencia. Ahora, esto no es suficiente para entender qué es un principio, pues entonces, cualquier definición desarrollada por la ciencia jurídica, por el mero hecho de serlo, le convertiría en un principio, y eso, evidentemente, no es así, se necesita algo más, y ese algo es: que contenga o revele un elemento esencial, necesario del Derecho como fenómeno clasista que permita su conocimiento y dominio; por ejemplo, tenemos los conceptos de tipo penal, injusto,  entre otros, que, aun cuando nadie niega sean conceptos del Derecho penal, en ninguno de ellos se contienen elementos de la esencia misma del Derecho que le lleven a la condición de principios.

Por otra parte, el concepto es la forma en que la conciencia refleja los objetos y fenómenos que le rodean; ellos contienen lo esencial, lo determinante de esos objetos o fenómenos, de manera tal que los puede dominar y hacer actuar con arreglo a sus necesidades; atinadamente advierte P.V. Kopnin: “El conocimiento científico tiene por fin la aprehensión de la esencia de los fenómenos, de la ley de su dinámica y desarrollo. El hombre necesita conocer las leyes de la naturaleza y de la sociedad para que su actividad práctica sea eficiente. El conocimiento de la ley, de la esencia de los fenómenos se manifiesta en forma de conceptos y categorías”[19]

En consonancia con lo anterior, no se puede confundir un concepto con el objeto o fenómeno que refleja. En el concepto encontramos los rasgos esenciales de los objetos o fenómenos, por el contrario, en estos últimos encontramos un conjunto de rasgos, características, elementos que no necesariamente están contenidos en el concepto que les define, pues, son singulares o particulares de esos objeto o fenómenos concretos. Una cosa es el Derecho como concepto[20], en el cual se contienen los rasgos más esenciales y generales al Derecho como fenómeno clasista y otra cosa bien distinta es la forma que este toma en un momento histórico determinado.

Es, entre otras, la confusión en que se incurría en el ejemplo expuesto anteriormente; puede ser que la Constitución española expresamente haga alusión al principio de legalidad, pero en modo alguno quiere decir que en tal definición lo abarque en su totalidad, ni que se realice en la práctica tal principio;  de hecho, pueden existir sistemas penales que hagan alusión al principio y no se cumpla en la práctica o, por el contrario, no hagan alusión alguna al respecto, sin embargo, en la actividad práctica, como concepción y realización del sistema normativo, lo respete; y es aquí donde viene el por qué es un principio: por revelar un nexo determinante del Derecho como evento clasista, como fenómeno que emerge para “imponer un orden” en todas las sociedades divididas en clases, con independencia a las formas específicas que adopte en el ordenamiento jurídico positivo en una sociedad dada.

El principio de legalidad revela, contiene, expresa: nexos, leyes del desarrollo, rasgos esenciales del Derecho como fenómeno que emerge con las clases, otra cosa es el Derecho singular de un Estado determinado, en un momento histórico dado. Los rasgos que contiene o se enuncian en el principio de legalidad no dependen de la conciencia que se tenga de ellos, pues existen con independencia de ella; otra cosa bien distinta es que, teniendo conciencia de su existencia se actúe con arreglo a ellos para –como advierte Kopnin- “… que su actividad práctica sea eficiente.” 

Para comprender y aprehender esos nexos, rasgos,  leyes, determinante del Derecho como evento clasista, que se enuncian en el principio de legalidad, debemos ir al surgimiento mismo del Estado y el Derecho (no es posible entender uno sin el otro, ambos son un par dialéctico donde uno presupone necesariamente la existencia del otro) y apreciar la esencia del fenómeno: Derecho.

Debemos partir por entender que el Estado y su forma coactiva no es, ni una fatal necesidad por ser “seres imperfectos” ,sino, por no llegar todavía a un “Modo de Producción” sin clases, como tampoco es un capricho, una idea genial, un acuerdo, un contrato «voluntario»  entre los hombres para «lograr su libertad», ¡no!, el Estado y su par, el Derecho, tienen otro origen donde no intervino directamente la conciencia del hombre y es de la forma que genialmente expone Engels:

