El fenómeno de la adquisición de los derechos humanos: un proceso histórico, jurídico y dialéctico

Resumen: El proceso de adquisición de derechos es un fenómeno que pasa por diversas fases y puede ser explicado de distintas maneras. Para el paper, elegimos abordar los puntos de vista de la historia, de la dialéctica (fuente metodológica de la filosofía) y del derecho bajo el proceso de crecimiento de demandas sociales, de rechazo del retroceso y del uso de los derechos humanos como medios idóneos de justificación del Estado de derecho a partir de la teoría Garantista, de Ferrajoli, con la inserción de los derechos humanos en la llamada esfera del indecidible. Para tanto, hace menester viajar por diversas corrientes filosóficas. Preferimos el positivismo de Kant para ligar el moderno a lo derecho natural, así como el marxismo para contraponer la dialéctica hegeliana y, al mismo tiempo, explicar el fenómeno de los derechos como un proceso histórico. Al final, el enfoque jurídico busca ligar todos los hechos verificados y poner los derechos humanos como la piedra angular del Estado de Derecho. Para tanto, creemos que el Garantismo, por ser aparentemente híbrido, es la mejor alternativa para solucionar el problema que causa tanta inquietud.

Palabras claves: Historia; Dialéctica; Garantismo; Estado de Derecho; Adquisición de Derechos; Punto de vista jurídico.

Sumário: 1. Consideraciones preliminares. 2. El comienzo de la búsqueda por la existencia de derechos. 2.1. La doctrina de Kant. 2.2. La dialéctica kantiana. 2.3. El proceso marxista en contraposición al proceso liberal: la dialéctica como fuente de afirmación de los derechos humanos bajo el punto de vista económico, social y cultural. 2.4. La contraposición dialéctica. 2.5. La Ley Moral y el Imperativo Categórico. 2.5.1. Las basis teóricas de layes morales y del imperativo categórico. 3. Las muchas formas de comprensión de los derechos. 4. Los derechos como un fenómeno histórico. 4.1. Los Derechos Humanos como Derechos de la Burguesía: la crítica de Carlos Marx. 4.2. La cuestión social y la Constitución: el Garantismo. 4.3. Pequeños apuntes sobre la afirmación histórica de los Derechos Sociales. 4.4. La necesidad de una inmersión historiográfica para explicar el fenómeno de los Derechos Sociales. 5. Consideraciones finales. Referencias bibliográficas.

1. Consideraciones preliminares

No existe nada que sea capaz de probar que los derechos humanos, como creaciones desplegadas en el período del iluminismo, son una construcción que deba ser atribuida exclusivamente a la clase burguesa, por el contrario, los derechos humanos son revelaciones, a priori, de los grecos, a partir de las deducciones racionales de la lex naturae.

El hecho nuclear del debate a ser desarrollado versa sobre los derechos humanos como un objeto de adquisición, es decir, a partir de doctrinas diversas, nuestro menester es justificar si tenemos derechos, de onde ellos provienen y cuales son las formas más comunes de justificación de la búsqueda por derechos y, por fin, cuales las funciones que los derechos ejercen sobre el Estado de derecho.

El único hecho, esto incontestable en nuestro paper, es que fueran los burgueses que generaran las grandes revoluciones a favor de la libertad de expresión, de la seguridad jurídica frente a arrestos y a la protección de propiedad privada, pero los derechos humanos acompañan los seres humanos desde la génesis de la especie.

Antes, eran deducidos, contados por decanos de las gens y pasados de generación en generación. Hoy, son inscriptos en textos constitucionales, declaraciones internacionales y demás documentos advenidos del positivismo.

La propiedad privada merece ser señalada. Sus medios de protección habrán de ser criticados de forma incisiva por muchos teóricos, ya que las declaraciones burguesas la garantizaban como un derecho fundamental.

La propiedad privada era la clave maestra de la libertad para los burgueses. Es compresible que ellos temían el retroceso al feudalismo, pero nada mencionaban sobre la igualdad u otros medios de protección para aquellos que no tenían pose sobre las tierras, es decir, los serviciales.

A nosotros, los derechos humanos son un fenómeno de múltiplas facetas, con un proceso de afirmación histórico bastante largo, suelto en el espacio y en el tiempo, con una característica esencial: hoy, los derechos humanos tienen la función principal de justificar el Estado de derecho[1] y sus instituciones asociadas.

Lo que se tiene por concreto acerca de la afirmación histórica de los derechos humanos está en las basis de las declaraciones de derechos rudimentales que despacito ganaran mejores grados de tecnicidad, hasta las constituciones y tratados internacionales de derechos humanos contemporáneos[2].

Lo que se dejó fue de contemplar solo la libertad de pocos para dar esto status para todos, así como en el futuro incrementar su catálogo con los derechos sociales, bajo las críticas de muchos teóricos, en especial historiadores marxistas.

Lo que se entiende por derechos humanos solo pode ser considerado como una palabra contemporánea posteriormente a 1948.Hay controversias, claro.

Muchos doctrinadores dan status de derechos humanos a las cartas forales y a la demanda por derechos que se quedó en el siglo XIX. Claro que no es otorgado el derecho de denegar la importancia de documentos como la Bill of Rights de la Glorius Revolution, por ejemplo, o de la Magna Carta, de 1215.

Sin embargo, para nosotros las cartas forales son tenidas, así como por parte de la ciencia jurídica, como la génesis de los documentos históricos de los derechos humanos, es decir, con el adviento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la creación de cortes y comisiones internacionales, así como la propia creación de las Naciones Unidas, las cartas forales mostrarán su importancia desde el punto de vista del poder de otorgar garantías, mismo que para pocos.

No compartimos de muchas de las críticas a las cartas forales. Las mismas son fuentes muy claras de que los derechos son preceptos inherentes a la persona humana, ya que acompañan el hombre por el simples hecho de ser integrante de una especie privilegiada, diferenciada de las demás.

Por supuesto, el problema no era la enunciación de derechos. Esto era un hecho consumado. Ahora, el problema gana un status nefasto cuando el debate gira a lo que se entendía por persona humana, por destinación de los derechos de personalidad y por cuales las calidades esenciales para un ser humano reclamar de un derecho suyo a un tribunal

Esto problema, que no era exclusivo de los derechos humanos, sino del derecho en común, fue parcialmente corregido con la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de la América del Norte. Mismo así, la críticas permanecían.

Cuando el problema pasó a ser corregido también pelo derecho civil, pasó a acompañar la evolución de las constituciones hasta el presente, empezando por la Constitución de México de 1917.

La única divergencia, que habrá de ser esencial para la comprensión del proceso dialéctico, a ser reconocida es la circunstancia de que las primeras cartas forales solo beneficiaban a una pequeña parcela de los seres humanos.

Los llamados señores que tenían bajo a sus píes sus servos que, a rigor, tenían no derechos, sino regalos ofertados por el señor, y que a pesar de tener la tierra, era tenido como sabio y poseía el poder de resolver los conflictos internos del feudo, actuando como un verdadero juez. Los demás no estaban protegidos, no había garantías o cosas que posan se asemejar a ellas.

Así, como un fenómeno histórico, el historiador E.P. Thompson, al tratar del proceso de los derechos sociales, dice:

“[…] ciertamente tuve la idea de mostrar, en desarrollo de la Ley Negra, una expresión de ascendencia de una oligarquía Whig, que crió nuevas leyes y destorció antiguas formas legales, a fin de legitimar su propiedad y status propios (THOMPSON, 1989, p. 351)”.

Las leyes forales solo beneficiaban a sus creadores. La propia Magna Carta desguarneció los demás y benefició algunos barones ingleses.

Thompson se refería a las leyes creadas para beneficiar los detentores de las tierras inglesas. En la obra “Señores y Cazadores”, Thompson pone los derechos sociales como un fenómeno histórico, fruto de luchas, conflictos y batallas entre clases sociales distintas, ya que no había leyes generales y abstractas. Los historiadores marxistas miraban la ley como un mecanismo concreto, que en lugar de garantía otorgaban solo protección a pocos.

Los derechos no lograran una evolución uniforme. Aun que la llamada “ley negra” no pasa más de paginas venidas de lis libros de historia, sin embargo aun existan muchas “leyes negras”, tal cual criticadas por Thompson, ya que hay una tendencia bastante amplía en amparar ciertos grupos de personas frente a otros.

La ciencia política los llama de grupos de tensión, grupos de interese y grupos de presión, pero, dada su complexidad, los grupos en cita no serán objeto de nuestro paper.

La recíproca a las palabras de Thompson[3] es parcialmente verdadera cuando el tema son los derechos económicos, sociales y culturales. Esta clase de derechos viene de las constantes luchas por condiciones materiales de vida por parte de los ciudadanos.

Su gran mayoría eran servos[4] de los señores feudales[5] y migraban para las grandes ciudades europeas para cambiar su mano de obra por una pequeña cuantía en pecunia. No importaba de onde venían. Las industrias europeas se desarrollaban de manera voraz y todos eran “bienvenidos”, cuando se crea una nueva denominación: el proletariado[6].

Si del feudalismo surgirán los burgueses, de los burgueses germinarán los proletarios. Mientras la burguesía enriquecía, los proletarios vivían en condiciones sin dignidad, en medio a excrementos, expuestos a molestias muy graves y no poseían, siquiera, el goce de derechos mínimos, como la garantía a una jornada de trabajo digna y justa.

El labor de niños y mujeres, además, incentivó una serie de tratados históricos, jurídicos y filosóficos en apoyo de los seres humanos que, al que parecía, jamás podrían gozar de un derecho cualquiera, ya que sin dignidad no se puede hacer nada, sencillamente nada. 

No hay un consenso acerca de que los derechos sociales son originados solamente de demandas sociales y de movimientos teóricos liderados, en especial, por los radicales hegelianos (que no futuro cambiaran para lo socialismo, abandonando la dialéctica), dentro de los cuales se destacan Carlos Marx y Engels, con sus famosas obras “El Capital”, “El manifiesto de Partido Comunista” y “La Cuestión Judía”.

La separación entre derecho y moral, así como otros institutos, permite que posamos comprender mejor el punto exacto en que los derechos se alojan y cuales son los requisitos para que las disposiciones previstas en la ley sean eficaces.

Desde el texto frío de algunas declaraciones de derechos hasta la necesidad de desarrollo de garantías de protección a los derechos enunciados, con mecanismos rudimentales como el Habeas Corpus hasta recursos más apurados como el Recurso de Amparo de México[7], el Recurso de Protección de Chile, el Mandado de Segurança[8] de Brasil y el Writ of Injuction, incorporado al ordenamiento jurídico brasileño con las disposiciones constitucionales de 1988[9], la comprensión sobre las diversas formas de derecho sufrió cambios bastante desarrollados.

Esto accede a los juristas descubrir en desemejantes orígenes discordes para los derechos humanos y así justificar, a su propia manera, sus medios de protección, como también entender (para tentar explicar el por que) la razón de la prevalencia factual de la libertad sobre la igualdad, por ejemplo, sin restricción a otras opiniones.

El único punto en que (casi) no hay divergencia es acerca del destinatario de los derechos humanos: la persona humana, es decir, los derechos humanos son siempre pro homine, en favor de la persona humana, en la preservación de su dignidad.

Aquí buscamos desarrollar un diálogo sobre el proceso de formación de los derechos, específicamente de formación de los derechos humanos, bajo tres procesos distintos: el proceso dialéctico, el proceso histórico y el proceso jurídico, que termina en el Estado de derecho y la sugestión de una solución de garantías a los derechos bajo el duplo enfoque, es decir, material y formal.

2. El comienzo de la búsqueda por la existencia de derechos

La personalidad humana es el objetivo común de todas las teorías que existen sobre derechos y deberes del hombre, es decir, la razón de la existencia del hombre, ocupando un espacio en el mundo de los hechos, logrando desear, amar, trabajar y, por fuerza del egoísmo, tener en sus manos el poder de destruir a su propia especie.

El preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, considera que el hombre, desde su nacimiento, es libre y poseedor de dignidad y derechos, y son moldados en cognición de su consciencia y de su razón. Otros documentos internaciones de protección a los derechos humanos así lo hacen también, pero no de manera tanto explícita y con una raíz filosófica tan fuerte como el documento americano.

En el párrafo siguiente, se discute sobre los preceptos de orden moral[10], para al final decir que el deber máximo del hombre es servir al espíritu, “[…] porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia[11] humana y su máxima categoría”.

Al mencionar la existencia como finalidad máxima de hombre, la declaración pone frente al derecho el ideal filosófico de que los menesteres humanos son destinados primeramente a valores para siguiente cumplir las disposiciones legales.

Lo que se puede concluir es que el preámbulo de la declaración tiene una índole kantiana, es decir, antes filosófica que jurídica o histórica. Llegase al primero hecho de nuestro paper: los derechos humanos, los derechos de la persona humana, son creaciones o revelaciones de matices filosóficas iniciadas por los grecos, desarrollada por Santo Tomás de Aquino y por la Escuela del Derecho Natural hasta cuando Kant vaticina que hay dos tipos de derechos: los natos y los innatos.

Lo que se pasa afuera Kant es un proceso más célere de descubierta y promulgación de nuevos de derechos, que, palmo a palmo, ganan el carácter cumulativo. La contribución de Kant visaba la comprensión de justificar se tenemos o no tenemos derechos, ya que se no tenemos derechos no tiene sentido alguno desarrollar los debates sobre generaciones de derechos, sus garantías y sus limites.

Con el reconocimiento de que ni todos los derechos surgen con la simples existencia del ser humano, es decir, van siendo adquiridos con el pasar de los años, los derechos humanos ganan su característica primordial: son derechos que requieren el status positivo, insertos en tratados internacionales de derechos humanos y repetidos por los catálogos de derechos constitucionales de las democracias modernas.

De aquí salimos para el segundo punto que ha de ser desarrollado en este paper: la esfera jurídica. Los debates filosóficos dejan de ser el punto central de nuestra atención y pasamos para la problemática jurídica de la existencia de derechos, de sus medios de protección y, el más relevante, de su coercibilidad.

Los debates jurídicos incluyen, también, las críticas de Carlos Marx sobre el materialismo histórico y el desarrollo del materialismo dialéctico, cuando los derechos pasan a ser ajenos a la burguesía.

La orden de la lucha por derechos pasa a atingir el campo social, el carácter económico gana tamaña fuerza que hasta la Santa Sede, con su Rerum Novarum, actúa a favor de los menos favorecidos.

Motivados por problemas de naturaleza económica, teóricos marxistas incentivan la demanda por prestaciones positivas del Estado bajo el deber de fornecer a los seres humanos condiciones mínimas de goce de sus derechos garantizados por las declaraciones internacionales. Sin embargo, aquí, llegamos al problema de los derechos como un fenómeno histórico, nuestro tercero punto de atención.

El avance de los derechos sociales no acompaño la implementación de los derechos individuales, básicamente conocidos como derechos de libertad, que tenían en la propiedad privada su gran punto de sustentación:

“La enunciación constitucional de los derechos de los ciudadanos a prestaciones positivas por parte del Estado, todavía, no fue acompañada pelo desarrollo de garantías sociales o positivas, esto es, de técnicas de defensa y posibilidad de veneren a ser deducidas en el judiciario comparables aquellas presentadas por parte de las garantías liberales para la tutela de los derechos de libertad” (FERRAJOLI, 2006, p. 692). 

Así el proceso de comprensión de los derechos se desarrolla, pasando por diversas escuelas filosóficas. Por ahora, nuestro punto será fijado en la justificación de porque tenemos derechos a partir de la doctrina kantiana.

2.1. La doctrina de Kant

Kant no se quedó al estudio de la dialéctica como ha hecho Hegel, Marx o Sartre, pero fue el gran filósofo de la humanidad desde Aristóteles por tener una preocupación de introducir sus ideas en la razón y en la moral.

En la obra “La metafísica de los costumbres” Kant así define, de manera inicial, lo que tiene por derechos: “Es la doctrina del derecho (ius) la soma de aquellas leyes para las cuales es posible una ligación externa. Si hay realmente una tal legislación, es la doctrina del derecho positivo (KANT, 2003, p. 75)”.

Así para Kant los derechos tienen de ser positivados, insertos en un rol de leyes y complementados por una doctrina del derecho que contemple la ligación de los derechos con la existencia de mecanismos de reconocimiento de derechos natos y de derechos innatos, lo que es, a pesar de rudimentario, interesante para entender el porque de las primeras declaraciones de derechos coexistirán tan estrechas a la libertad del hombre.

Mismo positivista, Kant respalda su tesis en el derecho natural al argumentar que existen leyes, para Kant solo una, aquella que garantizaba la libertad del hombre, por se tratar de una ley innata, pero que para otros hay muchas variaciones, derivadas del derecho natural, no creadas, sino reveladas, todavía no tuvieran mucha atención de Kant.

Para Kant solo existía un derecho innato: la libertad del hombre.

La visión acerca los derechos, hecha por Kant, no llega a lo que pensamos sobre derechos natos o innatos como dos lados de la misma moneda, ya que muchos de los teóricos de los derechos humanos consideran que hay una enormidad de derechos innatos, no solo restrictos a la libertad y creen solo en el derecho natural, como hay otros que rechazan el derecho natural.

Por ahora, el foco está en las palabras de Kant, in verbis:

“La libertad (la independencia de ser molestado por la escolla ajena), en la medida en que puede coexistir con la libertad de todos los demás de acuerdo con una ley universal, es el único derecho original que corresponde a todos los hombres en virtud de la humanidad de estos. Esto principio de libertad innata implica la siguientes competencias, que no son realmente distintas de ella (como se fuesen integrantes de la división de alguno concepto superior de derecho): igualdad innata, es decir, independencia de ser obligado por otros a más do que se puede, por su vez, obligar a los demás; de ahí una calidad del hombre de ser su propio señor (sui juris), así como ser irreprensible (iusti), ya que, antes de realizar cualquier hecho que afecte a los derechos, no causó daño a ninguno otro más; y, finalmente, hay una autorización de hacer contra los otros cualquier cosa que en si misma no comprima lo que lo es de ellos, en cuanto no quisieren reconócela – cosas como meramente comunicar sus ideas a ellos, al decir o prometer algo, quiere que lo que lo diga sea verdadero y sincero o el contrario […], ya que cabe a todos los demás creer en el o no” (KANT, 2003, p. 84)

Kant trata de los derechos como una fundamentación positiva y arraigada a valores que comprenden la libertad de hombre hacer el todo hasta el limite de la libertad del vecino.

No hay un consenso sobre cuales son las calidades necesarias para que los derechos de esto vecino sean respectadas, pero es hecho que la fundamentación de los derechos a partir de la razón y de la moral son un punto de partida hasta la construcciones modernas de los derechos, hasta la total separación entre derecho y moral.

Para el paper que presentamos, hace menester señalar que la libertad es el único punto tratado por Kant que sale fuera de su concepción positivista. Al considerar que existe un derecho innato, Kant reflexiona la existencia de derechos anteriores a la creación del hombre, derechos innatos y, por supuesto, naturales, que no son adquiridos, sino reconocidos o revelados. Para tanto, Kant no objeta la ley como fuente fundamental de los derechos.

Afuera esto, vamos adentrar en las cuestiones que comprenden los derechos como una realidad presente en el día del hombre, ya que el “[…] hombre está destinado al infinito (REALE; ANTISERI, 1991, p. 932)”.

La filosofía de Kant es justamente el apogeo del iluminismo por ser capaz de tener por basis, aun que de manera bastante restricta a los estamentos, que las necesidades humanas son ilimitadas, que los derechos, afuera los innatos, son una creación a partir de leyes epistolazas, de ahí su concepción positivista.

Aquí se manifiesta la evasiva de que tenemos derechos, sean natos o innatos.

Bajo la previsión de derechos y deberes en catálogos escritos, que crean una legislación, capaz de otorgar al individuo el derecho de exigir del tercero el ejercicio de un determinado comportamiento, Kant fundamenta la existencia del deber ser, de una obligación deontológica, no necesariamente finalista, sino intermedia entre el hombre y el Estado, pasando por la ley.

Ahora, dentro de nuestro problema, hace menester verificar la concepción de la dialéctica kantiana.

2.2. La dialéctica kantiana

Kant no desarrolló la dialéctica (la basis material de la filosofía) como ha hecho Hegel, sino trato de una dialéctica más negativa, que no carecía de un cambio tan complejo de figuras fenoménicas como Hegel ha propuesto.

Kant propone que su dialéctica, por más variada que tenga sido su uso por los pensadores del pasado, permite deducir que el proceso dialéctico nada más era do que la lógica de la apariencia, sin profundizar los contenidos, llevando el intérprete a ninguna ubicación sino el desarrollo de muchas nuevas dudas en lugar de soluciones.

Creía que la dialéctica era una arte de los sofistas, capaz de traer a la propia ignorancia o a las ilusiones voluntarias, las matices de la verdad, colorando un mundo que de todo modo solo procede en el vacío:

“Sin embargo, cuando se escribe sobre “dialéctica transcendental”, Kant utiliza el término, mismo que manteniendo su connotación negativa que vimos, en un sentido propio y nuevo, ligado a su ‘revolución copernicana’, y no simplemente en su sentido sofístico-heurístico […]. En la analítica, mirase que el hombre posee formas o conceptos puros del intelecto que vienen antes de la experiencia, pero que, en el en tanto, solamente tienen valor si considerados como condiciones de experiencia real o, de cualquier modo, posible, pero que por solo si permanece vacío. Así, no podemos ir además de la experiencia del posible” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 895).

Así, la discusión sobre la adquisición de derechos en la dialéctica kantiana no gana el mismo sabor de lo que fuera hecho por Hegel, Marx y Sartre, sino la mayor contribución de Kant para la prueba de que somos capaces de adquirir derechos fue el llamado “imperativo categórico”.

Primeramente partimos analizando el juicio dialéctico de formulación de demandas por derechos y la concretización de deberes para al final comentar el imperativo categórico.

2.3. El proceso marxista en contraposición al proceso liberal: la dialéctica como fuente de afirmación de los derechos humanos bajo el punto de vista económico, social y cultural

La dialéctica es medio común de la filosofía para justificar determinados temas. Hegel fue el padre de la dialéctica contemporánea, pero, dada su gran repercusión, gaño muchos críticos, dentro ellos, Carlos Marx y otros.

Conocidos mundialmente como los miembros izquierda hegeliana, donde señalamos Saint-Simon y Fourier, surgió el rótulo del socialismo como utopía, al contrario do que Marx habrá de pregar, a ver:

“Lenin escribió que “el marxismo es el legítimo sucesor de la totalidad de lo que la humanidad creó en el siglo XIX: la filosofía alemana, la economía política inglesa y el socialismo francés”. Esto “socialismo francés” es aquello que, con o sin razón, paso a ser llamado de socialismo utópico y que relaciona como sus precursores Saint-Simon, Fourier y Proudhon” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 174).

El pensamiento de Marx se fundó como una verdadera crítica a Hegel. Matizó aun con la economía clásica, con la izquierda hegeliana (a quien ello mismo llamaría de socialistas utópicos) y con las obras de los demás socialistas del período.

Marx llamó para si la responsabilidad de fundar una nueva filosofía, pautada en problemas ignorados por los pensadores anteriores a el, ya que hace críticas no al punto en especial, sino a todo un sistema de reglas y valores que habrá de tener profundas consecuencias en la discusión sobre lo que son los derechos y como que ellos son adquiridos.

