El limbo entre el derecho de autor y la propiedad industrial: los conocimientos tradicionales

Resumen: Los conocimientos tradicionales en el plano internacional son denominados de diferentes formas, cuestión que se encuentra relacionada con el sector al que pertenezcan, asimismo su protección tampoco resulta uniforme a pesar de las múltiples problemáticas que hoy se presentan. Los esfuerzos en torno a la protección, en el plano nacional e internacional, han estado enfocados en dos direcciones principalmente, una en relación con los Derechos de Autor y la otra en relación con los derechos de Propiedad Industrial.A partir de una eficaz protección de los conocimientos tradicionales, sus poseedores podrían disfrutar de los beneficios correspondientes tanto en el orden económico como social. En sentido general, una correcta implementación de los mecanismos de protección jurídica a nivel nacional contribuirá a erradicar los principales problemas que existen en este sentido, sirviendo de base para ello una norma jurídica internacional que uniforme el tratamiento jurídico del tema y ofrezca las pautas y principios generales de protección.

Palabras claves: conocimientos tradicionales. Propiedad Industrial. Derecho De Autor. Folklore.

Sumario: 1. Introducción. 2. Aproximación a un concepto. 3. Principales problemáticas. 4. Ámbitos de protección. 5. Conclusiones. 6. Recomendaciones. 7. Bibliografía y legislación consultada.

1. Introducción

Apostar por el estudio de temas de Derecho de Autor o Propiedad Industrial, tiene a su favor la fascinación por un mundo de creaciones infinitas, sin embargo, resulta imposible deshacerse de los tropiezos de un caminante que como dijera el poeta español Antonio Machado: caminante no hay camino se hace camino al andar.

Los conocimientos tradicionales se encuentran hoy en un terreno movedizo en tanto requieren marcos legales e institucionales para su protección que garanticen el respeto y rescate de sus saberes.  Las presentes reflexiones

2. Aproximación a un concepto

Al referirse al término cultura es preciso tener en cuenta un conjunto holístico de elementos, dígase sociales, naturales y sobrenaturales que el individuo hace suyo y le da un significado acorde a su capacidad intelectual, donde también influyen elementos como la interacción con otros individuos y el medio en que se desarrolla.

En este sentido, Valdés Bernal expresa: “(…) el concepto de cultura comprendería también la esfera de la creación artística, costumbres y tradiciones nacionales, el conjunto de conceptos y representaciones, así como las normas de conducta[1]”. Es así que ocupa también, un espacio en la cultura de los pueblos, la herencia de los antepasados que llega hasta nuestros días con la impronta de los cambios atravesados por cada una de las generaciones; herencia que es conocida como cultura popular tradicional.

En la conferencia general de la UNESCO en su vigesimoquinta reunión fue aprobada la Recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular donde se adoptó como definición de la misma la siguiente:

“La cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones que emanan de una comunidad cultural fundadas en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente, por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras, la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes”[2]

Al respecto la autoralista Delia Lipszyc refiere que se trata de “una ampliación de los alcances de las definiciones antecedentes”[3]al producirse la sustitución de lo artístico por lo cultural; dicha sustitución resulta, sin dudas, más abarcadora al quedar comprendidas también las creaciones tecnológicas y científicas de dichas comunidades. Sin embargo, no se logra separar de esta definición el elemento artístico, pues en la enumeración, que no tiene un carácter taxativo, solo se hace referencia a elementos del arte, lo que sin duda, atenta contra la visión abarcadora de situar en esta definición las creaciones científicas y tecnológicas de estas comunidades.

Ante esta disyuntiva consideramos oportuno utilizar el término conocimientos tradicionales, pues en correspondencia con la definición que ofrece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), engloba las creaciones artísticas y no artísticas:

“(…) las obras literarias, artísticas o científicas basadas en las tradiciones, las ejecuciones, las invenciones, los descubrimientos científicos, los diseños, las marcas, los nombres y los símbolos, la información no divulgada y todas aquellas otras innovaciones y creaciones  (basadas en  la  tradición) y que  resultan de la actividad  intelectual en los campos industrial, científico, literario y artístico”[4].

Autores como Caillaux Zazzali y Ruiz Muller consideran que la división entre cultura popular y conocimientos tradicionales asociados a la diversidad y sus componentes es artificial, en tanto existen zonas de confluencia donde resulta imposible establecer una delimitación conceptual, no obstante un análisis en este sentido pudiera tener una incidencia en cuanto a los mecanismos de protección a utilizar[5].

En la primera sesión del Comité[6] de la OMPI en sede de conocimientos tradicionales, entre los principales temas que se debatieron, estuvo la indefinición del término dado su carácter dinámico y diverso, así como la ausencia de referencia a ello en los tratados internacionales referentes a la propiedad intelectual.

En correspondencia con la posición asumida por la OMPI, a los efectos de este trabajo la cultura popular tradicional es la especie dentro de ese amplio grupo que constituyen los conocimientos tradicionales, los que definimos como el conjunto de saberes y experiencias locales trasmitidos por generaciones que responden al medio en que se desarrollan y se proyectan en el campo artístico, técnico, científico, agrícola.

