El terrorismo y sus dos discursos jurídicos del derecho penal del enemigo al autor por convicción

INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo de investigación tiene por objeto efectuar una análisis sistemático y metodológico del fenómeno del Terrorismo y cómo este proyecta dos discursos jurídicos antagónicos: Derecho Penal del Enemigo y El Derecho Penal del Ciudadano dentro del cual se encuentra la clasificación de Autor por Convicción.

A fin de encarar dicho desafío es menester dar respuesta a los siguientes interrogantes que nos hemos formulado:

¿Asumiendo al Terrorismo como un fenómeno relevante, encuentra el mismo adecuación típica dentro del derecho penal?.

¿Acaso se suelen confundir los hechos aberrantes -que generan los actos de terrorismo-con aquellos que configuran Delitos de Lesa Humanidad?.

¿Qué alternativas ha encontrado el Derecho Penal frente a este nuevo fenómeno?

¿ Son los dos discursos que se enarbolan, independientes en su construcción de los cambios operados en los campos de la Penología, Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal?.

Con el objeto de dar respuesta a estos interrogantes que nos hemos impuesto, es menester dividir el trabajo en tres etapas de análisis.

La primera etapa de análisis del trabajo a la cual denominaremos como “El Terrorismo frente aun encuadre jurídico”, abordará la problemática de dilucidar si el terrorismo ha encontrado un tratamiento jurídico desde la órbita del Derecho Penal, de magnitud tal que permita definirlo conceptualmente desde esta rama jurídica.

La segunda etapa analítica, centrara sus esfuerzos en focalizar cuales son los discursos jurídicos mediante los cuales se ha encausado el debate en torno al terrorismo en si mismo. Así comenzará por ahondar el primer discurso mediante el cual se le ha otorgado tratamiento jurídico. Por esta razón designaremos a esta segunda etapa como “El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad”.

Finalmente, la tercera y última etapa se encauzara en el otro discurso que ha brindado delimitación conceptuadles desde la óptica jurídica al fenómeno antes aludido. Es así que esta etapa se encontrara enunciada como “El Terrorismo ante el Discurso del Derecho Penal Ciudadano y El Autor por Convicción”.

Para entender porque la existencia y vigencia de estos dos discursos se verificará respecto de cada uno de los éstos, cuales son sus raíces penológicas, criminológicas, dogmáticas, procesales y político criminales.

Por último de las conclusiones elaboradas en cada una de las tres etapas, extraeremos una conclusión final que nos permita apreciar cómo dos discursos inversamente proporcionales coexisten ante una misma problemática de dudoso origen jurídico.

I.EL TERRORISMO FRENTE A UN ENCUADRE JURÍDICO

Probablemente ante la escalada e incremento de atentados terroristas de magnitud insospechada en los inicios del nuevo milenio, entendiendo por tales el atentado del 11 de septiembre de 2001 a los Estados Unidos de América, el atentado del 11 de marzo de 2004 en la central ferroviaria de Atocha, España y las recientes demostraciones de fuerza de parte del terrorismo el 7 y 21 de julio de 2005 en Londres, Reino Unido de Gran Bretaña; se ha suscitado una clara producción legislativa abocada apaliar este fenómeno[1].

Sin embargo no menos cierto resulta que toda esta producción jurídica en materia de terrorismo, se focaliza solo en intentar tomar medidas sobre él, pero ninguna siquiera esboza intención alguna en definirlo jurídicamente.

Ello resulta alarmante, por dos motivos: en primer lugar porque la modalidad implementada por el terrorismo de principios de siglo XXI, ha mutado drásticamente del conocido hasta entonces, ya que se ha centrado sobre objetivos situados en países centrales, lo cual hasta el momento era inédito. Deviene ello a su vez en un mayor tratamiento de esta problemática desde un sin número de ciencias y disciplinas.

En segundo lugar porque este reciente protagonismo del terrorismo lo ha catapultado al primer puesto de los objetivos a tratar desde el Derecho Penal, por un mero requerimiento de la orden del día de la agenda política, la cual se encuentra condicionada indefectiblemente por la percepción que de la opinión pública suministran los medios masivos de comunicación, quienes adecuaran su percepción conforme los intereses económicos y políticos dominantes.

Por ello, resulta indispensable rastrear una definición conceptual de terrorismo desde la ciencia jurídica, que nos permita vislumbrar cuándo nos encontramos en presencia de un hecho de relevancia para el Derecho Penal. Teniendo en consideración que los las conductas o hechos que interesan al Derecho Penal se encuentran tipificadas, característica esta que constituye una de las premisas del Derecho Penal Liberal, como lo es el Principio de Legalidad.

Encontrándonos, advertidos sobre esto, es menester verificar si existe alguna definición tanto en el derecho internacional como nacional.