Engels trazó que el, junto a Marx, son los verdaderos salvadores de la filosofía idealista alemana, la dialéctica, antes irracional, ahora consciencia de los problemas actuales dado el hecho de cambiar su punto de atención para la concepción materialista de la naturaleza de la historia, a ver:

“Marx estaba al punto de reconocer la profundización de Hegel “en esto su encabezar por toda parte con contraposición a las determinaciones”. Sin embargo, el distanciamiento de Marx con relación a Hegel se quedo claro desde sus primeros ensayos, a iniciar por la Crítica de la Filosofía del derecho de Hegel (1844), que critica la filosofía del derecho de Hegel con basis en la situación histórica y política alemana y en la convicción de que “las instituciones jurídicas y políticas y las diversas formas de Estado no pueden si explicar por si mismas y en virtud de un llamado desarrollo del Espíritu Humano, son, en verdad, resultados de condiciones materiales de vida, que Hegel, al seguir los franceses y los ingleses del siglo XVIII, llama de ‘sociedad civil’, sociedad cuya anatomía es fornecida por la economía política” (MARX apud REALE; ANTISERI, 1991, p. 186).

Condiciones materiales de vida es, así para Marx, como que para Bobbio y Ferrajoli, presupuestos fundamentales para el goce de los derechos[12]. A pesar de no compartir, por lo mínimo en tesis, de la misma forma de gobierno, la idea de Marx se aproxima mucho de lo que Ferrajoli hoy llama de la “esfera del Indecidible”, onde se ubican derechos y deberes que son intangibles, mismo que por cualquier unanimidad.

En sustancia, Marx critica Hegel por el hecho de que el patriarca de la dialéctica moderna interpreta el mundo al contrario. Para tanto, Marx endemonia, de manera inaplazable, la dialéctica hegeliana, a ver:

“Hegel raciocina como se las instituciones existentes, como, v.g., la herencia, derivasen de puras necesidades racionales, legitimando así la orden existente como inmutable. La realidad es, para Marx, Hegel cambia en verdades filosóficas datos que son puros hechos históricos y empíricos” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 186).

No hay como poner en el contexto presentado por Hegel la situación económica como fuente de contraposición de derechos y deberes. La búsqueda, y posterior justificación de derechos y deberes, pasa, necesariamente, por los presupuestos materiales de goce de prerrogativas específicas.

Marx pone la espada contra Hegel y lo acusa de subordinar la sociedad civil al Estado y, posteriormente, cambiar el sujeto y el predicado de las relaciones jurídicas fundadas por las instituciones jurídicas vigentes.

Los seres humanos son sujetos reales, no ideales, por tanto dialogan de hecho, no de manera ideal, poniendo la religión como el opio del pueblo[13]:

“El fundamento de la crítica irreligiosa es: el hombre hace la religión; la religión es la conciencia de sí mismo del hombre que se ha encontrado o que ya ha vuelto a perderse. Pero el hombre no es un ser abstracto, agazapado fuera del mundo. El hombre es el mundo de los hombres, el Estado, la sociedad. Este estado, esta sociedad producen la religión” (MARX, 1976, p. 13).

Marx explica que la religión no es fuente, sino algo instintivo y resultado de un cosmos existente que crea amarguras y falta de idealismo. Este reflejo ilusorio forma en sí un subterfugio que compensa una ilusión de que los males de esta realidad, hostil al ser humano han de ser curados con la doctrina religiosa. Como vemos, la detallada dicción no comprende un tratamiento peyorativo respecto a la religión ni a sus creyentes, como algunos de uno y otro bando pretenden hacer creer, sino marca la posición clara de Marx sobre el papel de la religión en el campo de la formación de los derechos[14].

Para los críticos de Marx, el hombre no puede vivir sin fe, sin creencias. La fe crea en el individuo una sensación de conocimiento, control y dominio de un amplio conjunto de fenómenos de la realidad natural y social con la cual interactúa; fenómenos que, por el carácter autónomo, cambiante y objetivo que poseen, no pueden en realidad ser conocidos a priori en su comportamiento o dominar.

La búsqueda por la justificación de derechos no termina aquí.

2.4. La contraposición dialéctica

Para tanto, Marx funda, así, su manera de utilizar la dialéctica, y la bautiza de materialismo dialéctico, justamente por, antes de existir cualquiera preocupación con los fines del debate, se pone el problema económico[15] antes del todo.

El materialismo dialéctico brota para recrear[16] la dialéctica hegeliana, tan criticada por Marx por generar un aislamiento del hombre y por considerar que en el campo del trabajo el hombre servicial fuese incapaz de buscar su ser a partir de una consciencia colectiva.

El servicial hegeliano jamás tendría como cambiar su situación social, permanecería para todo el siempre bajo los pies de los señores burgueses. Para justificar tal inercia, Hegel enunció diversos motivos, pero el principal es el supuesto hecho de que el servicial acobardó al paso de que el señor es un vencedor, un ser superior y que determina la consciencia-para-si.

Hegel pronosticaba que la autoconsciencia era postulado del ser, y que tal autoconsciencia sería fundada en una relación de sumisión al detentor de los medios de producción, con la metáfora de la relación dialéctica del serbo y del señor. Quien tenía más controlaba, era casi como una regla, casi un imperativo.

En su experimento de manifestar la dialéctica del logos y el universo fenoménico, Hegel no emplea el término ser de manera particular.

Pare que como si en todo caso el proverbio condescendiese la caracterización concluyente del ambiente en vuelta de las cosas y de las situaciones de la conciencia humana bajo su dialéctica, que, como decimos, tiene algunos puntos casi imperativos, que podrían llevar a comprensión de cierta autoridad sobre la inmutabilidad de irrefutables relaciones personales.

El discernimiento de la coincidencia de la identidad y la diferencia, es decir, el conocimiento absoluto es, para Hegel, el conocimiento del mundo histórico, de la médula central de sociedad. Es a la vez sujeto, tal como son.

Inconveniente es el movimiento hacia el saber absoluto pasa, según Hegel, por formas incompletas del ser.

Hay obviamente identificaciones y predicaciones elementales, que cotidianamente orientan la realización de tareas y los intentos de sortear obstáculos. Precisamente porque son constitutivos de nuestras experiencias corrientes y forman parte de la historia del pensamiento, los usos habituales del verbo ser no son falsos, fantasmales o carentes de sentido. Pero la ciencia, conforme a una acepción amplia del término, presupone que los usos lingüísticos fincados en el sentido común no son incuestionables.

Hegel piensa que, a pesar de que las significaciones asociadas al sentido común son pobres, no se comprende adecuadamente el desarrollo del conocimiento si se las soslaya, si no se tiene presente que son elementos constitutivos de dicho desarrollo.

Cabe remarcar de paso, con miras a algunas ideas que elaboraré hacia el final del presente trabajo, que lo que ha venido a llamarse crítica a la ideología tiene sus raíces en la distinción hegeliana entre lo que las cosas son en sí, lo que son para sí y lo que son para el conocimiento filosófico.

Fundada en el trinomio del hombre, capital y trabajo, Hegel creía que su dialéctica era capaz de crear una razón casi matemática para la explicación de los fenómenos surgidos en el campo de los derechos individuales, pero que era incapaz de generar el desarrollo del debate sobre las condiciones sociales del campo laboral.

Hegel no profesaba caminos alternativos para su filosofía. Trabajaba siempre en la búsqueda de un objetivo, cuya plena compresión solo ocurre caminando en el camino concreto del desarrollo del sistema hasta su conclusión, alcanzar siempre los caminos hasta el punto final.

Hegel desarrolló la llamada fenomenología del espíritu como una idea para establecer un sistema de ideas que tiene grados específicos, del más bajo hasta los niveles más elevados.

El campo laboral es tratado en un grado intermedio. Hegel no colocó la relación de trabajo en el más alto nivele de su fenomenología. La relación laboral es vista como una relación dialéctica con dos actores fijos e tres elementos.

Los actores son el señor y el serbo y los elementos son el hombre, el capital y la fuerza de trabajo. Al poner su fuerza de trabajo en el campo laboral, el operario empieza la búsqueda por su autoconsciencia, ya que siempre defendió la existencia de una independencia e dependencia de autoconsciencia sobre si mismo, es decir, la idea del señor sobre si mismo y la idea del serbo sobre si mismo, sin agentes externos, sin una consciencia sobre lo que se pasa en el espacio.

Además, la certeza sobre si mismo, no valía nada, a ver: “[…] el agir tiene un duplo sentido, no solo en cuanto agir quiere sobre si mismo, quiere sobre el Otro, pero también es indivisamente el agir tanto de uno cuanto del otro (HEGEL, 1992, p. 127).

A partir de la creación de las figuras del serbo y del señor, Hegel desarrolla una relación dialéctica[17] que es ajena a consciencia de clase marxista, ya que pone el autoconocimiento como presupuesto necesario para el ser, es decir, no hay la posibilitad de se colocar problemas sociales o culturales dentro de la búsqueda del autoconocimiento de los serbos. Su existencia está adscrita a la autoconsciencia del señor.

Una dependencia casi parasitaria, dependiente de la acción de un tercero que tenía poderes sobre el serbo, naturalmente débil. Conjuntamente, en esto movimiento doble, la autoconsciencia si decompone en los extremos. Existe un reconocimiento mutuo, de si consigo mismo.

Así, abandonando la metáfora del señor y del serbo, el empresario solo sabría que es el empresario cuando tiene bajo sus órdenes algunos empleados. El inverso es lo mismo, la consciencia de sumisión del empleado se queda fijada cuando mira el empresario.

Sin la figura del empresario, el empleado es solo un empleado, sin nada más. La consciencia de si mismo es, en principio, igual en si misma, ya que es independiente. El campo cambia cuando el subyugado se viene frente al otro, así conceptúense imágenes diversas de las fijadas del campo sin la figura del otro, con el desarrollo del ser para si mismo.

Mismo que elogiada por algunos adeptos de Marx, la concepción dialéctica entre el serbo y del señor tendrá la función de crear la idea de superioridad del señor sobre el serbo. La dependencia de uno sobre otro genera la repulsa en parte de los marxistas.

A ver como que Hegel venía las dos figuras, utilizando de su dialéctica, para comprehender el campo del trabajo:

“Es creada la distinción entre “señor” y “serbo”, con su consecuente “dialéctica”, que Hegel describe en textos que se tornaran famosos, para los cuales sobretodo los marxistas llamarán atención […]. El “señor” arriscó su ser físico en la lucha, y, por medio de la victoria, quedose el dominante. El “serbo” tuve miedo de la muerte y, en la derrota, para salvar su vida, aceptó la condición de servicial y se quedó como una “res”, de propiedad del “señor” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 118).

La dialéctica que se crea entre ellos torna el trabajo como un punto esencial para el desarrollo de la sociedad. El hombre tiene que trabajar para llegar hasta el capital, el punto final de una búsqueda que habrá de ser criticada tanto por los marxistas, que Hegel y sus ideas son olvidadas en las economías socialistas del siglo XX y los derechos humanos, en su genesis, creados a partir del iluminismo, fueran criticados por Marx:

“Para que este proceso sea posible debe existir una ruptura entre el trabajo y el producto del mismo (que el origen de la alienación). Esta disociación aparece porque quién organiza la producción y la circulación de moneda que se produce en los intercambios de factores y productos es el empresario. El salario, entonces, puede mantenerse en el nivel de su valor (o sea el de reproducción de las energías del trabajador) y el trabajo seguir siendo un factor de producción, a pesar de existir elevados beneficios. Pero esta contradicción inevitablemente genera conflictos” (RODRÍGUEZ; COZZANO; MAZZUCHI, 2007, p. 11).

El labor, antes de todo que se pueda disertar, es una relación dialéctica. Los conflictos tenidos por Marx como necesarios para el implemento de una nueva dialéctica[18] y, así, fuente de otra sociedad, ajena a capitalista, son la condición esencial para la comprensión de que la dialéctica que surgió antes de la materialista, la hegeliana, debe ser apuntada en algunos párrafos.