“Así pues, el Estado no es de ningún modo un poder impuesto desde fuera a la sociedad; (…) Es más bien un producto de la sociedad cuando llega a un grado de su desarrollo determinado: es la confesión de que esa sociedad se ha enredado en una irremediable contradicción consigo misma y está dividida por antagonismos irreconciliables, que es impotente para conjurar. Pero a fin de que estos antagonismos, estas clases con intereses económicos en pugna, no se devoren a sí mismas y no consuman a la sociedad en una lucha estéril, se hace necesario un poder situado aparentemente por encima de la sociedad y llamado a amortiguar el choque, a mantenerlo en los límites del «orden»”[21]  

De aquí que el Estado y el Derecho emergen en la sociedad no fruto o consecuencia de la conciencia del hombre sino de la vida material de la sociedad humana, naturaleza que además implica, como advierte  Engels:

“Como el Estado nació de la necesidad de refrenar los antagonismos de clases, y como, al mismo tiempo, nació en medio del conflicto de esas clases, es, por regla general, el Estado de la clase más poderosa, de la clase económicamente dominante, que, con ayuda de él, se convierte también en la clase políticamente dominante, adquiriendo con ello nuevos medios para la represión y la explotación de la clase oprimida”[22]

En apretada síntesis, el Estado y el Derecho emergen fruto y reflejo de contradicciones irresolubles entre clases antagónicas para imponer «orden», pero, no el orden acordado por consenso de todos, sino, el orden de, y para, la clase generalmente económicamente dominante que obtiene con su posesión, además, el dominio político; es decir, es un orden para todos, pero, con fundamento en los intereses de una parte, esto imprime necesariamente a las normas del Derecho un conjunto de rasgos singulares que le diferencia de otras normas que, junto a ellas,  intervienen en el orden social como son las “normas morales” 

Las normas morales nacen de la mismas relaciones de socialización, en la actividad práctica, de los grupos, capaz y clases sociales en una momento histórico determinado, con lo cual, en un mismo momentos, en una sociedad determinada coinciden diferentes (en ocasiones totalmente contrarias) normas morales sin que ello implique mayores problemas en el orden social en general, pues, esa normas morales son propias de la forma de convivir esos grupos, esas capas, esas clases; esto no quiere decir que no existan normas morales generales para toda una sociedad que, por lo general, son las que emergen de la clase dominante en ese momento histórico determinado; pero eso no puede ocurrir nunca con el Derecho; en un mismo momento histórico, en una  misma sociedad no pueden coexistir dos formas distintas de Derecho, exactamente, “por su naturaleza clasista”. Como antes dijimos, las normas morales “emergen” en, y a través, de la actividad práctica social de los distintos grupos, capas y clases sociales, el Derecho, por el contrario, “se impone” para todos desde una clase -la que detenta el poder-, esa naturaleza -como antes señalamos- le imprime rasgos especiales que cuando no se cumplen sencillamente pierde su calidad de: norma del Derecho que impone el «orden».

Creemos oportuno a esta altura señalar algunos rasgos distintivos entre Moral y Derecho que A. F. Shishkin en su estudio de la moral deja bien claro:

“1) El derecho presupone la existencia, detrás de él, de la fuerza coactiva del Estado, instrumento político de la clase dominante. El Derecho carece de sentido sin un aparato capaz de obligar a las gentes a observar sus normas (…) A diferencia de las normas del Derecho, las normas de la moral hallan su apoyo en la fuerza de la opinión pública.

2) (…) El Derecho no está, ni mucho menos, en situación de abarcar todo el sector del comportamiento de las personas. El criterio para atribuir al sector de la regulación jurídica unas u otras relaciones ente las personas siempre venía determinado por el interés de la clase dominante, por su tendencia a fortalecer mediante la ley la base económica de su dominio.”[23]

Debemos puntualizar estos rasgos a partir de elementos de la experiencia social práctica. Si apreciamos el Viejo Régimen feudal en sus últimos tiempos, advertimos que era tan feroz, cruel y despiadado como impredecible; a nadie le quedaba duda que la maquinaria del Estado (de una clase caduca) era absolutamente violenta, pero, sus normas jurídicas no era claras, preestablecidas, sino, quedaban a libre arbitrio y capricho del juzgador; no estaba del todo claro qué era lo regido por el Derecho, en consecuencia, todo aquel terror no implicaba, para nada, orden, sino, por el contrario caos social. Existía miedo, pero, en modo alguno respeto u observancia de una norma formal y prácticamente establecida.