3. Principales problemáticas

Entre los principales problemas a los que se enfrentan las comunidades poseedoras de tales saberes encontramos el desinterés por su preservación al ser considerados arcaicos en algunos casos, la utilización ex situ[7] sin el debido consentimiento, la invasión por parte de las formas de vida modernas, las migraciones, las presiones sociales y medioambientales, los cambios climáticos, la falta de respeto hacia la contribución de estas comunidades o poseedores de conocimientos tradicionales, la pérdida del idioma que da voz a una tradición de conocimiento[8], la imposibilidad de participación equitativa en los beneficios[9]; factores que sin duda ameritan un pronunciamiento por parte de la norma jurídica en aras de garantizar su respeto y preservación.

4. Ámbitos de protección

En el plano internacional podemos encontrar respaldo en un grupo de instrumentos internacionales que si bien no abarcan el fenómeno en toda su extensión constituyen un paso de avance.

En sede de protección hay que tener en cuenta lo refrendado  en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su Artículo 27, el cual establece que:

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora[10].

En lo que se refiere a las expresiones culturales tradicionales la protección ha estado enfocada hacia el Derecho de Autor y las normas sobre la protección del patrimonio cultural, ejemplo de ello son el Informe Final de la II Mesa Redonda de Ministros de Cultura “Diversidad Cultural: Las apuestas del Mercado”, en la sede de la UNESCO realizada en París en diciembre del año 2000; las disposiciones tipo UNESCO/ OMPI para leyes nacionales sobre las protección de las expresiones del folclore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas[11]; la Recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular aprobada por la Conferencia General de la UNESCO en su 25ª reunión[12]; la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural del año 2001[13]:  la Convención para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial, 2003; así como la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales de 2005[14].

El tratamiento jurídico de los bienes inmateriales en instrumentos internacionales tuvo su origen en el Convenio de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial[15], administrado por la OMPI, que establece las bases del régimen internacional de la Propiedad Industrial en sus diversas modalidades. En lo que a conocimientos tradicionales concierne, no hay referencia expresa a esta figura en dicho tratado, sin embargo, al tratarse de creaciones científicas y de otra índole pueden encontrar algún tipo de protección bajo la égida de figuras como las marcas, invenciones y diseños industriales. Por su parte el Convenio de Berna, no ofrece mención expresa al tema, sin embargo, al referirse al conjunto de obras[16] protegidas comprende (…) todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión (…)[17], de manera que se encuentran protegidas bajo esta amplia definición las expresiones de la cultura tradicional.

Con la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC)[18] surgió un foro internacional que engloba entre las esferas del comercio mundial, la Propiedad Intelectual, entendida esta en su sentido más amplio[19]. En el seno de esta organización se aprobó el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC)[20] el 15 de abril de 1994; el cual constituye uno de los principales instrumentos jurídicos a nivel internacional en materia de Propiedad Intelectual y su adopción supuso la implementación de normas mínimas (más estrictas que las imperantes) a cumplir por los países firmantes; instrumento que tampoco recoge la figura de los conocimientos tradicionales, aunque puede encontrarse reflejada en las instituciones de la Propiedad Industrial allí reguladas. No obstante fue objeto de propuesta por los estados miembros[21] la revisión ante la OMC del artículo 27.3b) del Acuerdo sobre los ADPIC o del establecimiento de un nuevo mandato de negociación que permita una protección sui generis de los conocimientos tradicionales de las comunidades locales o indígenas.

Igualmente existen instrumentos internacionales que desde otras aristas brindan atención al tema, tales son los casos del Convenio sobre la Diversidad Biológica[22] que en su artículo 8 j)[23] hace referencia al respeto, preservación de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y  locales, en relación con lo cual se  también se adoptó un nuevo tratado internacional en Nagoya, Japón, el 29 de octubre de 2010[24], el Informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Propiedad Intelectual de las comunidades indígenas[25] que resume analíticamente las preocupaciones de los pueblos indígenas en torno a la propiedad intelectual y el conocimiento tradicional, el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA) del 2001 que incluye temas de conservación, usos, cooperación internacional, asistencia técnica y derechos de los agricultores, el Convenio de la UPOV que obliga a los países a potenciar leyes nacionales protectoras de las variedades.

Ante la preocupación de la OMPI por el tema, en el año 1998, 3.000 representantes de las comunidades depositarias de conocimientos tradicionales de 16 lugares del mundo pusieron de relieve sus criterio, lo que sirvió de base para el establecimiento del Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG) como instancia normativa a nivel internacional, donde se han debatido importantes cuestiones referidas a la terminología y definición a utilizar, elementos claves a la hora de concertar contratos que involucren el acceso a recursos genéticos, la solicitud del consentimiento informado por parte de las oficinas de patentes, el estudio de los sistemas de protección de la propiedad intelectual y casos sui generis, entre otros. En el seno del CIG se encuentra en proceso de análisis un instrumento internacional en relación con el tema, cuyo fin es orientar el tratamiento del tema en los sistemas nacionales[26].