No había, desde los clásicos, otro medio de comprehender los avances sin el apoyo en la dialéctica, a ver:

“La propia dialéctica, que desde la antigüedad emergiera como único método de investigación de la filosofía (el único método que la filosofía asienta de propio), que no divide con las otras ciencias, tuve de ser repensada y redimensionada a su cepa, acabando por ser empujada y parcialmente envuelta en una especie de “destrucción”)” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 159).

La libertad individual a que Marx se refiere es una libertad mala, que no trae nada de bueno, sino el retraimiento del pueblo. La incomunicación generada por los derechos de la burguesía son el grande entrabe a la creación de una conciencia de clase en torno de un objetivo: la igualdad, la justicia social.

El trabajo es un factor esencial en la dialéctica, y, de hecho, Hegel tenía el conocimiento de su poder:

“Con efecto, el “señor” quedase “dependiente de las cosas”, al inverso de independiente, como era, porque olvidase de hacer todo lo que el “serbo” tiene know how, al paso de que el “serbo” acaba por se tornar independiente de las cosas, as haciendo. Además, el “señor” no se puede auto realizar como autoconsciencia, ya que el esclavo, reducido a una cosa, no puede presentar el polo dialéctico con lo cual el señor posa se confrontar adecuadamente […]; el esclavo, tiene, al contrario, en el señor, un polo dialéctico tal que a ello es deferido el derecho de reconocer en el señor la consciencia, porque la consciencia del señor es la que comanda, así el serbo solo hace lo que el señor ordena” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 118).

La consciencia del poder en las manos de un tercero torna el serbo un instrumento de poder y ganancia del señor. El trabajo es una fuente de sustento para el serbo y una fuente de lucros, muy fáciles algunas veces, para el señor. La dialéctica entre ellos crea un mundo de reconocimiento del dominador por parte del dominado, ya que el serbo no pasa de una res. A ver:

“Así, Hegel identifica perfectamente el poder dialéctico que deriva de trabajo. Como ha hecho Hegel, en sus conclusiones, precisamente en el trabajo, en que la consciencia de servicio parecía ser sui generis, la consciencia del serbo encuentra a si misma y camina para encontrar su propio significado” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 118).

Claro que los otros medios a la consciencia, llamados de estoicismo, cética y consciencia infeliz, traen al serbo el deber de buscar a si mismo en una realidad que jamás habrá de ser favorable a el. Es decir, los serviciales han de se quedar en el mismo plano, sin llegar a la razón.

La primera crítica de Marx a la dialéctica hegeliana es el hecho de que, para Marx, es de que no es la consciencia del hombre que determina su ser. Por el contrario, entendía Marx que es la consciencia social del hombre que será determinante para el desarrollo de su ser.

La relación dialéctica, así, entre el señor y el serbo estaba equivocada. La consciencia de uno y del otro no podría ser jamás fijada por su posición el mundo, ya que Marx creía que el medio social era la parte más importante para la sujeción del ser, pero que no un ser aislado como quería Hegel, sino un ser social. A ver la crítica de Marx, in verbis:

“Así como los pueblos de pasado vivieran su historia en la imaginación, en la mitologíaa, nosotros, alemanes, vivimos nuestra pos historia en el pensamiento, en la filosofía. Somos contemporáneos filosóficos del presente, sin ser sus contemporáneos históricos. La filosofía alemana es el prolongamiento ideal de la historia alemana. Por tanto, si en lugar de oeuvres incompletes de nuestra historia real, criticamos as oeuvres posthumes de nuestra historia ideal, a filosofía, nuestra crítica quedase en el centro de los problemas de los cuales se dice el presente: That is the question” (MARX, 2003, p. 25).

Un ser social es justamente un ser que no se queda aislado, satisfecho con su posición de solo encontrar su consciencia en las órdenes del señor. El serbo tenía el poder de determinar sus medios de vida, pero que jamás podría hacer esto solo. Necesitaba de algo mayor que el propio, algo que pudiese generar el poder de movilización en torno de una causa.

Es justamente esta la razón de que Marx no se quedó satisfecho por el materialismo del siglo XVIII. La filosofía alemana no era completa para atender a los clamores de Marx. Así, la metodología central de la filosofía, la dialéctica, gana el carácter materialista, pero que el operario tiene, también, que ingresar en nuevo proceso dialéctico, llamado de dialéctica materialista, cuando en su ser habrá de ser determinado por una consciencia ajena a un solo trabajador, sino a una colectividad conocedora de sus problemas sociales y de su penuria económica bajo el poder del señor[19].

La conciencia en la dialéctica marxista exige la visión de la realidad espuria en que los operarios están inseridos. Solo con esto se puede empezar el cambio. “Aunque para este cambio, a la penuria económica del trabajador debe agregarse su nivel de conciencia sobre las contradicciones del mundo en que vive (RODRÍGUEZ; COZZANO; MAZZUCHI, 2007, p. 13)”.

Al longo del camino del perjurio de la dialéctica, el proletariado trae consigo la cruz de toda la humanidad, sin llevar, siquiera, el reconocimiento por su papel esencial en la producción y circulación de riquezas, a ver:

“El llamado Diamat, es decir, materialismo dialéctico, es el núcleo fundamental de la visión del mundo soviético. […] Marx se limitó a asumir la dialéctica como método de interpretar la historia y la sociedad. La dialéctica es la forma de pensamiento más relevante para la ciencia natural moderna, ya que solo ella presenta la analogía y, con efecto, los métodos para comprehender los procesos de desarrollo que se verifican en la naturaleza, los nexos generales y las aberturas de un campo de investigación para otro” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 204).

El materialismo dialéctico es el primero paso para la lucha de clases. Cuando el serbo toma conocimiento de su poder frente al señor, la relación del trabajo gana un status de conflicto y el medio para se conocer el complejo campo de luchas es la historia:

“Cuando se estudian las grandes crisis de la historia, las épocas de transición, se conoce solo una ciencia: la historia. El materialismo de Marx es un materialismo histórico. Y, como hilo conductor, para el estudio de la historia, Marx presenta la teoría por medio de cual las ideas jurídicas, morales, filosóficas, económicas y religiosas, dependen, son condicionadas o son el reflejo y la justificación de la estructura económica, de modo que, si hay un cambio en la estructura económica, habrá un cambio en la superestructura ideológica”(REALE; ANTISERI, 1991, p. 196).

Existe, en verdad, una relación de subordinación entre la estructura económica adoptada y la superestructura ideológica, formadora de las ideas y opiniones de los hombres. Las producciones mentales son condicionadas por el conocimiento de hombre de su real situación social[20].

Es por esto que la dialéctica de Marx es material. El cambio de informaciones del hombre parte del presupuesto de que el tiene total conocimiento de su situación social bajo la estructura económica vigente[21]. Hegel no se atuve a tal cuestión y solo consideró la dialéctica como medio de cambios de si mismo con el otro, o sea, la identificación de si mismo bajo la existencia del otro. A ver lo que dice Marx[22]:

“Mi método dialéctico no sólo es fundamentalmente distinto del método de Hegel, sino que es, en todo y por todo, la antítesis de él. Para Hegel, el proceso del pensamiento, al que él convierte incluso, bajo el nombre de idea, en sujeto con vida propia, es el demiurgo de lo real, y esto la simple forma externa en que toma cuerpo. Para mí, lo ideal no es, por el contrario, más que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del hombre” (MARX, 2008, p. 58).

La dialéctica marxista será una conquista, ya que pasa a ser elevada a doctrina del desarrollo en su expresión más completa, más profundizada y nada unilateral, la doctrina de los conocimientos humanos por el reflejo de la materia en desarrollo perpetuo.

“Para Hegel, el proceso del pensamiento, que el transforma hasta un ser independiente, con el nombre de idea, es el demiurgo del real, que, por su turno, es solamente el fenómeno exterior de la idea o proceso de pensamiento. Para mi, al contrario, el elemento ideal nadas más es que el elemento material transferido y traducido a los cerebros de los hombres […]. La mistificación en que se encuentra la dialéctica en las manos de Hegel no saca el mérito de ser el primero a exponer de forma clara las formas generales de la propia dialéctica. El único punto es que la dialéctica hecha por Hegel está de cabeza para bajo. Es preciso invertir ella para así llegar a su núcleo” (MARX, 2008, p. 56)

El elemento histórico, como herramienta para comprehender el presente, otorgan al materialismo dialéctico el carácter de hilo entre la comprensión del ideal de la historia y de la cosas en el presente:

“Marx invierte la dialéctica hegeliana, pondo ella en pié: transporta de las ideas para la historia, de la miente para los hechos, de la “consciencia infeliz” para la “realidad social en contradicción”. Concretamente, para Marx, todo proceso histórico genera contradicciones en su medio, y ellas son el impulso del desarrollo histórico. Así Marx llama para si el mérito de hacer, en el Capital, la primera tentativa de aplicación del método dialéctico a la economía política. Marx sostiene que la dialéctica es la ley del desarrollo de la realidad histórica y que tal ley expresa la inevitabilidad de la pasaje de la sociedad capitalista para la sociedad comunista, con el consecuente fin de la exploración y de la alienación “(REALE; ANTISERI, 1991, p. 197).

Pero solo en Sartre, es que la dialéctica habrá de recibir su ultimo contorno. La libertad, como elemento de la concretización del ser, no depende solo de la libertad de los otros. Ella viene a ser marcada por situaciones concretas precisas, que serán definidoras del todo aparato dialéctico hecho por Sartre.

Con basis en esto, es que Sartre pone su existencialismo en confronto con el marxismo, o en otras palabras, con la dialéctica hecha por Marx. Sartre afirmó que decir de un hombre lo que el es significa decir lo que el puede.

Incontinenti, las condiciones materiales de su existencia están a escribir el campo de las posibilidades, al modus de que el campo del posible es el objetivo lo cual el sujeto alcanza y ultrapasa su situación objetiva.

Ahora, la aproximación con el marxismo es muy profunda cuando Sartre explica do que se trata esto tal campo del posible, ya que la configuración del campo depende de la realidad social y histórica.

Es un campo material, cuyas matrices económicas son condicionantes a la materialización histórica del hombre.

Aunque Sartre se aproxime de Marx en el punto de las matrices que escriben la realidad histórica, diverge de el cuando el asunto es el materialismo dialéctico, ya que el existencialismo es una evolución clara y precisa de la dialéctica marxista. Sartre desarrolló el materialismo dialéctico como un vacío sin pruebas de su existencia.

2.5. La Ley Moral y el Imperativo Categórico[23] [24]

Al final del capítulo, después de desarrollar sobre todo el papel de la dialéctica, reservamos un pequeño espacio para el retorno del estudio de la doctrina del imperativo categórico, el apogeo de la teoría kantiana.

El derecho, para Kant, depende de leyes universales y de índole moral, no ajenas al hombre, ya que la pretensión de universalidad debe, obligatoriamente, pasar por la consciencia humana antes de llegar a las disposiciones de un catálogo de leyes, ahora positivadas.

La ley moral no es una ley fija, sino flexible, pasible de desarrollar otras muchas leyes sin perder su carácter principal, propiciar al hombre la elección de una conducta que lo permita dar a su ley moral el espectro de visión para que la misma gane la grafía de una ley universal, a ser seguida por todos.

Si existe una ley y se esta ley tiene la pretensión de ser universal, capaz de alcanzar a todos, indistintamente, esta ley tiene de ser estrictamente moral, da índole supra mencionadam a ver:

“Así, se trata de mostrar que hay una razón pura práctica, o sea, que la razón es suficiente, por si sola (igual como pura razón, sin la ayuda de impulsos sensibles) para mover la voluntad. Así quiere Kant. Solamente en estos casos pueden existir principios morales válidos sin excepción para todos los hombres, o sea, leyes morales que tengan valores universales” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 908).

