Hay un “un espacio común de error” cuando se afirma: estamos en una época de cambios. Nada más falso que esto. Quien no vea que esto es un cambio de época difícilmente pueda elucidar el porqué de tanta violencia y confusión.
Al buscar una solución mágica, de rigor atávico, se intenta combatir la delincuencia con abundante represión.
Diezmado por la incredulidad –bien ganada-, el derecho penal posmoderno ha tejido un espiral al vacío. Ya Sócrates lo afirmaba: “cuando no se sabe adonde ir, todos los vientos son malos”.
En una muestra más de quebranto y narcisismo colectivo, la dogmática jurídico penal ha levantado su brazo ejecutor. Así, exhalando la tóxica idea de Torquemada, Hobbes o Heidegger (el “rector”), inquietos doctrinarios han refundado el llamado Derecho Penal del Enemigo.
Una legión, no menor, de humanos pensadores del derecho han activado los censores de la resistencia, enastando la propuesta que reza: “que el hombre no sea sacrificado en aras de ningún interés político… ni académico”.
Es cierto que éste hombre del siglo XXI después del 11 de Setiembre de 2001 sabe “de lo que el hombre es capaz”, pero después del bombardeo a Irak sabemos de lo que “el Imperio es capaz”. En el medio está en juego la humanidad toda.
El Derecho Penal del Enemigo (D.P.E.) se sustenta en TRES principios falsos: El primero dice: “no todos somos iguales” ante la ley. Limitaré aquí el comentario, pues no volveré sobre el particular. Diré simplemente que aceptar esa tesis es una regresión exagerada, abrupta y nefanda. Además, tal propuesta violenta la norma fundamental y los tratados de Derechos Humanos. Debe ser rechazada.
El segundo principio sostiene: “que el ser humano no es un ser humano, es una persona”. El tercero, que pertenece al arte del birlibirloque, considera que “una persona puede ser persona o no persona”.
Para decirlo en forma muy sencilla: al hombre se le niega la calidad humana y la de persona también. Un problema ontológico y teleológico a la vez.
Esquemáticamente el dogma del D.P.E. sería el siguiente:
El ser humano ————-es————————- persona
La persona ————-es ———————— ciudadano
La no persona ————-es ———————— enemigo
En este sencillo resumen puede observarse que se alteran todos los principios aristotélicos del silogismo[1].
Hay ciertas concepciones mentales que diversas sociedades han ido instalando, siempre relacionando al “diferente” como el enemigo. De esta manera el enemigo siempre fue “el otro”. Es decir que el término se asoció en el ayer -y se asocia en el hoy- con aquella persona distinta que “no es como uno”… “no piensa como uno”… “no tiene el color de piel como uno”… etc. etc. . En definitiva siempre se trató de una forma sutil de discriminación.
El término también fue abordado desde la literatura pensante (Platón) o desde la filosofía jurídica (Schmitt) pero actualmente ha recobrado interés académico, más precisamente en 1999 oportunidad en que Jakobs en un congreso realizado en Berlín[2] traza las líneas directrices de lo que sería a su juicio el DPE tomando distancia de algunas críticas que oportunamente formulara en su ponencia en Frankfurt en 1985.
En realidad personalmente considero que la gran preocupación en Latinoamérica adquiere una magnitud de trascendencia cuando la nueva modalidad del “Imperio” (léase EEUU y sus aliados Europeos) deciden globalizar el supuesto conflicto terrorista y decidir así “a dedo” quienes serán los futuros enemigos. Obviamente en esta novedosa lista, los Sudamericanos ocupan un lugar de excelencia y Menezes no es más que una muestra de la materialización de una idea filosofico – jurídica[3]”.
El espacio común que el Derecho Penal ha cedido a la academia pasa en forma excluyente por las ideas de Jakobs[4].
Veamos entonces sus enfoques: Jakobs entiende que los enemigos son individuos que en su actitud de vida, económica o incorporándose a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental. De esta manera no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran éste déficit por medio de su comportamiento. Se trata de individuos que pertenecen a organizaciones terroristas, de narcotráfico, de tráfico de personas, etc.
En prieta síntesis este “derecho” sostiene: a) el adelantamiento de la punibilidad: b) la falta de una reducción de la pena proporcional; c) la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales; d) el desapego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales.
La idea del DPE se contrapone al “status” del ciudadano. Sólo el ciudadano se encuentra vinculado con el derecho. Por eso el delito de un ciudadano es un “desliz reparable”, una cuestión “normal”[5], pues el criminal (léase normal) tiene derecho a volver a arreglarse con la sociedad. En esta inteligencia, Silva Sánchez explica que el tránsito del ciudadano al enemigo “se irá produciendo por la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas”[6]. Esta situación de peligrosidad real – según éste Maestro- debe ser enfrentada de un modo expeditivo, eficaz.
Como podrá verse aquí el fin es la seguridad cognitiva, ya no de la conservación o mantenimiento del sistema, como cuando se sanciona en contra de los delitos comunes. Las ataduras tienen que ver con un Estado de libertades; quien las desata –diría Jakobs- abandona ése modelo de Estado. Lo que hay que hacer entonces, piensan estos sostenedores del DPE, es una regulación jurídica de exclusión de los enemigos, combatiendo los “peligros”, es decir los hechos futuros.
Para Jakobs entonces el derecho penal del enemigo tiene al menos tres elementos: a) se constata adelanto de la punibilidad (prospectiva no retrospectiva); b) Penas altas y c) las garantías procesales son reducidas o eliminadas.