Pues bien, generalmente ante la presencia de un acto de terrorismo se suele acudir inmediatamente, en virtud de su magnitud y no de su definición estrictamente jurídica, a equiparlo o tratarlo como un Delito de Lesa Humanidad. Situación esta que ha suscitado un sin número de confusiones e inconvenientes en la correcta administración de justicia.

Por consiguiente, para definir correctamente qué es un Delito de Lesa Humanidad debemos acudir al Estatuto de Roma, regulado dentro de la legislación argentina bajo la Ley 25.390 .[2]

Es así que el Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, prevé en su ordenamiento solo cuatro tipos penales, siendo estos el Genocidio (art. 6), los Crímenes de Lesa Humanidad (art.7), los Crímenes de Guerra (art.8), y los Crímenes de Agresión, contemplándose este último en el artículo 5, inciso1. apartado “d”, y no habiendo sido definido conceptualmente hasta la actualidad.

Como puede apreciarse de la lectura de dicho estatuto, el Acto de Terrorismo no integra el catálogo de delitos anteriormente descriptos.

Sin embargo, bien podría aducirse que los actos de terrorismo se encuentran contemplados dentro de la descripción típica de alguno de los tipos anteriormente reseñados.

No obstante, como bien puede apreciarse de la lectura e interpretación normativa de los tipos penales, los actos de terrorismo no se encuentran subsumidos en ninguno de los tipos penales reseñados por este instrumento de orden público internacional.

Pese a lo recientemente mencionado, es dable aludir la opinión esbozada por las Naciones Unidas “Si bien no existe en el ámbito del derecho internacional convencional una definición de terrorismo, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas ha expresado que en dicha categoría deben ser comprendidos “los actos criminales con fines políticos concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general, en un grupo de personas o en personas determinadas” y ha dicho, asimismo, que tales actos “son injustificables en todas las circunstancias, cualesquiera sean las consideraciones políticas, filosóficas, ideológicas, raciales, étnicas, religiosas o de cualquier otra índole que se hagan valer para justificarlos” [3]

De todas formas, la expresión efectuada por la Asamblea General Naciones Unidas, no hace mas que reforzar la inexistencia de la tipificación de los actos de terrorismo como tipo penal autónomo; limitándose a poner de manifiesto lo indispensable de una definición de terrorismo, ensayando sin fuerza vinculante el contenido de la definición enunciada por ésta.

A nivel nacional, el Código Penal de la Nación argentina y sus leyes complementarias no contiene dentro de sus figuras típicas un tipo penal que enuncie a los actos de terrorismo como un tipo penal autónomo.

Es decir los actos de terrorismo pese a los móviles políticos, religiosos y sociales que los impulsen solo constituyen para nuestra legislación una modalidad activa de la ejecución de otros tipos penales. Por ejemplo los atentados sufridos por la República Argentina el 17 de marzo de 1992, con el atentado a la Embajada de Israel y el 18 de julio de 1994 con la explosión de la Asociación Mutual Israelita Argentina (A.M.I.A), fueron encuadrados como delitos de Homicidio, Lesiones, Daño etc, pero no mediante un tipo penal autónomo como el de Terrorismo, toda vez  que dicho tipo penal aún no existe y de hecho no se encuentra proyectado debido a la ambigüedad de conductas que podrían configurar su definición.

Muy probablemente, la ausencia de recepción típica especifica respecto de los actos de terrorismo, se deba a que su ejecución y resultados concomitantes para los bienes jurídicos no se distinguen de los delitos convencionales existentes, pese a que su modalidad de perpetración, tanto como sus efectos puedan ser no convencionales.

Así, también ha sido percibido por la Jurisprudencia Nacional la cual en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, del 10 de mayo de 2005,  “Lazio Iriondo Jesús” estableció en su voto mayoritario que  “El concepto de terrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma, donde no fue posible lograr una definición, pese a la unánime condena. Tampoco en el sistema regional americano la Convención Interamericana contra el terrorismo,, adoptada en Barbados el 3 de junio de 2002 (ratificada por ley 26.023) logró un consenso sobre su tipificación ni sobre su consideración como crimen de lesa humanidad. Mal puede considerarse la vigencia de un derecho internacional consuetudinario consagratorio de la tipicidad e imprescriptibilidad de delitos sobre cuya definición no se ha logrado acuerdo entre los estados hasta el presente.”. Por consiguiente concluye “que no debe confundirse la consideración del terrorismo como crimen de lesa humanidad y, por ende, imprescriptible, lo que no ha sido en general consagrado por el derecho internacional consuetudinario, con el tratamiento de algunos actos usualmente considerados de terrorismo como ajenos al concepto de delito político”.[4].