Los derechos humanos son universales. La pretensión de una ley que alcance a todos es un presupuesto válido para la concretización de los derechos en un nuevo plano, el plano de la moral que por muchos años habrá de ser sinónimo de derecho para que al final sean separados y creados dos círculos separados, cada uno con sus características propias:

“Todo concepto de deber envuelve una coerció objetiva a través de una ley (un imperativo moral que limita nuestra libertad) y pertenece al entendimiento práctico, el cual fornece una regla fundamental. Pera la imputación interna de una realización, en la calidad de un caso que se encuadra en una ley (in meritum aut demeritum) pertenece a la facultad del juicio (idicium), que, como principio de una imputación de una acción, hace un juicio con fuerza jurídica si la acción, como una realización (una acción sujeta a una ley), ocurrió o no. A ella sigue la conclusión de la razón (sentencia), o sea, la conexión del resultado jurídico con la acción (condenación o no condenación). Todo lo que se pasa tiene lugar ante un foro (coran judicio) que, como una persona moral dando efecto a la ley, es llamado de corte (forum). La percepción de un foro íntimo en el ser humano (“delante el cual sus pensamientos se acusan o se esquivan entre si”) es la consciencia” (KANT, 1993, pp. 279-280).

El juicio moral reside en la consciencia de quien practica una acción, sea ella buena o mala, no importa, ya que la reprobación también viene de la consciencia y no de otros medios externos de coerción. La ley moral no debe ser confundida con la lay positiva. La lay moral es más un limite impeditivo a la práctica de determinadas conductas que son reprobadas desde la consciencia del individuo. A ver lo que dice Kant:

“Todo ser humano tiene una consciencia y se mira observado, amenazado en general, conservado en el asombro (respecto asociado al miedo) por un juez íntimo, y esta autoridad, vigilante da ley dentro de ello, no es algo que ello propio (voluntariamente) produce, pero algo incorporado en su ser. Lo acompaña como un bulto cuando ello planea salir. Ello puede, realmente, se aburrir o se reducir al dormir por cuenta de los placeres y de las distracciones, pero no tiene como volver a si o despertar de tiempos a tiempos; y, cuando lo hace, se depara con aquella voz horrible. Ello puede, en lo máximo, en la extrema abyección, conseguir no dar mas atención a ella, pero no puede dejar de oír a ella. Tal predisposición intelectual y (una vez que es el pensamiento del deber) moral llamada de consciencia es peculiar en el hecho de que, sin embargo su negocio sea del ser humano consigo mismo, algún tipo importunado a llevar adelante por la intimidación de otro tipo, ya que el negocio es llevar un proceso (causa) a un tribunal. Ahora al pensar en un ser humano que es acusado por su consciencia como una y la misma persona que es el juez, presentar o caso a una corte pasa a ser un absurdo, ya que en esto caso aquello que formulase el proceso perdería siempre. Para todos los deberes, la consciencia de un ser humano, por consecuencia, habrá de cogitar de alguien que no sea ello propio (esto es, distinto del ser humano en general) como el juez de sus acciones, caso contrario la consciencia tendrá de ser una contradicción consigo misma. Este otro puede ser una persona real o una persona meramente ideal que la razón crea por si misma” (KANT, 1993, pp. 280-281).

La ley moral es, por así decir, interna y inherente y muchas veces tiene consecuencias mucho más serias para el transgresor do que una violación a una ley positiva. El poder que la consciencia ejerce sobre el individuo puede, muchas veces, colaborar con el derecho positivo.

Por ejemplo, en un caso de una confesión espontánea por arrepentimiento sobre un crimen cometido. Es hecho que en un caso hipotético, el temor, la consciencia del deber, que para Kant presupone el ser, no forzó el individuo a confesar, sino servio de incentivo para que el dicho respecto asociado al miedo fuese rechazado, a ver la continuación del raciocinio kantiano:

“Pero el deber de un ser humano para consigo mismo no que toca a su perfección natural es apenas un deber lato e imperfecto, ya que, a despecho de contener efectivamente una ley para la máxima de las acciones, nadie determina sobre la forma y la extensión de las propias acciones, permitiendo si un descanso para el libre arbitrio” (KANT, 1993, pp. 287-288).

La ley moral es interna, y su coercibilidad es sui generis, ya que una violación jamás llegará al conocimiento externo sin que el violador confiese, públicamente, que violó una ley moral. Si la ley moral corresponder a una regla del derecho positivo, es posible que haya punición. En sentido contrario, solo habrá de haber una reprobación social acerca de la conducta, pero que sin la posibilitad de una punición jure et jure.

2.5.1. Las basis teóricas de layes morales y del imperativo categórico

Para comprehender bien lo que hace Kant[25], hace menester tener por cuenta algunos puntos clave se tu teoría. El filósofo llama de principios prácticos las reglas generales, o sea, la determinación general de la voluntad del hombre, dentro de las cuales hay una diversidad de reglas particulares.

Los principios prácticos, que guían a los filósofos, son divididos en máximas y imperativos. A ver las consideraciones hechas por Reale y Antiseri:

“Las máximas son principios prácticos que valen solo para los sujetos que las proponen, mas no para todos los hombres, siendo solo sujetivas. Por ejemplo, constituye una máxima (y, por supuesto, es sujetiva) la afirmación “debes te vengar de todas las ofensas hechas contra vos”, ya que solo vale para aquel que la propone y no se impone de modo alguno a otro ser racional (o entonces, para dar otro ejemplo, que nos toca mucho cerca, para hablar con una lenguaje actual, “buscar ganar algo sobre el otro”). Ya los imperativos, al contrario, son principios básicos y objetivos, válidos para todos. Los imperativos son “mandamientos” o “deberes”, o sea, reglas, que expresan la necesidad objetiva de acción, lo que significa que “si la razón determinase completamente la voluntad, la acción ocurriría inevitablemente segundo tal regla” (al paso que, de hecho, la intervención de factores emocionales y empíricos puede desviar – y con frecuencia desvían –  la voluntad de tal regla)” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 909).

El imperativo hipotético es un principio de racionalidad práctica porque nos dice en qué consiste actuar racionalmente: una persona racional toma los medios para realizar sus fines, una personal irracional no. En el ejemplo anterior, supongamos que yo tengo pánico de hundirme en la alberca y ahogarme; cada vez que pienso en aprender a nadar me imagino que no voy a poder flotar; así que todos los días me dirijo hacia el deportivo en donde está la alberca y no tengo el valor de inscribirme en las clases de natación. Supongamos, al mismo tiempo, que yo realmente quiero aprender a nadar; digamos que mis amigos están planeando ir a bucear en las vacaciones y que yo soy la única que no puedo nadar. Me muero de ganas por aprender y, sin embargo, el pánico hace que me comporte irracionalmente: en vez de tomar los medios necesarios para mi fin, no lo hago.

A diferencia del imperativo hipotético, el categórico exige incondicionalmente que hagamos ciertas cosas o que las dejemos de hacer, esto es, sin suponer ninguna condición: uno debe, por ejemplo, respetar a los demás sin importar lo que uno piense, quiera o desee. La exigencia es incondicional.

Kant piensa que el carácter incondicional de las exigencias morales es una característica necesaria de las mismas y piensa también que nosotros estaremos de acuerdo. Además de apelar a nuestra intuición moral, en la tercera sección de la Fundamentación Kant ofrece argumentos cuyo fin es, en parte, mostrar que las exigencias incondicionales de este imperativo están bien fundadas, pero no puedo entrar aquí en ello.

Este imperativo, al igual que el hipotético, es también un principio de racionalidad práctica, pues nos dice en qué consiste actuar racionalmente. Esto no significa que el problema con la conducta inmoral es que sea irracional. En la teoría de Kant no es el caso que la persona moral actúe moralmente porque quiera ser racional; la persona moral actúa moralmente porque valora a la humanidad como un fin en sí mismo, en su persona y en la de los demás. El fin o la aspiración de la persona moral no es ser racional, sino tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como un mero medio. Aunque, desde luego, la acción moral es al mismo tiempo racional porque se adecua a los principios que gobiernan la racionalidad práctica.

No debemos sucumbir al riesgo de creer también que el imperativo categórico, como un fenómeno lingüístico, es un factor práctico hoy. En el lenguaje de Kant, diríamos que se presentan que las leyes universales, no con la pretensión de universalidad, sino universales, son un fenómeno del imperativo categórico, de la obligatoriedad del cumplimiento de la ley moral.

A su vez, este carácter obligatorio de las normas morales sólo puede comprenderse por su conexión con algunas esferas específicas, v. g., la religión. La esfera religiosa, en particular la esfera de los secretos del sagrado son un campo para la aplicación de las leyes universales, de índole moral, pretendidas por Kant.

A diferencia de la conducta contraria a derecho, las acciones que atentan contra las normas morales tienen el carácter de profanaciones, precisamente porque la dignidad moral de esas normas se experimenta como una cualidad sagrada.

Es hecho que los derechos, hoy, sean natos o innatos (como quiere Kant) no son dotados de índole moral, ya que derecho y moral están separados y esto es una garantía fundamental al desarrollo del derecho, pero que “el principio supremo de la doctrina de las costumbres es, pues: obra según una máxima, que pueda valer a la vez como ley universal (KANT, 1993, p. 76)”, a ver:

“Así, la ley universal del derecho, es decir, te comporta externamente de modo que el uso libre de tu arbitrio posa coexistir con la libertad de todos de acuerdo con una ley universal, es verdaderamente una ley que me impone una obligación, mas no guarda de modo alguno la expectativa – y mucho menos impone la exigencia – de que yo mismo débese restringir mi libertad a tales condiciones simplemente en función de esta obligación; en lugar de esto, la razón apenas dice que la libertad esta limitada aquellas condiciones de conformidad con su idea y que ella puede también ser activamente limitada por otros; y ella lo dice como postulado no susceptible de prueba adicional. Cuando el objetivo de algún tipo no es enseñar la virtud, sino solamente exponer lo que es el derecho, no es permisible y tampoco deberíamos presentar aquella ley del derecho como ella misma siendo el motivo de la acción” (KANT, 1993, p. 77).

Así, para encerrar esto debate sobre las formas acerca de las visiones de Kant sobre el derecho y sobre el ejercicio de los derechos en el campo el imperativo categórico, en la doctrina del derecho, se pretende desplegar que la ley jurídica exprese el verdadero mando positivo en la medida en que el arbitrio efectúe acciones conforme a ella, y con la obligación el cumplimiento de la acción externa esté dado por coacción, a su vez, por la justa relación entre los arbitrios, puesto que estos últimos representan a personas como sujetos (sea en condición de autoridad o bien en condición de súbdito, sea entre iguales o diferentes) de deberes y derechos.

A pesar de profundidad de los conceptos kantianos, mucho útiles para la comprensión de la realidad jurídica, su filosofía no es habilitada como bases para concreción de los derechos humanos en el contexto moderno.

Su dialéctica meramente negativa y posición casi irrefutable sobre el imperativo categórico impide que exista un cambio de datos como en los procesos dialécticos de Hegel, Marx y Sartre, el historicismo moderno (destacamos las obras de E.P. Thompson e Eric Hobsbawn), así como su concretización jurídica, bajo las leyes más rudimentales hasta los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y los conceptos modernos sobre el bloque de constitucionalidad y la incorporación automática de los derechos humanos por las constituciones a partir de dispositivos abiertos, que permiten al aplicador de la ley el uso de las márgenes de apreciación delante de conceptos jurídicos indeterminados.

Por fin, hablar en conceptos jurídicos indeterminados, márgenes de apreciación o bloques de constitucionalidad son preceptos nada kantianos. Así, adelante, con las muchas formas de comprensión de los derechos, pero sin perder el foque del paper que es el fenómeno de adquisición de derechos a partir de la historia, del derecho en si como un proceso jurídico positivista-garantista y de la dialéctica. 