“Las primeras referencias a esta tema pueden ser encontradas en un trabajo de Jakobs del año 1985[7], en el que advertía de qué manera la consideración del sujeto como ciudadano o como enemigo podía quedar reflejada en la anticipación de la tutela penal a los estadios previos. Pero es seguramente en los últimos años cuando el tema del Derecho penal de enemigo aparece en Jakobs con un delineamiento mucho más claro, dando un soporte iusfilosófico refinado (recurriendo especialmente a Hobbes y a Kant)[8] y deteniéndose, ahora sí, en las consecuencias directas que depara esta nueva visión de nuestra disciplina, y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar cobertura jurídica a reacciones estatales que prima facie son vistas como meras vías de hecho. Por todo ello es que afirme que “quien quiera ser tratado como persona, debe dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garantía no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no significa que esté todo permitido, incluso una acción sin medida. Al contrario, al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el límite de lo necesario”[9]. Del mismo modo, esta carencia de aseguramiento cognitivo quedará materializada en un comportamiento no incidental de un individuo o bien en su ocupación profesional o su vinculación a una organización determinada, con lo que mostraría el abandono de manera presuntamente duradera del derecho, y de allí su consideración como enemigo[10].
Asimismo, es en España Silva [11] quien, no sin algunas reservas, ve posible la presencia de un Derecho penal de penas privativas de libertad generalizado y con una flexibilización profunda de las garantías materiales y procesales[12], en casos de delincuencia sexual violenta, terrorismo, tráfico de drogas, etc.[13]
El rechazo que la mayoría de la doctrina evidenció antes estos planteos[14], sin embargo, sólo logró ocultar malamente una realidad legislativa y judicial que cada vez asumía de un modo más o menos expreso la vigencia de esta fenomenología[15]. Esto es también muy claro en la realidad latinoamericana[16], en dónde incluso no se identifica con exclusividad la presencia de este Derecho penal del enemigo con los delitos de terrorismo sino que, dadas las condiciones particulares del entorno, acecha también contra delitos de lesa humanidad cometidos durante las últimas dictaduras militares y, especialmente en Argentina[17] ―como ya se ha visto―, contra los secuestros que cada vez son más frecuentes y con desenlaces cada vez más violentos[18]”.
El derecho positivo penal alemán, al que presupone legítimo, gira permanentemente en la tesis jakobiana. Percy García Cavero –con cita de Silva Sánchez- nos ilustra diciendo: La construcción de la teoría del delito y de la pena debe estar guiada unicamente por la función social del derecho penal (el mantenimiento de la vigencia de la norma) lo cual, por otra parte, significa una renuncia a pretensiones político criminales trascendentes[19].
Hay que considerar que Jakobs tiene un SISTEMA. Si uno acepta las “reglas” del sistema probablemente pueda entender y compartir su pensar. Hay que pensar en roles, en la sociedad como sistema y en el mantenimiento de la norma[20]. Algo similar ocurre en quien Jakobs toma como fuente filosófica: Hegel. Para creer en él hay que aceptar que “todo lo real es racional y todo lo racional es real”, luego con la “llave” de la dialéctica en la mano (como unidad de los contrarios) se podrá “ingresar” al sistema hegeliano, que para muchos sigue siendo un laberinto.
Si tomamos como base que el hombre persigue fines, que puede transformar el ambiente, que es capaz de dirigirse, desenvolverse y formarse, es obvio que sea sujeto de resguardo normativo. El hombre se presenta ante nuestros ojos con toda la potencialidad del espíritu humano: libre, germinal y jugoso[21]. El derecho debe estar a la altura de tan digna y sagrada imagen.
Sintetizando entonces, acierta Muñoz Conde cuando sostiene que el derecho penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso[22].
Finalmente es dable remarcar que esta terminología con carga negativa: DPE, tiene en la historia de la humanidad destacadas referencias filosóficas, cuyas críticas bien ha agotado el Profesor Gracia Martín[23].
Esto nos aproxima a una primera conclusión: los Latinoamericanos (y otros tantos habitantes del planeta) hemos llegado tarde al banquete de la posmodernidad. Esto nos hizo irremediablemente diferentes. Europa ha sido entrenada para ver en el prójimo una amenaza y no una promesa. La política y la academia están sirviendo “funcionalmente” a un proceso de discriminación global[24] sin precedentes, cuya comprobación con la realidad es irrefutable.
4)El Estado de excepción… . La “nuda vida”
Jakobs dice que “el Derecho Penal del Enemigo sólo se puede legitimar como un Derecho Penal de emergencia que rige excepcionalmente”[25].
Esta aseveración puede entenderse, más no es real.
El posmodernismo hace de la excepción la regla. Giogio Agamben lo ha expresado hasta el cansancio en todas sus obras: “la suspensión del orden jurídico ha sido una constante en este siglo” y esto ha desatado una “guerra civil legal”. Dicho en forma simple: el estado de excepción se presenta como una forma legal de lo que no puede tener forma legal.
Se trata -según este filósofo italiano- de reducir el ser humano a la “nuda vida”, es decir, individuos despojados de su condición de ciudadano y reducidos a simple existencia[26]. El estado de excepción crea una especie de “limbo legal” en el que se suspende todo estado de derecho. Los individuos desprovistos del derecho y en muchos casos de humanidad, pasan a estar en disponibilidad; con sus cuerpos todo o casi todo puede hacerse. Cuando la excepción es la regla, se celebra el triunfo del totalitarismo. No hay para Agamben retorno posible desde el estado de excepción en que vivimos al estado de derecho, por eso hay que denunciar la ficción de la articulación entre violencia y derecho, para abrir allí el campo de la política, superando la falsa alternativa entre poder constituyente y poder constituido, entre violencia que pone el derecho y violencia que lo conserva.
Ya no estamos entonces ante la desnudez que proponía Rousseau a los pactantes antes de entrar en la sociedad. Ni mucho menos de la “nada” con que llegan los contratantes tras el “velo de la ignorancia” (no saben qué lugar ocuparán ni acerca de cómo les irá… a estos “adanes sin historia”) en la tesis de Rawls. Agamben se refiere a la “no existencia”. Como bien reflexiona Edmundo Bodero, para éstos excluidos el saber jurídico se encuentra desde hace tiempo divorciado con la realidad[27].