El establecimiento de sistemas nacionales de protección constituye un verdadero reto, pues hay que garantizar, en primer orden, los intereses de los grupos poseedores de tales experiencias, quienes insisten sobre la trascendencia de tomar como base sus normas consuetudinarias dejando al margen la utilización de instrumentos que no tengan en cuenta sus expectativas y necesidades.

El jurista peruano Ruiz Muller considera que en lo referente a la protección de los conocimientos tradicionales es preciso tener claridad en torno al objetivo que se persigue con dicha protección, lo que él resume de la siguiente manera:

–        “Otorgar derechos exclusivos a los titulares/poseedores de los conocimientos tradicionales que les concedan grados de control sobre el acceso y uso del mismo

–        Compensar (económicamente) al titular de los conocimientos tradicionales por el uso de los mismos y garantizar así una distribución justa y equitativa de beneficios

–        Mantener y conservar el CT de los pueblos indígenas a lo largo del tiempo

–        Reconocer formalmente la contribución intelectual de los pueblos indígenas (de forma más declarativa, aunque igualmente importante)”[27]

Los mecanismos existentes en materia de Propiedad Intelectual no ofrecen grandes ventajas, asimismo la falta de claridad de las normas impide su correcta aplicación, creando grandes lagunas e inseguridad entre los utilizadores y arbitrariedades. A esto hay que añadir el hecho que los conocimientos tradicionales son propiedad colectiva de toda la comunidad, de manera que no recaen sobre una sola persona, aunque pudieran crearse formas empresariales o asociativas que actúen en nombre de las comunidades.

En contra también  del Sistema de Propiedad Intelectual[28], se encuentra la duración de los derechos, pues la mayoría de los derechos que otorga son limitados en el tiempo y los conocimientos tradicionales son el resultado de años de trasmisión; la carestía de los mecanismos de protección impide el acceso por parte de estas comunidades al registro; la falta de difusión de estas normas o el desconocimiento voluntario por parte de las comunidades, según advierte Venero Aguirre[29]; elemento que se debe en gran medida, indica Pajares Garay[30], a la invisibilidad de las normas consuetudinarias indígenas frente al modelo de norma de Propiedad Intelectual que existe; asimismo la profesora Tobón Franco de la Universidad de Colombia reafirma el valor de las leyes y prácticas consuetudinarias[31] en aras de lograr una protección eficaz; razones todas que sustentan la necesidad de implementar vías alternativas al alcance de las posibilidades de los poseedores de estos conocimientos, accesible y fácil de comprender.

La práctica ha demostrado que no existe un sistema único o global eficaz en cada uno de los entornos jurídicos que responda a las prioridades de los grupos poblacionales. Una adecuada interrelación entre las formas de protección a nivel local, nacional, regional e internacional garantizará una mayor eficacia en cuanto a los mecanismos de defensa, aunque siguen siendo las normas el pilar fundamental de protección.

Existen países[32] que han apostado por un sistema de protección sui generis[33] en cuyo caso habrá de tenerse en cuenta el objetivo de la protección, la creación que debe ser protegida, los criterios que debe reunir esa creación para ser considerada como tal, los beneficiarios, los derechos a otorgar, las formas de adquisición, administración y observancia de los mismos, así como los supuestos de pérdida o caducidad.

5. Conclusiones

En medio de una realidad trepidante donde la explotación comercial y usurpación de derechos es la palabra de orden queda relegado el valor de la cultura tradicional, el nexo con los antepasados se hará cada vez más débil en tanto no se identifiquen soluciones garantes de los derechos de los pueblos sobre los saberes y experiencias heredadas de las precedentes generaciones.

A partir de una eficaz protección de los conocimientos tradicionales, sus poseedores podrían disfrutar de los beneficios correspondientes tanto en el orden económico como social.

Ante esta situación en el plano jurídico y la realidad de los conocimientos tradicionales, una adecuada regulación en el plano internacional servirá de punto de partida para la adopción de políticas nacionales que brinden protección. Asimismo una correcta delimitación conceptual también permitiría la adecuación de las normas nacionales existentes a esta figura o la creación de otras a fin de garantizar algún tipo de protección con repercusión en las formas  de comercialización y reconocimiento social, acorde a la naturaleza de estas creaciones, experiencias y saberes locales.

6. Recomendaciones

Determinar la tipología y naturaleza jurídica de los conocimientos tradicionales que se pretenden proteger.

Analizar la pertinencia de las vías de protección nacionales aplicables a esta figura teniendo en cuenta las legislaciones existentes en materia de Propiedad Intelectual, medio ambiente, agricultura y patrimonio cultural.

Fundamentar la necesidad de implementación de un sistema de protección de los conocimientos tradicionales a partir del análisis de los sistemas de protección adoptados por los países, su naturaleza jurídica y tipología.