3. Las muchas formas de comprensión de los derechos

Los derechos humanos pueden ser reverenciados como creaciones positivistas, revelaciones y/o reconocimiento de derechos ya existentes, como hace los adeptos del derecho natural, o pueden ser considerados como un fenómeno multidisciplinar, ajeno a las instituciones jurídicas tradicionales, sin existir la necesidad de se tener una codificación o un sistema integrado (y único) de garantía a los derechos humanos.

Kant considera que solo hay un derecho innato que es la libertad. Los derechos afectos a la libertad son el empiezo de la evolución de la comprensión sobre los derechos a partir de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.

Para todos los iluministas, existía distinciones entre determinados tipos de personas. Ni todos los seres humanos estaban como destinatarios de los mismos derechos (de ahí que surgen las críticas a los estamentos sociales).

Para ser destinatario de la totalidad de los derechos previstos en la Declaración, v. g., el hombre (también con status de ciudadano) debería exteriorizar muchos requisitos, casi todos ellos ligados a sus condiciones económicas y dentro de tales condiciones, la principal, esposada insistentemente por Kant, la pose sobre la tierra.

Pero que Kant tiene que un primero requisito para el goce de un derecho, independiente de cual sea, es la respuesta positiva del hombre a las leyes universales (a la coerción de las leyes) que son necesarias a urbe et orbe, in verbis:

“Esta proposición exprime, de manera eficaz, que el derecho no debería ser concebido como formado por dos elementos, es decir, una obligación de acuerdo con una ley y una competencia de quien, por medio de su elección, somete un tercero a la obligación para forzar el cumplimiento de la norma” (KANT, 1993, p. 78).

Aquí llegamos a nuestra gran proposición: no hay como ejercer un derecho sin medios de coerción, sin el llamado jus cogens. Hay muchas formas de comprensión de los derechos, pero hay una forma esencial de goce de cualquier derecho, presente en su poder de reclamo ante un tribunal, cualquier que sea, por medio del jus cogens.

La gran mayoría de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos presentan la coercibilidad para los derechos civiles y políticos (los conocidos derechos de libertad y sus variaciones), pero no hay un asentimiento sobre un mecanismo único para dar fuerza coercitiva a los derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo.

No habría como hacer el goce del derecho de libertad, tan celebrado por Kant, sin el Writ of Habeas Corpus. La comprensión de los derechos que tenemos (o que no tenemos) pasa, obligatoriamente, pela existencia de fuerzas capaces de obligar a un tercero que cumpla el contenido del derecho. Es interesante colacionar una ponderación de Ferrajoli sobre el tema:

“Una refundación del Estado social sobre la base de los principios de sujeción a la ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de éstos frente a la arbitrariedad, requeriría la distribución de sus prestaciones según la lógica universalista de las garantías de los derechos sociales en vez de intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrático. El ejemplo paradigmático, en esta dirección, es la de la satisfacción ex lego, en forma universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia mediante la atribución de una renta mínima garantizada a todos a partir de la mayoría de edad” (FERRAJOLI, 2005, p. 24).

Ferrajoli propone no necesariamente un retorno al derecho natural, ya que es notoriamente positivista al hablar de los derechos como prerrogativas fundamentales, dirigidas al ciudadano.

Las leyes universales existen, ya que hay consenso de que un comportamiento puede ser exigido por medio de la fuerza y, así mismo, coexistir con el derecho de libertad. Kant ejemplifica que cuando un demandante quiere cobrar una divida, esto no significa que el, demandante, tenga el derecho de alertar el demandado todos los días sobre la fecha en que debe pagar la deuda.

La obligación de pagar la deuda está en la razón del demandado en pagar al demandante la cuantía o, como quiere Kant:

“Así, cuando se dice que un demandante dispone del derecho de exigir de aquel que no pagó la deuda, o sea, el derecho de exigir el pagamiento de la deuda, esto no significa que el puede lembrar aquel que no pagó que su razón lo pone en la obligación de hacer esto; significa, al contrario, que la coerción que obliga a todos a pagar sus deudas puede coexistir con la libertad de todos, inclusive con aquel que no pagó la deuda, bajo la ley externa universal. Derecho y competencia para poner en acción el jus cogens, por tanto, significan una y única cosa” (KANT, 1993, p. 78).

Dentro de las muchas formas de comprehender el derecho (o los derechos) surge un punto en común: los derechos cuando declarados, hoy, internacionalmente, siempre vienen en conjunto con deberes, y estos deberes requieren del aplicador del derecho la mismo, sino mayor, atención, ya que es por medio de ella que se hace valer las instrucciones legales del presente. Para tanto, Kant crea su división de derechos:

“Los derechos, como doctrinas sistemáticas, son divididos en derecho natural, el cual se apoya solamente en principios a priori, y derecho positivo (los estatutos), lo cual proviene de la voluntad del legislador. La división superior de los derechos, como facultades (morales) de someter los demás a obligaciones (esto es, como basis legal, con razón para hacerlo), es la división entre derecho innato e derecho adquirido. Un derecho innato es aquello que pertenece a todos por naturaleza, independiente de cualquier hecho que estableciese un derecho; un derecho adquirido es aquel para cual se requiere tal hecho. Lo que es innatamente de mi o tuya titularidad puede ser calificado como lo que es internamente mi o tuyo (meum vel tuum internum), ya lo que es externamente mi o tuyo tiene que ser adquirido” (KANT, 1993, p. 83).

Al escribir sobre los derechos sociales, podemos suponer que los derechos sociales no son nada más do que un fenómeno creado por el ser humano a partir de necesidades reales de adaptación de las reglas jurídicas a la situación social de aquellos que no detienen en sus manos las basis del capital.

Ya los derechos individuales, que fueran fuertemente criticados por Carlos Marx, son un fenómeno de una clase social nueva, ajena al feudalismo y la aristocracia, que buscaba la libertad de agir en su propios favor, desarrollando industrias, generando riquezas y dando espacio a demandas sociales de los demás.

Lo que llamamos de fenómeno de provecho de los derechos humanos nada más es do que la apropiación de los principios de la democracia y su colocación en documentos internacionales, modernamente emplazados como Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Los doctrinadores modernos, de los cuales señalamos Robert Alexy, hacen una análisis bastante criteriosa sobre la forma de cómo los derechos son vistos y como están a disposición de todos para su apropiación, goce y reclamo frente a un tribunal, a ver lo que Alexy credita como derecho fundamental, acá tratado por nosotros como derechos humanos:

Entre el concepto de norma de derecho fundamental y del derecho fundamental existen estrechas conexiones. Siempre que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental que le otorga este derecho. Es dudoso que valga lo inverso (ALEXY, 1993, p. 46)

Alexy no comprende que posa existir una norma de derecho fundamental, que otorgue a algún tipo una determina prerrogativa constitucional, por ejemplo, el derecho de reunión, sin que junto al derecho exista una norma que sirva como garantía de que el derecho en juego habrá de tener una fuerza jurídica que lo imponga frente a terceros, independiente de quien sea el tercero[26].

Alexy es un crítico de la inexistencia de aplicación automática de los derechos fundamentales[27]. Para tanto hace una análisis sobre lo que es norma, reglas y principios, para de ahí desarrollar una tesis que es muy semejante a las observaciones descriptas por Kant en su “Metafísica de los Costumbres”.

Ya al contrario de Alexy, Ferrajoli comprende los derechos fundamentales siempre como derechos subjetivos que corresponden, de manera universal, a todos los seres humanos, independiente de sus condiciones o posiciones, sin depender de una calificación estratificada en normas, reglas o principios:

“Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas” (FERRAJOLI, 2005, p. 19).

Para tanto, acerca la comprensión de los derechos, ahora vamos tratar de la evolución de la comprensión de los derechos y no de sus creaciones. La comprensión sobre derechos humanos es, así, un problema no solamente jurídico, sino dialéctico y histórico[28].

4. Los derechos como un fenómeno histórico

La posición privilegiada del detentor del capital sobre las demandas sociales de los proletarios, la situación del derecho de libertad de los migrantes, la posición jurídicas de las mujeres en los países islámicos y la evolución histórica de los propios derechos humanos, son pequeños ejemplos de que los derechos humanos no deben ser estudiados como prerrogativas comunes, sino como fenómenos específicos, de interés general.

Sin los derechos sociales no hay democracia en el contexto bajo el Pacto de San José de Costa Rica y de las Constituciones modernas.

Uno de los mecanismos para el surgimiento de los derechos sociales fue la dialéctica, pero que no necesariamente una dialéctica, sino la dialéctica, es decir, las ideas de Hegel, Marx y Sartre, solas, no presentan nada sino ideas contrapuestas en algunos puntos y símiles en otras.

Cuando unidas, componen un complejo sistema de ideas que cuando cambiadas en normas jurídicas crearan las basis político y filosóficas para que el problema económico fuerza la consolidación progresiva y gradual de los derechos económicos, sociales y culturales.

La dialéctica representa la manera como las demandas sociales llegarán desde las esferas más bajas de la sociedad hasta los poderes públicos. Aun que ineficientes y no dotadas de jus cogens, por lo mínimo en el comienzo

Las críticas hechas por Marx al capitalismo, al aislamiento[29] del proletarios y a la necesidad de una consciencia de clase, imbricaran toda una corriente que pasa a considerar el catálogo de derechos fundamentales (moldados por el iluminismo) como algo insuficiente. El hecho de teñiremos derechos (si es que tenemos derechos) carecía de una ampliación de las basis de legitimación del Estado de derecho.

4.1. Los Derechos Humanos como Derechos de la Burguesía: la crítica de Carlos Marx

Carlos Marx siempre criticó los derechos humanos, dada su noción, en cuanto escribía sus tratados, meramente iluminista. La noción kantiana del derecho de libertad ha hecho con que Marx desarrollase una serie de críticas a la manera individualista de los derechos de libertad.

En especial, es posible destacar la eterna protección a la propiedad privada y la sumisión de los proletarios a la clase burguesa, por esto, la libertad individual que Marx detalla es una libertad diabólica, que no reporta ninguno beneficio a los hombres, solo a los burgueses, generando la clausura del pueblo en grupos cerrados, sin comunicación entre ellos.

La incomunicación forjada por los derechos de la burguesía son el grande entrabe a la creación de una conciencia de clase en torno de un objetivo: la igualdad, la justicia social.

Igualdad y justicia social son, dentro de las muchas formas de comprensión de los derechos, uno de los menesteres de la cuestión social de los derechos humanos, llamados hoy de derechos económicos, sociales y culturales, es decir, pasados muchos años desde los tratados de Marx, la cuestión social ahora es tratada como un fundamento esencial para la existencia de los derechos.

La libertad, por si sola, no presenta más nada. Ella depende ahora de una interconexión con otra variantes que fueran conquistadas por medio de luchas esparzas en el tiempo, pe

Marx poseía fijado la fórmula de que la propiedad privada es la depravación que torna los hombres personas desposeídas de libertad. La libertad correspondería a comprehender el todo de la colectividad y no algunos pequeños estratos de la sociedad como, por ejemplo, el hogar, la escuela, la oficina o su sitio de labor.

La propiedad privada fue la principal tarjeta de visita de la burguesía. Por separar los hombres entre los que tienen el todo y los no tienen nada, los derechos de libertad son criticados por Marx por poseer el status de la clave para la desigualdad entre los hombres y sus semejantes, ya que solo los separaba y nunca unía a ellos:

“La concesión de tales derechos, observaba Marx, no implica la liberación del hombre, sino al contrario, su reducción: por un lado, en cuanto ser real, al individuo egoísta, al miembro de la sociedad burguesa, y, por otro lado, en cuanto hombre verdadero, al ciudadano abstracto y artificial, al hombre en cuanto persona alegórica, moral. A esto Marx oponía la visión de Feuerbach del hombre como ser genérico que sólo se realiza plenamente en el momento de la emancipación humana” (PARCERO; MORENO-BONNET; DOMÍNGUEZ, 2006, p. 225).