Negri da un paso más allá en el pensamiento, aquí no es posible “el pacto”, pues para él el fin del imperialismo trae la aparición del bio poder ejercido sobre la vida social y el nacimiento de la multitud como sujeto que enfrenta al imperio. Este Profesor[28], oriundo de Padua, en su obra “Multitud” nos señala que luego del 11 de Setiembre de 2001 en el mundo se ha desatado un “estado de guerra permanente”… una guerra “infinita”, donde se advierte un imperio sin territorio y sin centro y el ocaso de la dialéctica[29]. En la bio política nacida en occidente hay superposición entre el derecho y la violencia[30].
La advertencia sobre el exagerado poder que acapara el Poder Ejecutivo, la privatización de ése poder y la “informalidad política” eran temas que venía señalando Sassen. Esta Socióloga al afirmar que el Estado liberal y el contrato social está llegando a su fin, anuncia “la emergencia de algo nuevo” en la “Ciudad global”. De esta manera surgen nuevas expresiones políticas (aun de los excluidos) que logran conectarse con el Ejecutivo a través de “la informalidad política”[31].
Esto lo avizoraba Foucault al decir: “las prácticas sociales pueden engendrar dominios de saber que no sólo hacen que aparezcan nuevos objetos, conceptos y técnicas, sino que hacen nacer además formas totalmente nuevas de sujetos y sujetos de conocimiento”[32].
La rapacidad fagocitadora típica de las culturas autoritarias, ponen como principal argumento la emergencia para poder violentar derechos humanos.
Parece novedoso la instalación de un dogma, de un “dogma metafísico”, donde la premura en defensa de la “seguridad” general hace que dejemos de lado todo lo construido.
Ya lo enseñaba Zaffaroni cuando sostenía que “las emergencias no son nuevas en los discursos legitimantes del poder punitivo” [33].
Guillamondegui[34] –citándolo a Zaffaroni- hace un repaso de esta cuestión diciendo que “es considerado como el primer discurso de emergencia, con alto nivel de desarrollo teórico, el Malleus maleficarum o Martillo de las brujas, escrito por Heinrich Kramer y James Sprenger, en 1484, y sancionado como manual de inquisidores por bula de Inocencio VIII del 9 de diciembre del mismo año[35]”.
Es útil señalar que la emergencia suele ser definida en el plano de la doctrina constitucionalista como “un accidente súbito que sobreviene en la vida de un individuo o de una sociedad, y que en este segundo caso puede llegar a poner en peligro la estabilidad o la vida misma del sistema institucional. La emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Como éstos, puede ser fuente de derechos y obligaciones, pero sólo si están previstos como tal en una norma jurídica; no pueden tener carácter supralegal o, lo que es peor aún, supraconstitucional[36].
En la misma línea de Zaffaroni, continúa diciendo Guillamondegui que la legislación penal de emergencia se caracteriza por: a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico[37].
El profesor uruguayo Diego Camaño ilustra el tema así[38]: “Zaffaroni ha señalado y desarrollado el paralelismo existente entre el derecho internacional humanitario y el derecho penal, tomando tanto a la pena como a la guerra como situaciones de poder que no es posible legitimar sino tan sólo limitar en sus efectos perversos. De este modo, el derecho penal y el derecho internacional humanitario están llamados a cumplir un rol minimizador de la violencia y garantizador de los derechos humanos[39]”. Pero contrariamente al derecho internacional humanitario, que actúa transitoriamente, mientras dura el conflicto, el derecho penal de la emergencia tiende a permanecer; no en vano, Sergio Moccia nos habla de la “emergencia perenne”. Y es que cuando se instala un discurso punitivo de corte emergencial se termina recurriendo a las medidas excepcionales como regla, introduciéndose modificaciones legislativas tendientes a perdurar, no solamente mientras se mantenga la situación que le dio origen, sino más bien indefinidamente”. Debido a la imprecisión del término emergencia se corre el riesgo de caer en un “proceso definitorio auto-referencial”[40], que justamente por carecer de límites es fácilmente expandible , haciendo que la excepción se transforme en regla.
A su vez, debido a la marcada preponderancia de supuestas razones de eficiencia (presentadas como razones de Estado), en el derecho penal de la emergencia hay una despreocupación absoluta por las garantías personales. Por ello, el derecho penal de la emergencia es siempre anti-liberal y anti-garantista, contrariamente al derecho penal propio de un Estado de derecho que es esencialmente liberal y garantista (al igual que el derecho internacional humanitario).
Camaño ensaya esta síntesis: “El derecho penal de la emergencia también se caracteriza por la utilización de una determinada técnica legislativa[41] propia, algunos de cuyos caracteres son:
a) Una tutela penal que se anticipa a la efectiva causación de una ofensa a un bien jurídico;
b) Creación artificiosa de bienes jurídicos;
c) Utilización de una técnica casuística, basada en fórmulas legales elásticas e indeterminadas;
d) Penalización en función del autor y no del hecho cometido.
A su vez, las consecuencias de la utilización de dicha técnica redunda en:
a) La producción del fenómeno llamado “inflación penal”, a través del cual se superponen diversas figuras delictivas, causando graves problemas de accertamento (en definitiva, de seguridad jurídica);
b) Una absoluta pérdida de referencias en términos de dosimetría penal, debido a que se altera el principio de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena conminada[42].
6) Racconto imprescindible: los Derechos Humanos
El respeto por el ser humano, por la persona humana, es la piedra angular de cualquier Estado civilizado. Nuestra cultura reconoce como antecedentes al Código de Hammurabi, las leyes de Solom, el Deuteronomio, la filosofía greco-romana, Santo Tomás de Aquino, la escolástica, Carlos Grocio, etc.. En otro contexto, los derechos humanos se respaldaron en: la Carta Magna, en la Declaración de los Derechos de Virginia y la Declaración de los Derechos Humanos y Civiles de la Revolución Francesa, etc. Así en el año 1948 se aprueba la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, y ese mismo año la Declaración Universal de los Derechos humanos. Convención sobre Derecho de los Tratados (derechos humanos: jus cogens) y la Conferencia Mundial de Derechos humanos celebrada en Viena en el año 1993; Resolución 48/141 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas del año 1993.