Encontramos algo más o agregamos algo más a lo dicho por Shishkin, sí, queda claro que la norma del Derecho requiere la fuerza del aparato del Estado, pero ella en sí misma requiere como requisito propio y especialmente vinculado con su naturaleza: ser escrita, es decir, expresa de manera clara, determinada, taxativa de modo tal que se pueda conocer, entender y asumir, de lo contrario, ocurre lo que en el viejo régimen: una maquinaria Estatal brutal, pero, al no ser su par dialéctico, el Derecho, claro, certero, taxativo, proporcional, ese dispendio de violencia era, no sólo inútil, sino, capaz de engendrar un desorden en sí mismo. Esta es una necesidad, o más propiamente dicho, esta es una necesidad o esencia de la norma del Derecho.

Regresemos sobre la propia frase de Shishkin “…presupone la existencia, detrás de él, de la fuerza coactiva del Estado…” en realidad no sólo presupone, sino, necesita y resulta norma en, y a través, de la actividad coactiva del Estado, pues, no basta, no es suficiente para nada, que se emita una ley que establezca o disponga una norma determinada, ejemplo: el artículo 261 del Código penal cubano plantea: “El que mate a otro, incurre en sanción de privación de libertad de siete a quince años” esa es la prescripción en ley, ella requerirá, además, –para que se traduzca en norma que regula– que si una persona da muerte a otra irremediablemente se imponga el castigo como realización de esa norma penal, de lo contrario, no pasará de ser una advertencia, un  juicio, una opinión, pero en modo alguno una norma que regula en las relaciones sociales, y esta fue la brillante conclusión de Hegel cuando advirtió:

“Para sí, esta voluntad que es en sí (Derecho, Ley en sí), es, más bien, lo exteriormente no existente y, en este respecto, inviolable. La vulneración es sólo en cuanto voluntad individual del delincuente. La vulneración de esta voluntad en cuanto existente es la anulación del delito, que de otro modo sería válido; es el restablecimiento del Derecho”[24]

Esta es una frase de Hegel muy tergiversada, ya que, se interpreta erróneamente como: la pena tiene como fin el restablecimiento del Derecho…, cuando en realidad el genial filósofo en modo alguno quería decir esto, por la simple y llana razón que para él la pena no es otra cosa que una parte del Derecho que expresa su carácter coactivo, impositivo y nada más, y, por esa misma razón, carece de fines propio. En realidad Hegel advertía que el Derecho tiene que, además de estar establecido en una ley determinada, imponerse en la realidad, pues, de lo contrario, carecería de toda validez; sería una advertencia, pero, en modo alguno una norma que regula e impone un orden determinado

Se necesita ahora una nueva reflexión: ¿por qué es imprescindible tan irremediable imposición? Bueno pues, por algo que dejaron perfectamente claro Marx y Engels cuando analizaron la forma en que se establece la relación entre el pensar y el ser; cómo la realidad que contiene la conciencia llega a ella, y cómo ella, a su vez, transforma esa realidad que refleja, y es que: esa relación se produce en, y a través, de la actividad o práctica consciente del hombre. La conciencia es un reflejo subjetivo del mundo objetivo, empero, no es un reflejo mimético como el de un espejo, sino activo (no refleja como una contemplación sino para cambiar y dominar esa realidad reflejada) por ser activo le lleva a ser, además, mediato, pues entre la realidad reflejada y la conciencia existe un intermediario, un “lente” que condiciona, modifica, conforma “la imagen” que le atraviesa y es: la práctica social.

Un aporte trascendental de Marx y Engels a la concepción general de la relación entre el pensar y el ser fue explicar el papel de la “práctica social” [25], es en esta relación, a través de la cual el hombre transforma la realidad, y ésta, a su vez, determina su conciencia; consecuentemente, es trascendente a la “conciencia social y a la conciencia individual” lo que se da y de la forma que se da en, y a través, de la práctica social, fuera de ello no es posible. De todo esto se entiende el por qué únicamente se traduce en norma de regulación en las relaciones sociales aquellas disposiciones legales que, además de estar clara y perfectamente establecidas en una ley, en la realidad práctica social se imponen irremediablemente ante cualquier trasgresión, por el contrario, cuando hay impunidad o retardo esa disposiciones no pasaran de meros juicio valorativos, meras advertencia que deberían cumplirse, pero en modo alguno resultan «normas que imponen el orden» en las relaciones sociales.