Una enunciación de derechos, con palabras de emanación casi poéticas, no valía de nada si los reales destinatarios de tales derechos jamás gozasen de ellos:

“Sólo cuando el hombre individual real incorpore a sí al ciudadano abstracto y se convierta como hombre individual en ser genérico, en su trabajo individual y en sus relaciones individuales: sólo cuando el hombre ha reconocido y organizado sus forces propes como fuerzas sociales y cuando, por tanto, no desglosa ya de sí la fuerza social bajo la forma de fuerza política, sólo entonces se lleva a cabo la emancipación humana” (MARX, 2000, p. 50).

La crítica de Marx es genuina y de asaz estimación si ponemos los sitios por ello acentuados en comparo con las condiciones del presente, es decir, el constante conflicto teórico puesto entre los derechos individuales y su auto aplicabilidad y los derechos sociales.

Siempre cuando el debate transciende a los derechos individuales y sus debidas garantías, el giro para pela inexistencia del jus cogens a los derechos económicos, sociales y culturales.

Sin embargo, hoy, lo que varía mucho son las interpretaciones de los tribunales constitucionales, en especial en Sudamérica sobre la posibilidad de algunos writs ganaren efectos concretos, otorgando el poder coercitivo a los derechos sociales.

Notro giro, en Europa algunos temas, como de los medicamentos, están sedimentados, sin cualquiera chance de nuevos debates sobre el alcance de los derechos sociales, que deben recibir el mismo tratamiento de los derechos individuales.

4.2. La cuestión social y la Constitución: el Garantismo

Los derechos individuales, o negativos, organizarán la preocupación de se problematizar la Constitución delante a un contexto económico y social, ya que solo con ellos no había dignidad a todos, sino para algunos privilegiados, integrantes das clases sociales más abastadas[30].

Es posible que el aislamiento que tanto habla Marx sea localizado logo aquí, pero que otros puntos merecen análisis. Los derechos que protegían solo a la burguesía, empezarán a tutelar los trabajadores, las minorías étnicas[31] y culturales, las mujeres, los niños, el derecho al honor, al descanso, al acceso al cultura, a los deportes, bien estar en general.

Los derechos sociales son el fondo de los principales debates en el campo de los derechos humanos. Expresiones como programaticidad, campo del posible, prestaciones sociales y etc. son comunes al integrar la orden de las ideas en esta rama de los derechos humanos. Así, por supuesto, no es novedad alguna que los derechos sociales son la gran marca[32] de los derechos humanos.

 Sin embargo, los derechos sociales, dado su carácter económico, son también la gran (sino la principal)[33] debilidad de los derechos humanos y señalan que el sistema, como está puesto, es frágil, huérfano de mecanismos de defensa y de realización de ellos in concreto[34], desde el judiciario[35] hasta el ejecutivo, de los derechos, especialmente a los que de ello necesitan con más énfasis[36].

Algunas propuestas fueran hechas para solucionar los problemas típicos de la imbricación de los derechos sociales. Ferrajoli presenta una buena solución, a ver:

“La rehabilitación del punto de vista externo, de onde aparecerán las dos culturas de la transformación en las cuales está dividida la filosofía política moderna, representa, a despecho de esto, el presupuesto de cualquier doctrina democrática del derecho y del Estado” (FERRAJOLI, 2006, p. 822).

La propuesta de Ferrajoli abarca la comprensión del derecho desde un plano general, abierto a nuevos conocimientos que pueden (o no) venir de ubicaciones ajenas al derecho. El derecho no surge del nada, ya que la autopoiesis no puede ser aplicada a los derechos humanos.

Marx hace casi el mismo que Ferrajoli. La diferencia que extreman las distancias entre los dos está en que Marx pretende un cambio total, con basis en los maleficios de la orden económica y divide la sociedad en clases perfectamente distinguibles. Ferrajoli, sin embargo, amplía el alcance de las normas jurídicas a un punto de vista ajeno al derecho, pero que puede ganar un status jurídico desde que las demandas sean adoptadas por el sistema vigente:

“Las preguntas que interesan para esta exposición sólo son la segunda y la tercera, pues la primera corresponderá a cada ordenamiento jurídico en especial. El punto de atención para contestar a ¿qué derechos deben ser fundamentales? Está dado, conforme al profesor italiano, por el valor de la persona humana en el sentido kantiano: ser siempre un fin y nunca un medio. Vistas así las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores que son precisos para las personas: vida, dignidad, libertad y supervivencia. Estos valores tienen que servirse de cuatro fines o criterios axiológicos: 1) La igualdad jurídica; 2) El nexo entre derechos fundamentales y democracia; 3) El nexo entre derechos fundamentales y paz, y 4) Finalmente, el papel de los derechos fundamentales como la ley del más débil” (CRUZ, 2005, p. 830).

El punto de vista externo es solo un medio de legitimación, de aferición de la validad y de la vigencia de las normas jurídicas en complemento al sistema positivista de Kelsen[37]. Las clases sociales de Marx hace con que el todo que no sea económico sean problemas ajenos a la sociedad y solo deben ser tratados después de que las cuestiones económicas sean solucionadas.

Sobre la problemática, siempre enfrentada por Ferrajoli, entre su indefinición entre ser iusnaturalista o positivista, el así responde:

“No comparto ni la primera ni la segunda de esas dos connotaciones del positivismo jurídico. Por “separación entre derecho y moral” debe entenderse, en mi opinión, no tanto la negación de toda conexión entre uno y otra, claramente insostenible dado que cualquier sistema jurídico expresa cuando menos la moral de sus legisladores, cuando la tesis ya mencionada según la cual la juricidad de una norma no se deriva de su justicia, ni la justicia de su juricidad. Pero es claro que esta tesis, para quien no comparta lo que he llamado “constitucionalismo ético”, esto es, la identificación de los principios constitucionales con la moral tout court, vale también para normas constitucionales” (FERRAJOLI, 2000, p. 25).

Sin embargo, es posible concluir, mismo que prematuramente, que derecho y economía, bajo el debate de los derechos sociales, son dos lados de misma moneda, pero que sus distancia pueden ser considerables ante la opción ideológica adoptada.

La tesis de Ferrajoli, con su construcción de una teoría general del derecho pautada en las garantías fundamentales para que así se pueda hablar, de hecho, en derechos fundamentales, mucho se aproxima de la tesis de Kant cuando trata de la necesidad de la existencia de coercibilidad para que las reglas del derecho sean aplicadas de hecho.

En verdad, Ferrajoli, delante de la cuestión social y de las críticas hechas por las vertientes contrarias al estado de la burguesía, sostiene un modelo de Estado de derecho garantista, a ver:

“Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derecho garantista o como un tercer modelo de Estado de derecho. Defiende su alternativa con base en las críticas que le dirige al Esta- do de derecho liberal. Esta propuesta, mencionará, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas. Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer las desigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía” (CRUZ, 2007, pp. 827-828).

Adelante vamos escribir sobre la conexión que hay entre el derecho y la economía, señalando la necesidad de hacerse una análisis historiográfica[38] sobre el tema.

4.3. Pequeños apuntes sobre la afirmación histórica de los Derechos Sociales

La orden económica implica un cambio en lo que fue hecho por toda comunidad jurídica en los sitios caros a los derechos humanos. La Constitución mexicana de 1917 y la Carta de Weimar de 1919 son dos ejemplos bastante contundentes para probar que los derechos humanos acompañan los cambios, pero que sus soluciones, muchas veces, son fuentes de controversias y afectan intereses caros a una parcela muy importante del capitalismo: la clase detentora del capital[39]. A ver:

“Pero fue solamente en nuestro siglo, después de la primera y, en mayor grado aún, después de la segunda guerra mundial, que se convertirán en el equipo padrón del constitucionalismo. Fueran proclamados por la primera oportunidad en la Constitución Mexicana de 1917, la cual, con un salto, se economizó todo el camino para reconocerlos: todas las riquezas naturales fueran nacionalizadas y el Estado asumió por completo, por lo mínimo en papel, la responsabilidad social para garantizar una existencia digna a cada uno de sus ciudadanos” (LOWENSTEIN, 1970, p. 401).

Por ejemplo, el derecho de propiedad[40], tenido por la orden constitucional de la Francia de 1789 como un derecho casi absoluto pasó a tener una posición relativizada por otros derechos (o, por que no, por intereses más amplios que el interese individual) que no detienen un carácter meramente individual o meramente colectivo, sino presentan un carácter doble, no meramente social tampoco. Así, por supuesto, la restricción al goce de un derecho debe ser justificada y legítima.

Para que la comprensión del problema propuesto sea completa, hace menester hacer una análisis de pasado de luchas que son anteriores al reconocimiento de los derechos sociales.

Las teorías de Carlos Marx son de suma importancia para nosotros que buscamos empezar un debate sobre justamente cuales son los factores más relevantes en el campo del derecho con la economía, ya que la visión del socialismo científico amplía nuestras basis de acción sobre la rama de los derechos sociales:

“El titular de tales derechos, sin embargo, no es el hombre abstracto, cual el capitalismo siempre convivió de forma espectacular; es el conjunto de grupos sociales apagados ante la miseria, molestias, hambre y la marginalización.” (COMPARATO, 2002, pp. 51-52).

Los derechos sociales son, así, afirmados históricamente, pero que de una manera no tan incisiva como fueran los derechos individuales. Los derechos de las declaraciones burguesas, básicamente, no carecen de una análisis historiográfica, ya que son aplicables automáticamente, poseen jus cogens y son consensuales. Son raras las constituciones que nos lo adoptan, así como son más raros aun los tratados internacionales de derechos humanos que no mencione, mismo que discretamente, un único derecho individual.

La adopción de la programaticidad de los derechos sociales aun acentuó su imbricación lenta y demorada, ya que la aplicación de las normas de derechos sociales siempre estuve condicionada al posibilidad económica, a condiciones materiales o al famoso principio de la reserva del posible.

Los derechos económicos, sociales y culturales son el gran cerne para el desarrollo de las potencialidades humanas. Para tanto, hace menester una realidad politica que de adapte a las formas de tratamiento diferenciadas para ciudadanos materialmente desiguales.

La importancia histórica de los derechos sociales apunta para la preocupación con las condiciones materiales de hecho, pero que ahí surge la gran dificultad, ya dicha parágrafos arriba: en cuanto que los derechos individuales demandan, en su mayoría, comportamientos negativos, abstenciones, los derechos sociales exigen prestaciones de naturaleza económica.

Sin condiciones substanciales de vida, no hay el goce de las libertades publicas y sin libertad no existe cualquier posibilitad de que los derechos humanos, como un conjunto cerrado, en un bloque[41] propiamente dicto, ser ejercidos.

Todos estos acontecimientos sociales redundan en una cuestión acerca de las formas de manutención de la dignidad de la persona humana. Dignidad es un status a ser seguido por el Estado de derecho, ya que la dignidad germina y se desarrolla a partir de un pleno respaldo estatal dirigido precipuamente al instituto jurídico de los derechos humanos. “El ser humano no puede ser retirado de las condiciones materiales de vida que disfruta; y, en esta época, se quiere su constante mellaría y, en caso de desniveles y disfunciones, pela suya transformación (MIRANDA, 2003, p. 89)”.

La cuestión social aun debe ser analizada en función de las diversidades sociales presentes en el contexto actual, ya qua la inserción histórica de un instituto se explica desde el presente hasta el pasado, y no el contrario.

José Joaquim Gomes Canotilho es enfático al afirmar que los instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos “[…] buscan hoy una coexistencia integrada de los derechos liberales y de los derechos sociales, económicos y culturales, mismo que el modo como los Estados, en su praxis, aseguran su imbricación de manera profundamente desigual (CANOTILHO, 2000, pp. 379-380)”.