En el año 1826 en Panamá , el Tratado de la Unión refiere a la “completa abolición y extirpación del tráfico de esclavos de Africa”. En 1938 la VIII conferencia Panamericana aprueba una declaración de Defensa de los Derechos humanos y en el año 1945, en México, se emite la resolución XL sobre la protección internacional de los Derechos del hombre. en el año 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos humanos y una Corte Interamericana de Derechos humanos. El día 22 de noviembre de 1969 se firma la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como el “pacto de San José de Costa Rica”. En 1988 se le adicionan a dicho Pacto las cuestiones sobre “derechos económicos, sociales y culturales” y en 1990 el Protocolo relativo a la abolición de la pena de muerte[43].
En ajustada síntesis están aquí entre otros hitos trascendentes en materia de Derechos Humanos, los siguientes: La declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1976; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976; La Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981; La Declaración sobre principios fundamentales relativos a la contribución de los medios de comunicación de masas y fortalecimiento de la paz y comprensión internacional, a la promoción de los derechos humanos y a la lucha contra el racismo, el apartheid y la incitación a la guerra de 1978; La declaración sobre la raza y los prejuicios raciales de 1978.
Aunque a mi criterio objetable, pues la fundamentación de los derechos humanos aun no es cuestión pacífica, resulta útil traer a colación el pensamiento del Maestro Bobbio que consideraba que el problema del fundamento de los derechos humanos había sido resuelto en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. De allí que Bobbio diga en su conferencia “Presente y porvenir de los derechos humanos” que la labor por realizar en este campo “no es tanto la de saber cuáles y cuántos son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”[44].
Tal vez la “llave de hierro” de la tesis autoritaria esté en Schmitt, para ello basta repasar el exagerado poder que éste constitucionalista alemán le daba a quien estuviese a cargo del Poder Ejecutivo. En el año 1931, Carl Schmitt publicó la obra “La defensa de la Constitución”, donde sentaba las bases que el mismo Presidente debía ser quien lo hiciera. Schmitt plantea el carácter democrático de la sustentación del Presidente del Reich, de manera que surge una unidad e identidad del pueblo con el gobernante. Esa unidad nos habla que no puede existir más que una sola voluntad política.
El planteamiento schmittiano bien podría sintetizarse en el hecho “que el Presidente del Reich puede suspender la ley constitucional para defender la Constitución, es decir todo se resuelve en la persona del “dictador”[45].
Schmitt admite que el soberano es quien decida sobre el estado de excepción. Admite así la dictadura[46].
En las antípodas de esta tesis, Hans Kelsen ensaya su replica escribiendo en el mismo año: “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”.
El hábil y agudo polemista vienés, aunque nacido en Praga, ya era conocido por sus inmortales obras. El núcleo de la defensa a la Constitución, por parte de Kelsen, pasa por “un estado parlamentario controlado jurisdiccionalmente”. Abona su idea en que “nadie puede ser juez y parte a la vez”. Para Kelsen, ser defensor de la Constitución significa, “ser garante de la Constitución”.
Cuestiona duramente a la “dictadura”[47], y en su tan mentada visión “cientificista”, dice que “la dictadura sólo puede quererse seriamente, por quien tenga la creencia metafísica-religiosa de que el dictador, de alguna manera misteriosa, está en posesión de la verdad absoluta (cognoscible y tangible de algún modo)[48]“.
La disyuntiva formulada sirve para aclarar que la Constitución no puede ser mansillada por dictadores que, a modo del Leviatán, se aparten de los principios republicanos de gobierno, ya que -quiérase o no- la República democrática resulta una propuesta aproximadamente justa para este mundo moderno y civilizado, y en este debate el derecho penal liberal no puede ni debe estar ausente, manifestándose siempre por el Estado Democrático de Derecho, aquel que pregonara con marcada insistencia nuestro reconocido Carlos Nino.
“El derecho no es un objeto propiedad de uno, sino que debe ser objeto del cuidado de todos”[49].
8) La persona: una pincelada desde Hegel a Jakobs… con algunas glosas filosóficas
Hegel impone con su máxima “sé una persona y respeta a los demás como persona” Este punto de partida bidireccional es un juego de respeto: hacia uno mismo y hacia el semejante.
Es que al reconocerse las personas como hombres libres en una sociedad de derecho, es allí donde se respetan. El ámbito es la sociedad racional y no el estado de naturaleza que es arbitrario y salvaje.
De última generación filosófica resulta el pensamiento de Robert Nozcik quien enfrenta este desafío (aunque más próximo a Kant) constituyéndose en un adalid posmoderno. El maestro de Harvard apuesta hacia una ética del valor, porque la persona es valiosa por sí misma. El tú y el yo valen en Nozick lo suficiente y de su relación derivan dos postulados éticos: 1. que debo comportarme a la altura de lo que valgo (ethical push) y 2. que debo tratarte a la altura de lo que tú vales (ethical pull). El “push” me empuja hacia mi alto valor. Con el “pull”, el prójimo me tira o reclama hacia su alto valor[50]. Entonces la cuestión es importante: que yo valga y que tu valgas, marca la “diferencia”… es ser único.
Insertos en este análisis no debe soslayarse el pensamiento Rawlsiano. Conforme su trabajo original (teoría de la Justicia), John Rawls fija estos principios: 1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás. 2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos y b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. Es útil aclarar que en sociedades donde el individuo ha adquirido un nivel mínimo de desarrollo económico, la libertad no puede ser limitada en favor de la obtención de mayores ventajas sociales y económicas, sino sólo en el caso de que entre en conflicto con otras libertades básicas[51].
Este “ir y venir” permanente de respeto entre persona y persona, también fue aceptado, a su tiempo, por Hartmann, quién a su vez influyó notablemente sobre autores latinos de la década del 40 y 50. Hartmann sostenía que “la persona exige para sí misma el reconocimiento de aquellos a quienes a su vez admite como personas”[52].