El Derecho no puede entenderse, únicamente, como sistema de normas escritas, sino, además, de órganos (como antes dijimos, el Derecho no sólo presupone el aparato coactivo del Estado sino que él es parte de ese aparato y el aparato es parte de él) y estos órganos se traducen como tales en la práctica

Se dan, a partir del análisis de la esencia del Derecho, entonces al menos dos rasgos necesario: primero, sus normas deben estar perfectamente establecidas en ley y, segundo, además deben aplicarse irremediablemente por los órganos coactivos del Estado o, lo que es lo mismo, por los órganos del sistema penal; si regresamos al principio de legalidad advertimos que este es su contenido concreto como concepto; esta es la esencia del Derecho que, como categoría, él establece, define, plantea, revela; por ello, como concepto, resulta un principio pues manifiesta este rasgo determinante del Derecho como fenómeno clasista. Ciertamente, puede emplearse como argumento político pero no es este su función determinante, su verdadera aplicación  es: revelar el rasgo esencial del Derecho con el objetivo o fin práctico de: dominarlo y poder hacerlo actuar de manera consciente en un sentido determinado.

Hasta aquí vemos un rasgo esencial del Derecho contenido en el concepto de legalidad, razón por la cual es, además, un principio, ya que, de ser violado, el Derecho pierde su capacidad de «imponer el orden» con independencia a que, además, ataque y destruya las libertad individuales.

Se hace un pobre reconocimiento y uso de este vital principio cuando se le reduce a mero argumento, valoración o juicio político; es cierto que en su nacimiento, la ideología de una clase (la capitalista)  en esos momento revolucionaria, condicionó su conformación y establecimiento, tomándolo luego como principal arma ideológica en su lucha contra la caduca clase feudal, dueña de la vetusta maquinaria de poder. La condición que le lleva surgir, y el uso que se le dé, no explican la necesidad a la cual responde verdaderamente. Para comprender la verdadera “razón de ser” la verdadera “necesidad” a que da respuesta este concepto la cual, a su vez, le da el carácter de principio debemos buscarlo en el momento histórico en que, como concepto, toma cuerpo en la ciencia penal por algo que advierte Carlos Marx: “…todas las ideas teóricas que brotan en la historia, sólo pueden comprenderse cuando se han comprendido las condiciones materiales de vida de la época de que se trata y se ha sabido explicar todo aquello por estas condiciones materiales…”[26]

Nada  trasciende al pensamiento social que antes no tenga “existencia material”, que antes no sea necesaria a esa existencia material de la sociedad entendida como “Modo de Producción”. Por esa razón debemos viajar a la vida material que se desarrollaba en la época que emerge nuestro concepto en cuestión.

Entre el Siglo XVI y finales del XVIII en Europa emerge y se consolidad el Modo de Producción capitalista[27] quien trae consigo una nueva forma de explotación: la del hombre libre (en las dos Formaciones Económico Sociales anteriores la forma de explotación era directa o abierta: el hombre era un esclavo o siervo) tal forma de producir genera, cambios profundos en toda la superestructura  social.

La clase capitalista, portadora de la nueva forma de producir, en la medida que se va consolidando en el seno de la vieja sociedad feudal como clase económicamente dominante, genera, en razón de sus intereses político, una nueva concepción del mundo enfrentada a la caduca escolástica feudal: el hombre se convierte en el centro del universo y la esencia de todos los fenómenos en el norte de la brújula del saber.

Por otra parte, la nueva forma de producir sobre la base del hombre libre genera cambios importantes en los sistemas de valores de la sociedad: por primera vez la libertad del hombre se convierte en un bien; asimismo la concepción del Derecho y su papel en la sociedad necesariamente cambian, como advierte Pavarini:

“Ningún vínculo jurídico obligará ya a nadie a someterse a otro (como en el pasado a través de la relación de corvée); únicamente la imperiosidad de satisfacer las propias necesidades vitales a pesar de estar privados de bienes obligará a las masas expropiadas a ceder contractualmente su propia capacidad laboral a la clase patronal a  cambio de un salario. En las relaciones privadas reinará incuestionado el contrato”[28]  