4.4. La necesidad de una inmersión historiográfica para explicar el fenómeno de los Derechos Sociales

Para que lleguemos al punto central del paper, debemos empezar una análisis historiográfica compleja, que comprenda la evolución de los derechos humanos y también las críticas hechas a ellos por Marx y otros historiadores marxistas, que solo consideraba los derechos humanos como sinónimos de derechos de la burguesía.

La economía política tiene sus leyes como máximas universales, que no pueden ser contestadas por nadie. El socialismo surge para contestar tales leyes, mas ningún socialista, salvo los marxistas, poseerán una visión científica del método, cambiando el socialismo de una ciencia utópica para una ciencia de hecho. 

Al alterar el sentido de la dialéctica Hegeliana, que tenía como basis la relación hombre, capital y trabajo, Marx empieza el desarrollo de una nueva visión filosófica, una filosofía humanista que tuve en Sartre su apogeo, a ver: “[…] el hombre no es una esencia fija: ello es mucho más do que almeja ser. En ello, la existencia precede a su esencia (REALE; ANTISERI, 1991, p. 610)”:

“El pensamiento de Marx se formó en contacto y contra la filosofía de Hegel, las ideas de la izquierda hegeliana, las obras de los economistas clásicos y las obras de los socialistas que ello propio llamaría de “utópicos”. […] Substancialmente, para Marx, la filosofía de Hegel interpreta el mundo de cabeza para bajo: es ideología. Hegel raciocina como si las instituciones existentes, como, por ejemplo, el legado, tuviesen sido derivadas de puras necesidades racionales, legitimando así la orden vigente como inmutable. La realidad es que, para Marx, Hegel transforma en verdad filosófica hechos que son puros hechos históricos y empíricos” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 186).

El trabajo pasa a ser visto como algo que aliena el hombre dentro de el contexto capitaneado por el capital. La relación entre hombre, capital y trabajo pasa a ser vista como un valor malo, algo que debe cambiar con urgencia bajo el riesgo de que la alienación sea permanente.

Al invertir la dialéctica de Hegel, Marx aun contempla que los derechos humanos fueran moldados solo a partir de los intereses de la burguesía. Al criticar las declaraciones de derechos de la Francia revolucionaria, Marx enseña que los derechos individuales, puestos en los pilares de la libertad y de la propiedad privada, aíslan los hombres en lugar de permitir una unión.

La existencia del hombre, desde una filosofía humanista, puede ser interpretado como el deber del Estado de fornecer condiciones materiales de vida para que ello sea capaz de gozar de sus prerrogativas humanas, inherentes a su naturaleza:

“En la opinión de Marx, la anatomía de la sociedad civil es fornecida por la economía política. […] En otros términos, la economía política tiene que sus leyes son leyes eternas, leyes inmutables de la naturaleza. Y no percibe que, de esta manera, absolutiza y justifica un sistema de relaciones existentes en un determinado punto de la historia humana. O sea, transforma un hecho en ley – y ley eterna. Así, es ideología. Marx concluye, a partir del estudio de los economistas clásicos, que la máxima producción de riquezas corresponde al empobrecimiento máximo del operario. […] la economía política nos explica que las cosas son así, pero no nos explica el porque de las cosas funcionaren así – y, por tanto, no se presupone la cuestión de su cambio” (REALE; ANTISERI, 1991, p. 188).

En consecuencia la problemática de las clases sociales, en sus aspectos teóricos y de despliegue histórico, expresa lo que pudiéramos denominar un camino hacia las identidades constitutivas del organismo social. En otras palabras, se muestra como una finalidad para deducir niveles de correspondencia en los estados de comportamiento social entre lo real y lo ideal, con salida permanente al papel que juega el factor político como elemento dinámico en los procesos sociales y en la definición de su naturaleza económica.

5. Consideraciones finales

Al hablar del Estado de derecho, el problema recibe su variable final: la reglamentación jurídica de los derechos por los medios elegidos, desde los más rudimentales hasta las constituciones llegando a la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad, hoy presente en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos de Sudamérica y reconocido por sus Cortes Supremas y/o Constitucionales, como el caso de Brasil y Chile.

Los conceptos jurídicos indeterminados, que permiten una amplia margen de apreciación, como el Artículo 72 de la Constitución del Uruguay, son fuentes innegables de incorporación de nuevos derechos al patrimonio ideal del ser humano.

A partir de las análisis históricas (Marx, Engels y Thompson), filosóficas y/o dialécticas (Kant, Hegel, Marx y Sartre) y jurídicas, es hecho que tenemos derechos y que por más entusiasmados que sean los adeptos del derecho natural, solo los derechos positivados otorgan seguridad jurídica a los ciudadanos. Sin embargo, no hay nada que impida la incorporación de derechos naturales a documentos positivados.

Bajo las previsiones kantianas sobre derechos natos y innatos y los documentos forales y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, es hecho que el derecho natural debe ser reconocido como una fuente bastante rica, pero no rescrita al derecho de libertad, como quería Kant.

Desde Antígona hasta los tratados aristotélicos, los derechos a la vida, a la dignidad, a la sepultura, son tratados por medio de la razón divina, pero no pierden su carácter esencial: su destinatario es siempre el ser humano y es deferido a ello el derecho de búsqueda en los tribunales el respecto a tales derechos.

No hay duda de que los derechos son un fenómeno, pero que progresivos y que tienen en el derecho natural una etapa inicial, un verdadero teste de adaptación a la realidad humana. La enunciación del derecho positivo de estos derechos naturales es una consecuencia lógica y necesaria, sino que no veda el desarrollo de nuevos derechos, por el contrario. El rol de los derechos solo prospera, nunca diminuye, pela característica de rechazo al retroceso.

El concepto de Estado de derecho habrá de presuponer, en final, la democracia como modelo de gobierno. Los derechos humanos presentan así su carácter legitimador de un sistema jurídico determinado, precedido por un proceso de formación complejo y esparzo en el espacio y en el tiempo.

Establecer ahora cuales son los limites de la aplicación de los derechos humanos no es sola una cosa buena para los ciudadanos, sino, conditio sine qua non para la validad del Estado de derecho y de sus normas jurídicas, derivadas de la idea kelseniana de la norma hipotética fundamental.

Para nosotros, la solución garantista, elaborada por Ferrajoli, y llamada de la “Esfera de lo Indecidible” permite al intérprete comprehender los fenómenos jurídicos, históricos y dialécticos bajo los derechos humanos como fuente de legitimación de todas las instituciones jurídicas del derivadas.

No se trata de recrear la teoría de Kelsen, ajeno de esto, sino mirar el derecho bajo otra perspectiva, muy más sencilla a los cambios sociales y pautada en la dirección pro homine, que como decimos arriba, es el punto convergente de todos los teóricos de los derechos humanos, así como el único punto común de todos los tratados internacionales de derechos humanos, a ver:

“En mi opinión, la esfera de lo indecidible diseñada por las constituciones constituye el rasgo distintivo de la democracia constitucional, y no puede por tanto ser ignorada al definirla. Bobbio y Bovero hablan de los derechos fundamentales, de libertad y sociales, como “precondiciones lógicas” de la democracia. Pero una precondición lógica es una condición necesaria, es decir una condicio sine qua non, la cual por tanto no puede dejar de formar parte de la definición del término definido. Son estas condiciones o precondiciones las que determinan lo que he llamado en varias ocasiones la dimensión sustancial de la democracia, referida precisamente a lo que no puede y a lo que no puede no ser decidido – en suma, a los contenidos, o sea a la sustancia de las decisiones – en oposición a su dimensión formal, la cual por el contrario se refiere al cómo y al quién, es decir a la forma de las decisiones: una dimensión que ha sido injertada en la democracia por esa mutación de paradigma del derecho, de la validez y consiguientemente de la misma democracia que ha sido producida por su estipulación en constituciones rígidas. Bovero, como Bobbio, parece refractario al uso de la expresión “democracia sustancial”, ciertamente desgastada por sus muchos usos y abusos ideológicos. Pero creo que no debemos tenerle miedo a las palabras, una vez que han sido claramente redefinidas” (FERRAJOLI, 2008, pp. 338-339).

La ausencia de categorias jurídicas formalmente catalogadas, trabalhadas e determinadas para los derechos sociales en oposición a los derechos civiles y políticos redunda en una reducción de las posibilidades de protección a los derechos humanos. Tal hecho conduce a un enorme descrédito de los sistemas jurídicas vigentes. Estos sistemas (los actuales, fuera el Garantismo) no están aptos a otorgar a las personas las garantías debidas, generando la pierda de confianza en las instituciones jurídicas (incluyendo todos los poderes del Estado).

No que dice respecto al avance de los sistemas protectivos de los derechos humanos, no tenemos dudas de que la solución de Ferrajoli, justamente por ser heterogénea, y viajar libremente entre el derecho positivo y el derecho natural, ofrece una mayor seguridad jurídica a una corte cuando dice respecto a los conceptos jurídicos indeterminados.

Sin duda, el Garantismo nació como una fuente de legitimación cada vez más fuerte para los aplicadores de la ley y se afirma como un parámetro capaz de provocar la legitimación de actos y normas emanados del Estado, siempre cuando atendidos los requisitos mínimos exigidos pela teoría creada por Ferrajoli.

Los requisitos mínimos son justamente la adopción del Estado de los principios que emanan de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, sin prejuicio de un avance, como ha hecho el Supremo Tribunal Federal de Brasil, con el reconocimiento del bloque de constitucionalidad y de la colectánea de Tratados Internacionales de Derechos Humanos, llamada por Dworkin de International Bill of Rights, que comprende la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948 y los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos, de 1966.

En esto campo de interconexión entre derechos humanos, Garantismo y el Estado de Derecho, a partir de los campos del derecho, de la historia y de la dialéctica, existe una tendencia cada vez mayor de acumulo de derechos y deberes por parte de los seres humanos.

La edificación fundada por el Garantismo es aplicable a todas las instituciones jurídicas vigentes, así como debe tener la primacía dentro del Estado de derecho, ya que los derechos humanos está contextualizados dentro de un paradigma de justicia cosmopolita y los pactos internacionales de derechos humanos, como bien acentúa Ferrajoli, deben ser aplicados de forma obligatoria, sin excusas.

El dicho edificio está asentado el nos principios generales que vienen de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que, con basis en las cláusulas de ampliación del rol de los derechos fundamentales, previstas en las constituciones, como el artículo 72 de Constitución del Uruguay, el artículo 5º, §2º, da la Constitución de Brasil, que valida o invalida las normas contenidas en convenciones específicas y también las normas de producción interna de los Estados siempre que tales posan venir a ser aplicadas en determinadas conjuntaras temáticas que pongan en riesgo la protección de los derechos humanos del individuo.

La validad o invalidad normativa de las reglas internas o de las reglas de convenciones específicas es siempre vinculada a la validad sustancial que deriva de sus adhesiones, o no, a los principios generales del Garantismo y a las normas de la carta internacional de los derechos humanos, garantizando la vinculación de las prerrogativas pro homine a esfera del indecidible.

Para profundizar la aplicación del derecho, sugerimos que se adopte, como complemento, la drittwirkung theorie – la responsabilidad horizontal de los derechos humanos, ya que está apropiada por la moderna teoría de los derechos humanos. El drittwirkung amplía, pues, la rede universal de protección directa de los derechos humanos y su consideración debe ser inserta, de manera irrevocable, en lo cuadro general del Garantismo jurídico, lo cual elegimos como la mejor fuente de justificación de existencia, defensa y garantía para los derechos humanos.

Informações Sobre o Autor

Gustavo Jaccottet Freitas

Advogado; Especialista em Direitos Humanos e Direito Constitucional pela Universidade Católica do Uruguai; Mestrando em Filosofia pelo PPGFil da Universidade Federal de Pelotas; Membro do Grupo de Estudos Hannah Arendt – GEHAr