Este respeto a la persona y a la sociedad también se vio modernamente en Maritain quien aceptaba la naturaleza humana como obra cumplida por un trabajo de razón y voluntad, libremente consentida. Así decía: “ la persona humana reclama la vida política, la vida en sociedad, no solamente con respecto a la sociedad familiar, sino con respecto a la sociedad civil. Esa sociedad de personas humanas es un todo de todos, porque la persona como tal es un todo. Y es un todo de libertades , porque la persona como tal significa gobierno de sí, o independencia…”[53]. Resulta entonces interesante al análisis comparativo esta sublime posición sobre la persona y sociedad.
Con respecto al término persona hay coincidencia que deviene del griego “prósopon”, máscara o careta con la que se cubría el rostro el actor en el teatro clásico para representar al personaje. Jakobs también -como veremos- así lo advierte. en esta misma dirección se apunta al verbo latino “personare” que indica “sonar a través de”, “resonar la voz”, precisamente como lo hacía el actor gracias a su máscara.
San Agustín aludió a la idea de relación (conexión entre lo que se dice y se vive) presente en el concepto de persona, para referirla a la experiencia de intimidad. El hombre es definido por su experiencia personal, el ser conciencia individual a partir de su propia experiencia.
Boecio proporcionó una definición clásica (también aceptada por Santo tomás) en referencia a que “la persona es una sustancia individual de naturaleza racional”.
Descartes vió a la persona “como un sujeto interior y espiritual”. Kant rescató el valor moral de la misma, viendo a la “personalidad como la libertad e independencia frente al mecanismo de la naturaleza entera”… “así la persona moral es la libertad de un ser racional bajo leyes morales”. En su obra “Fundamentación de la metafísica de las costumbres” (año 1785) Kant encuentra la fórmula que “cada ser humano tiene derecho a ser persona en el derecho”. Cada persona está caracterizada por el respeto y no por una relación jurídica cualquiera. Así -para Kant- la persona es un ejemplo de la restricción de la arbitrariedad en el marco de la realización de relaciones sociales, que son siempre relaciones de poder. Luego (año 1797) Kant otorga al sujeto una imputabilidad, permaneciendo la misma conectada con el respeto.
En opinión de Occam la persona “es una substancia intelectual completa que no depende de otro supuesto”. Leibniz por su parte sostenía que “la palabra persona lleva consigo la idea de un ser pensante e inteligente, capaz de razón y reflexión…”.
Para Fichte el “yo es persona, no sólo por ser un centro de actividades racionales sino sobre todo por ser un centro metafísico que se constituye a sí mismo poniéndose a sí mismo.
Max Scheler explícitamente entendía que “la persona es la unidad de ser concreta y esencial de actos de la esencia diversa… el ser de la persona fundamenta todos los actos esencialmente diversos”.
Más próximo en el tiempo, Kelsen sostuvo que la persona es un centro de derechos y obligaciones , o sea un centro de normas jurídicas que así lo establecen. La persona es un factor unificador de un haz de normas. “Es un centro de imputación de normas”.
Esta imágen kelseniana encuentra su fuente en el mismo derecho romano, donde la idea de personalidad, jurídicamente hablando, giraba en torno a la atribución de una subjetividad, que entrañaba una capacidad para ser centro de imputación jurídica[54].
En nuestra opinión la persona es, como estructura óntica, un “ser sujeto consciente de su propio actuar”. La persona se autorrealiza en el ser (es más persona), en la verdad, en el bien y en la belleza[55] . El ser humano es una persona, y es en ese sentido “la unidad sustancial de materia y espíritu”, por eso se afirma que la persona es toda sustancia indivisible de esencia racional”[56].
“La naturaleza esencial social o comunitaria del hombre está arraigada en la naturaleza de la persona, y no al revés”, en otra palabras el hombre no es persona porque es social, sino que es social porque es persona. De allí que sostengamos -reitero- que la estructura óntica de la persona, el hecho de ser persona, es un valor primero y previo a todos los demás valores humanos, de lo que se deduce que la sociedad debe ser para la persona y no viceversa[57].
Son más que sabias y oportunas las enseñanzas de Ramella cuando –citando a Dumas- no dice que “no es el Estado ni la ciudad ni la familia los que han hecho al hombre, sino al contrario. El hombre existe, como hombre, en la sociedad o fuera de ella. Esta es apenas una necesidad condicional, un medio para que el hombre realice mejor su finalidad completa”[58].
El punto de partida de la ciencia del derecho es el hombre, que socialmente debe ser visto como persona. Así el derecho brota, fluye de la persona que vive en sociedad. Visto así el derecho no es un ser sino una modalidad de existir del ser humano en sociedad[59].
Jakobs recorta su imagen de persona explicando: “La realidad en que se objetiva la libertad es el derecho que tiene como punto de partida la persona y la propiedad”, dirá Hegel. Para luego sostener “la persona concreta, que es para sí un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad natural y árbitro, es uno de los principios de la sociedad civil. Pero la persona particular está esencialmente en relación con otra particularidad, de manera tal que sólo se hace valer y se satisface por medio de la otra …”[60].
Jakobs lo relata y lo explica así: “Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador (con cita de Hobbes y otros), sino que es representación de una competencia socialmente comprensible. Toda sociedad comienza con la creación del mundo objetivo, incluso una relación amorosa, si es sociedad… tienen un papel que representar”. Continúa diciendo: “ la subjetividad de un ser humano, ya per definitionem, nunca le es accesible a otro de modo directo, sino siempre a través de manifestaciones, es decir, de objetivaciones que deben ser interpretadas en el contexto de las demás manifestaciones concurrentes… dicho de otro modo, los actores y los demás intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que deben ser desde el punto de vista del Derecho: como personas”[61] .
Jakobs dice: “ La norma originaria es la siguiente: sé persona, lo que significa: cumple el deber frente al grupo. Hegel enuncia la siguiente norma originaria: sé una persona y respeta a los demás como personas”. Esta es una norma, ciertamente, para un estado jurídico ya desarrollado, en el que existen deberes entre las personas, y no, al menos no sólo, hacia el señor: a través de un trato entre ellas, por ejemplo, el comercio, las personas sirven a lo general. Lo mismo sucede respecto de la concepción de Hegel de que el contenido mínimo de la norma originaria se dirige a no lesionar al otro… el rango de una persona viene determinado por los deberes que le competen o que cumple … sacrificando sus derechos”[62].