Se daba aquí la necesidad y la posibilidad para que un nuevo concepto del Derecho surgiera, pero aun no terminamos, veamos, además, la necesaria experiencia vivida que llevó a entender o revelar ese nexo fundamental que posee el concepto de legalidad

Sumado a todo lo anterior, la anciana maquinaria estatal, ante la nueva Formación Económico Social que se gestaba en su seno y que cada vez más amenazaba con  suplantarla, se comportaba  tan brutal como indeterminada, en consecuencia, llevaba al miedo y al terror pero en modo alguno al orden. Se estaba ante una aguda crisis[29] del sistema penal del momento (consecuencia y reflejo de la contradicción fundamental: vieja maquinaria feudal-nuevo modo de producción capitalista); condiciones especiales en las cuales los fenómenos sociales develan (por simplificarse las contradicciones propias de su desarrollo) de manera más clara sus nexos esenciales, los elementos que conforman “su necesidad, su ley” como advirtió Lenin: “…la gran importancia de toda crisis consiste en que pone al descubierto lo oculto, deja a un lado lo convencional, lo superficial y mezquino, barre la escoria política y revela los verdaderos resortes de la lucha de clases que se libra en la realidad.” [30] .

Esas condiciones únicas permitían evaluar en, y a través, de esa experiencia práctica los rasgos fundamentales del Derecho: no es la violencia por la violencia quien impone orden, sino, necesariamente antes, la norma tiene que ser clara, determinada, certera, pronta y proporcional; eso simplemente se apreciaba en el diario actuar. Todo lo anterior en medio de una ciencia penal que venía madurando sus categorías.

Hasta aquí se puede resumir: la burguesía, portadora de un nuevo modo de producción era ya económicamente dominante pero carecía de poder político y necesitaba asirse de los instrumentos que le dieran el carácter de tal, con lo cual, en su lucha política urgía de la revelación de la esencia de los fenómenos como arma ideológica que fundamentaran y legitimaran su actuar. Esa necesidad estimulaba la búsqueda, a su vez, las condiciones que ella misma creaba (estado de crisis donde se simplifican las contradicciones), permitían llegar a la esencia de eso fenómenos[31]. Se daba allí, al unísono, la necesidad de buscar la esencia de los fenómenos y la posibilidad de encontrarla, el uso que luego se le dio no explica la realidad del concepto.

Y qué ocurrió (como tenía que necesariamente ocurrir) en el plano de las ideas, por ejemplo: un Beccaria que no buscó establecer un concepto pero que dejó planteada rasgos esenciales que en el plano práctico del Derecho son determinantes: sólo puede ser preventiva la pena certera pronta y proporcional (si miramos bien en realidad quien resulta o quien puede resultar únicamente certero pronto y proporcional es el sistema penal en modo alguno la pena sola) advertencia que  ha sido ampliamente corroborada por toda le experiencia posterior[32], y por otro un genial G.W.F. Hegel en cuya obra podemos encontrar perfectamente la explicación a esa experiencia revelada por Beccaria.

Todo ello explica en, y a través, del análisis del contexto histórico por qué antes que todo el principio de legalidad es un rasgo determinante del Derecho como regulador del «orden» social, que puede ser un argumento político, pero, dejarlo allí es un pobre reconocimiento a su papel práctico que es en definitiva el valor esencial de un concepto. Es cierto que el principio de legalidad puede funcionar como un argumento político, como fue empleado por esa burguesía necesitada del poder político, pero, antes bien, en él tenemos la clave del funcionamiento del Derecho que, si no se respeta, puede ser perfectamente una maquinaria violenta pero en modo alguno que imponga el orden.

Se afirma que el principio de legalidad es limite al poder punitivo del Estado, planteamiento que sólo funciona en el plano de las ideas, habida cuenta, la práctica revela otra cosa; en realidad el poder de una maquinaria como la del Estado no puede ser prácticamente limitado por una idea, lo más que puede hacer una idea, lo mas que puede significar un concepto frente al poder del Estado es, en el plano ideológico, legitimarlo o deslegitimarlo, pero nada más, ya que, un Estado puede ser perfectamente ilegítimo y esa cualidad particular no le impide imponerse en una sociedad dada -véase en nuestro propio ámbito latinoamericano, por ejemplo, las dictaduras militares en Chile, Argentina, Nicaragua en las cuales no había viso alguno de legitimidad, sin embargo el Estado se imponía por el poder que él representa como maquinaria-, eso sí, tal ilegitimidad, tal violación de principios esenciales del Derecho le provoca, o le lleva, precisamente, a una violenta “imposición” a través de los medios más represivos, condición que acarrea irremediablemente su sustitución, su destrucción por vías pacíficas o no, en dependencia de las condiciones objetivas o subjetivas del momento histórico.