Hegel machaca la idea de respeto de la persona humana, así deben tratarse y “reconocerse”, por ello expresa. “los hombres sólo son hombres en la medida en que reconocen a otros hombres y son reconocidos por estos”[63].
En relación a lo narrado precedentemente, Jakobs enfoca la imputación personal, diciendo que “el derecho penal reacciona frente a una perturbación social; ésta no puede disolverse de modo adecuado en los conceptos de sujeto aislado, de sus facultades y de una norma imaginada en términos imperativistas. Por el contrario, hay que partir de los correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado por lo social, es decir, de la persona, del ámbito de la competencia y de la norma como expectativa social institucionalizada. Ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara (con citas de Hobbes y Luhmann)…[64]”.
Hegel sentencia: “ porque lo universal desperdigado en los átomos de la absoluta multiplicidad de los individuos, este espíritu muerto, es una igualdad en la que todos valen como cada uno, como personas…”[65], rescatando de esta manera el “valor persona” que cada individuo tiene por el hecho de saberse humano.
Como se observa la posición de Hegel sobre la persona fue virulentamente cuestionada en distintos planos (filosóficos, teológicos, psicológicos, etc.). En el rubro estrictamente jurídico y llegando a nuestros días, también la ola de críticas ha vuelto contra Hegel. Lesch increpa el pensar hegeliano así: “hay que preguntarse y tratar de nuevo, cómo ha de definirse a la persona de esa nueva sociedad post – civil y de que derechos disfruta. Puede ser que entonces los argumentos de Kant y Hegel ya no posean relevancia”[66].
Cierto es que una sociedad “es un conjunto de personas ligadas de manera orgánica por un principio de unidad que supera a cada una de ellas. Pero el principio, el sujeto, y el fin de todas las instituciones sociales es y debe ser la persona humana”[67]
Lo cierto es que en la tesis jakobiana, siempre una persona porta un rol, que es “su papel” a representar y comunicar con “sentido”. De esta manera garantiza a los otros un “comportamiento” conforme la expectativa. Ser persona es cumplir el deber frente al grupo. La dogmática jurídico penal empieza con la vigencia de la norma y no considera ni la naturaleza ni la conciencia de la persona como materia jurídico penal, son sólo indicadores de un estado respecto de la vigencia de la norma.
Rawls sobre la idea general de persona y su ensamble social aventuraría propuestas compatibles: “nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social, nadie conoce tampoco cual es su suerte en la distribución de ventajas…[68]”. Así llegan los hombres al “pacto social”, sin nada. Lo hacen con el “velo de la ignorancia” acerca de cómo les irá (son “adanes sin historia”). Entonces deben aceptar la igualdad de oportunidades y el principio de la diferencia, donde el progreso de unos debe redundar en beneficio de los que están peor. Así la igualdad de oportunidades debe ser equitativa. La sociedad debe compensar de alguna manera y así igualar el “punto de partida”. La competencia debe “ser justa”.
Husmeando en grandes clásicos universales, esta idea ya estaba en Erasmo de Rotterdam, precisamente cuando se refiere a que cualquier sujeto que se sale de su personaje… que se quita la máscara decepciona. Recordemos entonces este pasaje de “El elogio de la locura”: “Si estando un cómico en escena se le ocurriese quitarse la careta y enseñar a los espectadores su rostro verdadero, ¿no trastornaría la comedia toda y, merecería que el público le arrojase del teatro como a un insensato o a un loco?… al destruir así la ilusión se ha destruido también el interés de toda la obra… Pues bien: la vida de los hombres , ¿qué es sino una comedia en la que bajo una máscara prestada cada uno sale a representar un papel…?.
Ser y parecer, ser el uno y en la relación intersubjetiva, el ser “con”, el ser “en”, el ser: autónomo y heterónomo… el todo en Jakobs se acobija en la idea de persona, aquella que porta un “rol” y a través de ese papel genera una expectativa social de armonía con la norma.
En la antinomia hombre – persona, el filósofo Carlos Cossio concluía que “la personalidad jurídica del hombre no puede ser negada, ni atribuida su existencia al arbitrio del legislador, por una razón esencial: el hombre, como protagonista, es siempre sujeto del Derecho y no objeto”[69].
Sirva pues la imagen que deja Roxin: “Un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal”[70].
Precisamente “el derecho no es más que un dispositivo que tiene como finalidad garantizar los derechos de los individuos frente a las agresiones de la mayoría y del gobierno”[71].
Para Luhman una teoría de la sociedad debe ser una teoría de un sistema auto referencial[72]. Como sistema abarcador incluirá su propia descripción. Si se toman observaciones y descripciones como operaciones sociales, es decir como comunicaciones, debemos admitir que, con referencia a la sociedad, no puede haber observador externo..
Si volvemos a pensar en Luhman éste decía que en sus propias operaciones la sociedad “es un sistema completamente cerrado. No hay imput ni output de comunicación que conecte la sociedad con su ambiente. Las comunicaciones son operaciones internas” [73].
La norma para Jakobs y Luhmann no es una imposición legislativa cuyo exámen, al estilo kelsenaniano, gira en torno a su validez formal o constitutiva. Se intentan receptar las expectativas sociales y que éstas se institucionalicen en normas o reglas que permanecen estables con independencia de su violación. El derecho se define por la función que cumple, cual es la “generalización y estabilización de expectativas de conducta”[74].
Luhmann también resuelve el caso donde las expectativas sociales sufran decepciones. Sería tener expectativas aun en el supuesto que la expectativa que ya se tenía antes no se cumpla. Hay una suerte de Derecho de creación y de consenso. Sin embargo, debemos advertir que al penetrar en cuestiones de estricta sociología esto excede en demasía nuestro análisis[75].