Siguiendo la idea de Shishkin: el Derecho presupone al aparato del Estado, o lo que es lo mismo, el Derecho no puede ser simplemente la ley escrita, él, además, incluye un sistema de órganos que son sus partes integrantes. No es suficiente que el Derecho sea escrito, claro terminante, definido, sino, además, que tiene que ser impuesto por un sistema de órganos igualmente preclaros, con todo un rito de ley imprescindible a la naturaleza que antes expusimos, algo que Ferrajoli plantea[33]: el principio de legalidad entraña en sí mismo la estricta jurisdiccionalidad, es decir el Derecho penal debe ser absolutamente claro, pero, a él únicamente le corresponde una forma de proceso y un tipo de órgano.

La clave para entender este vínculo norma penal-órgano jurisdiccional está también en el momento que se gesta el iluminismo[34], época en que, paralelo a toda la indeterminación de la norma penal, el proceso inquisitivo imperante era totalmente cáustico con las libertades individuales, lento, parcializado, caprichoso, todo lo cual, como antes dijimos, era absolutamente aterrador y además incapaz de generar orden. Esas condiciones concretas y las necesidades expuestas llevaron a identificar elementos claves al procedimiento penal concibiéndose así  los rasgos esenciales de los que hoy se define como debido proceso.

Es, pues, necesario a todo ello entender primero que no puede ser el Derecho penal de otro modo que como lo establece el principio del legalidad y no puede ser en la actividad de otros modo que impuesto con todas las garantías del debido proceso y únicamente por el órganos capaz de ello: el jurisdiccional, cualquier solución aviesa podrá, tal vez, abreviar el transito, dar una solución temporal, pero en modo alguno realizar el Derecho penal como instrumento necesario de «orden», pues faltan los rasgos esenciales que le llevan a su carácter de tal. Un problema con la ruptura de este vínculo norma penal-proceso penal lo vislumbra Teresa Armenta Deu  cuando advierte:

“También el delito puede concebirse como un acto jurídico, pero su peculiar consecuencia, la pena (o medida de seguridad), necesita del proceso, no en el sentido de que sólo en el proceso pueda declararse, sino en el de que sólo en el proceso se produce y sólo por el proceso nace el derecho del Estado a castigar en el ámbito penal (…)La admisión e incorporación de éstas implicaría, como parece notorio, un cambio sustancial en la garantía jurisdiccional que conlleva la vigencia del principio de legalidad (cabría imponer penas fuera del proceso) y de la relación derecho penal-derecho procesal penal antes mencionada (la consecuencia del acto jurídico en que puede concebirse el delito ya no parece necesitar del proceso para producirse; no sólo del proceso nace el derecho del Estado a castigar)”[35].

Este vínculo podemos, igualmente, presentarlo como un argumento político, pero, antes bien, es un requisito indispensable al Derecho como instrumento de «orden» que, a su vez, es imprescindible a nuestras sociedades actuales; de ellos se llega a que, la oportunidad puede ser la solución perentoria en un momento determinado para descongestionar el sistema penal que necesita de un tempo para ajustarse a las nuevas condiciones, pero únicamente debe verse como solución temporal, habida cuenta significa el no cumplimiento del principio de legalidad al llevar una solución al margen del juicio oral única forma de desarrollo práctico del referido principio de legalidad; la solución definitiva y necesaria a la congestión del “sistema penal” (no del órgano jurisdiccional solamente) se encuentra aplicando el principio de Derecho penal mínimo que está indisolublemente relacionado al de legalidad: no es posible realizar el principio de legalidad sino es en un Derecho penal mínimo, a su vez únicamente se habla de Derecho penal mínimo si es ajustado al principio de legalidad.

Informações Sobre o Autor

Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda

Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor de Derecho Penal General y Derecho Procesal Penal en el Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana, miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Penal