En la idea de Luhmann: Sociedad …persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la medida en que las haya … persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino según el esquema de deber y espacio de libertad. Persona real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma . El hecho del infractor de la norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y sólo se halla vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la sociedad) como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad, su acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo en el plano formal… subsiste su personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir siendo persona. La sociedad es comunicación .Sujeto. En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempeña un rol. Aquí lo que pesa es “si existe un deber o no”. En el ordenamiento jurídico no existen seres humanos, sólo existen sujetos. Este sólo conoce “personas”.
El 22 de julio de 2005, agentes con ropas de civil, asesinaron de 11 disparos a quemarropa a Jean Charles de Menezes, ciudadano brasileño que llevaba tres años trabajando en el Reino Unido. Las declaraciones policiales iniciales manifestaron que era sospechoso de estar relacionado con los atentados con explosivos perpetrados en Londres el 7 de julio de 2005 y en los que 52 personas murieron en ataques coordinados. Sin embargo, el 24 de julio el jefe de la Policía Metropolitana declaró categóricamente que Jean Charles de Menezes no estaba implicado en actividades sospechosas y había sido abatido a tiros por error.
En un principio la misma policía había declarado que Menezes se había resistido al arresto, que había uído y que tenía “aspecto pakistaní”.
Un canal de TV de Londres mostró las imágenes del asesinato donde se lo vio a Menezes ingresar con calma al metro y sentarse tranquilamente en uno de los vagones. Luego se ve ingresar al vagón tres oficiales que lo tiran al piso y abren fuego sobre él.
Afirmar que este atentado “no estaba previsto” es una falacia. Distintas amenazas en esta dirección se vertían anónimamente en internet y sobre el hecho “futuro” ya mucho se había escrito[76]. Es decir que las fuerzas de seguridad ya sabían como actuar y tenían protocolos claros y precisos al respecto.
Argüir el “error” es una excusa baladí.
Esta eugenesia a ojo practicada por la policía londinense, demostrativa de prejuicios biológicos y sociales, sería imposible que se dé ante un hombre rubio, de ojos azules, de saco y corbata y con olor a perfume fino. Si ese “buen inmigrante” estaba sentado en el un vagón del subte jamás hubiese sido atacado y asesinado por la policía. Esto es una verdad absoluta y debe reconocerlo así el Derecho Penal. Como puede observarse palmariamente Scotland Yard es tan discriminadora como cualquier policía del mundo… contra el “diferente” se opera en forma unánime.
Es grave que hoy se sigua bregando por la desigualdad como hace siglos: la raza blanca, europea, es superior, culta, civilizada. Se cite o no, la idea de Spencer y el darwinismo social o de Fischer está presente[77]. Este racismo moderno biológico y de Estado está ligado a la tecnología moderna del poder. Hay en la ideología del poder una “tanatopolítica” (política de la muerte) que se construye con decretos (al estilo de aquellos que dictaba Hitler) dentro del Estado de excepción.
Se trata de una verdadera reformulación del derecho penal de autor, que en busca de cuestiones de prevención general, considera al hombre –como sentencia Zaffaroni- como un simple medio para la conservación del orden social[78].
No hay que soslayar del análisis las distintas garantías del ciudadano , entre ellas, el derecho de ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, el derecho a conocer las razones de una detención en forma inmediata, el derecho a declarar en su lengua materna, el derecho a no incriminación respetando el “derecho al silencio”, el principio de la incoercibilidad del imputado y la inviolabilidad del derecho de defensa con la asistencia legal obligatoria, el principio de presunción de inocencia, el derecho a ser informado de cualquier indagación en su contra, el derecho a acudir a los órganos judiciales en procura de una tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses….[79] . Este derecho de defensa, que Zabala Baquerizo bien llama “el escudo de la libertad”[80] fue violado ostensiblemente en el caso ……..
En días de luto la prensa europea[81] ha recordado una alegoría que se le atribuye a Popper: en un poblado hindú todos creían que los tigres eran inofensivos, pero la creencia fue abandonada después que aquellos que lo pensaban fueron devorados. La moraleja indica que si el respeto por alguna tradición amenaza con destruir a aquellos que la siguen dicha tradición debe ser abandonada obviamente ante que sus seguidores sean destruidos. Esto enseña una contradicción en sí misma cual es que la única excepción al principio de tolerancia es la intolerancia en el enfrentamiento a los intolerantes[82]. Estamos ahuyentando al diablo usando a lucifer.
Zaffaroni resguarda su discurso de los peligros de las ideologías del poder totalitario.
Nos advierte que en sociología, desde la posguerra, parece haber una clara división de la sociedad en dos campos: los sistémicos y los teóricos del conflicto (con cita de Jeffrey Alexander). Las teorías organicistas o sistémicas, y su lectura penal, son funcionales para la legitimación del poder punitivo, cosa que no ocurre con las teorías conflictivistas[83].
Nos cuenta el Maestro que “el poder punitivo se ha legitimado primero por el discurso del estado de pecado (teocrático) y luego por el estado de peligro (cientificista), no siendo menos sospechoso el actual estado de irreductibilidad funcional al sistema y que la normalización equivalga a la expiación teocrática y a la neutralización cientificista[84].
Como Zaffaroni es un pensador agudo y en proceso de expansión de ideas, difícilmente pueda ser encasillado o arrastrado por cualquier mezquindad académica o pseudo científica. Esto lo hace un observador crítico y sincero de la realidad.
Recientemente en sus conferencias éste Profesor ha reflexionado sobre esta problemática diciendo “se vive una etapa en que el poder se planetariza y amenaza casi con una dictadura global, el potencial tecnológico de control informativo puede acabar con cualquier intimidad, el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no se limitaría a investigar a los protagonistas de hechos violentos sino que abarcaría a toda la población, la comunicación masiva tiene hoy un formidable poder técnico, está abierta a una propaganda vindicativa en todo el mundo. El poder planetario está fabricando enemigos en serie, los enemigos se gastan rápido de modo que se fabrican otros. Satán y las brujas duraron como 300 años, el comunismo internacional duró bastante menos, y a partir de la caída del muro de Berlín los enemigos ya no se fabrican fotográficamente, van casi, produciéndose por semanas. Por mucho que se atavíe o se vista de jurídica la cuestión del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo una pregunta de ciencia política. En este momento, las decisiones estructurales no pasan por la política, casi se toman directamente por protagonistas del poder económico, así el ámbito de la política se va reduciendo y en este sentido se reduce el ámbito de la negociación”. Agrega el Maestro “penalistas impresionados por hechos de cierta brutalidad ha habido muchos, y lo que caracteriza fundamentalmente la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena fe), que ha desatado una suerte de escándalo en el mundo jurídico. En todas las épocas en el Derecho Penal se ha tratado de eliminar a los delincuentes que cometían delitos muy graves… Esto es algo que transita toda la historia del Derecho Penal. Y en definitiva, nada muy diferente es lo que nos propone Günther Jakobs. Es parte del presupuesto que una conducta es banal o no banal según el contexto y según las circunstancias (esto no se entiende en una dogmática que sacraliza los roles)”[85].
En los tiempos que corren, resulta inverosímil seguir reelaborando las teorías de Hobbes o de Rousseau. En un mundo sin Estados sin “pactos” posibles no deben aplicarse “reglas” del pasado.
Si se disiente con lo expresado anteriormente y se pretende respetar la tradición del pensamiento occidental en sus orígenes, se deberá decir que “el hombre es sagrado y al matar un hombre se mata a la humanidad”.
En la filosofía política liberal de Hobbes la unidad y multiplicidad del sujeto político se planteó en términos de pluralidad de individuos y unidad del soberano. En la actualidad en cambio hay una reactivación de la filosofía política que baraja la idea del fin del Estado (de las soberanías) y de la historia, sin “contratos” ni “revoluciones de clases”… una especie de “biopolítica”.
El Derecho Penal del Enemigo es una cuestión grave. Los latinoamericanos ya lo sabemos… somos diferentes, Menezes es el ejemplo. A guisa de conclusión, frente a este planteo debe exigirse una toma de posición: o se está a favor de los Derechos Humanos, las garantías y la igualdad o no.
Todo adelantamiento de imputación dirigida a un individuo se encuentra ya regulado por normas del derecho positivo (léase asociación ilícita, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer una más excepción sobre la excepción. Tal extremo nos llevaría al absurdo de una cadena infinita de excepciones.
Hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han demostrado su fracaso histórico. De esta manera hay que sostener a rajatablas que el hombre no puede ser sacrificado en aras de la sociedad ni de ningún interés político.
* El derecho penal del enemigo, por más apariencia “real” que tenga debe ser rechazado. Rompe con el principio de igualdad y de humanidad. Hay que declararse: enemigo del derecho penal del enemigo.
* El “eurocentrismo” no debe seguir “exportando la idea de superioridad y de grandeza social” pues no la tiene. Esa sociedad “global digital” aun no ha definido la “estrella” que pretende alcanzar.
* El Derecho Penal no puede nutrirse de “puro conocimiento abstracto o auto deleitarse por la transparencia argumental de los debates académicos”. No puede prescindir de valores altruistas, pero tampoco los puede imponer. Deben entonces existir anclajes necesarios que sean espacios comunes y a la vez puntos de partidas. Estos son los Derechos Humanos.
Egresó en el año 1978 con el Titulo de abogado de la Universidad Nacional de Córdoba. Es Profesor titular de Derecho Penal II en las Universidades de Congreso y en la Universidad del Aconcagua (ambas de Mendoza). Es Profesor titular de Derecho Penal I en la Universidad Católica de Cuyo en la Ciudad de San Luis y en la ciudad de Villa Mercedes. Es Profesor Adjunto de Introducción al Derecho en la Fac. de Derecho y Jefe de trabajos prácticos en “Problemática del Trabajo y la Seguridad Social” en la Carrera de Trabajo Social, ambas de la Universidad Nacional de Cuyo. En la misma Universidad es profesor titular de Posgrado. Es profesor titular en la Maestría de Criminología y también en la Carrera de Licenciatura en Seguridad Ciudadana, ambas de la Universidad del Aconcagua, Mendoza. Es Profesor Honorario en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega en Lima, Perú (2004) y Profesor Honorario en la Universidad Nacional de Cajamarca, Perú (2005). Ha publicado como autor los siguientes libros de derecho penal: a. Tentativa (año 1995); b. Culpabilidad –lineamientos para su estudio- (año 1997); c. Delitos contra la integridad sexual (año 1998); d. El pensamiento de Günther Jakobs (año 2001); e. Prohibición de regreso (año 2004). F. Código Penal Comentado (2005), en 3 tomos ; g. Abuso Sexual (2005) y h. El derecho penal posmoderno (Ed. ARA, Perú, 2005). Como coautor: a. Derecho Penal internacional; b. La víctima en el Proceso Penal (año 2002) c. Juicio Abreviado Argentino (año 2004); d. Los Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (en el Perú año 2004); e. Nuevo Proceso Penal (en el Perú 2005) . Ha publicado más de 50 trabajos jurídicos en revistas y espacios especializados de todo Latinoamérica. Tiene una página web de derecho penal: www.carlosparma.com.ar con más de 130.000 visitas. Es director en un proyecto de investigación otorgado por la CIUDA (Universidad del Aconcagua) sbre “Medidas alternativas de prisión” y Codirector en el proyecto de investigación otorgado por la Universidad Nacional de Cuyo sobre “Seguridad ciudadana”. Ambos del año 2005. Es miembro evaluador del Consejo de la Magistratura en Mendoza (año 2004-2005) y ex miembro evaluador del Consejo de la Magistratura en San Luis. Es “especialista en docencia universitaria” (Título de posgrado UNC) y “Capacitador judicial” (expedido por la Junta Federal de Cortes). Representante del Poder Judicial ante el Consejo Provincial de la Niñez y de la Adolescencia de Mendoza. Ex Juez de Instrucción y actual Juez de Cámara en el Tribunal Penal de Menores en Mendoza. Doctorando en la Universidad Nacional de Córdoba. Ha dado conferencias sobre la temática del Derecho Penal en Latinoamérica y en Europa.
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