Por lo tanto hasta el momento, por las palabras aquí vertidas hemos podido apreciar la inexistencia de un tipo penal autónomo que recepte a los actos de terrorismo como conducta típica. Es por ello que puede concluirse en esta primera etapa que pese alo aberrante y desmesurado del fenómeno aquí tratado el mismo no se encuentra  definido  ni receptado por la legislación penal. Evidenciándose de esta manera lo difuso permeable y maleable de este fenómeno, torna al terrorismo, como el objeto propicio para la elaboración de distintos discursos  por parte del derecho penal ante el insistente requerimiento por parte del poder político.

Habiendo concluido esta etapa, resulta pertinente dar inicio ala segunda etapa a fin de cotejar el primero de estos discursos.

II. EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DE TERCERA VELOCIDAD.

El Discurso del Derecho Penal del Enemigo encuentra como mentor al catedrático alemán de la Universidad de Bohn, el profesor Günther Jakobs. Discurso que ha ido mutando desde su construcción hasta su actual implementación.

Tal es así que“este concepto fue introducido en el debate por Günther Jakobs, en dos etapas diferentes. En 1985 se produce la primera de ellas, bastante más amplia, en la que vincula el concepto de Derecho Penal del Enemigo hacia los delitos de puesta en riesgo, delitos cometidos dentro de la actividad económica. Mientras que a partir de 1999 surge una segunda fase orientada hacia delitos graves contra bienes jurídicos individuales, especialmente los delitos de terrorismo. El Derecho Penal del Enemigo presenta tres elementos que lo caracterizan. El primero de ellos es que en las regulaciones que le son propias se verifica un marcado adelantamiento de la punibilidad. En este sentido corresponde destacar que en estas normas el punto de referencia no es ya el hecho cometido, sino el hecho futuro. En segundo lugar, las penas previstas son elevadas de modo desproporcionado con relación al hecho cometido; que tal como advierto en el punto anterior, suele tratarse de conductas bien lejanas al resultado lesivo tal como tradicionalmente lo concebimos, incluso que ni siquiera implica la creación de un riesgo no permitido. Y en tercer lugar, existe una flexibilización de ciertas garantías del proceso penal que incluso pueden llegar a ser suprimidas. Por otra parte se formula la distinción entre un Derecho Penal del Ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma,, y un Derecho Penal para enemigos (Feindstrafrecht) que se orienta a combatir peligros”[5].

Este discurso no solo se ha encontrado acotado a Alemania, sino que en la Península Ibérica, más precisamente en “España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo. Ahora bien, esta herramienta deberá ceñirse a lo estrictamente imprescindible para hacer frente a fenómenos de especial gravedad. La aplicación de esta tercera velocidad debería poder justificarse conforme al principio de proporcionalidad y evitando cualquier contaminación con el derecho penal de la normalidad. En casos como los de criminalidad de Estado, terrorismo, o crimen organizado, aunque el derecho penal del enemigo sea un mal, cabría admitir que éste pudiera constituir el mal menor. Ahora bien, esta admisión con reserva y ceñida a lo estrictamente imprescindible no es lo que sucede en la realidad actual del Derecho Penal. Inversamente, los Estados occidentales van incorporando en forma aparentemente cómoda una lógica de emergencia permanente o perpetua. Lo recién apuntado refuerza la idea de que esta tercera velocidad (o derecho penal del enemigo en la terminología de Jakobs) irá estabilizándose y ganará terreno.”[6]

Producto de las características que reviste el discurso del Derecho Penal del Enemigo en Alemania o Derecho Penal de Tercera Velocidad en España, enunciado por Silva Sanchez, no cabe duda alguna que nos encontraríamos ante un  “derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto creada renuncia a sus garantías personales. Estas características del derecho material punitivo también se trasladan al derecho procesal y se hacen visibles ante determinados imputados “peligrosos” mediante institutos como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos”.[7]

A diferencia de lo que ocurría durante los años de la segunda guerra mundial en donde era habitual que los doctrinarios hicieran referencia a la antinomia de  Derecho Penal Liberal – Derecho Penal Autoritario, con abundante doctrina y bibliografía tanto soviética, nazi, como fascistas; este nuevo avance del Derecho Penal Antiliberal como menciona Zaffaroni “no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión pragmática”…”postulando que es menester ceder garantias para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad”[8]

Esta característica del Derecho Penal del Enemigo de no presentarse como Derecho Penal Autoritario, lo enrola dentro de un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario, entendiendo por este aquel que posee como principal característica “subordinar completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad, por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente, no tiene límites”.[9] Así, una Política Criminal que no establece sus propios limites es necesariamente autoritaria.

Un claro modelo de Política Criminal Autoritaria, como esboza Alberto Binder, ha sido el Fascismo y el Nazismo, en donde el estado todo poderoso no tenía limites en su esfera de incumbencia. A este modelo también se asemeja el de los integristas como los que se dan en el mundo Musulmán. Distinguiéndose únicamente en que en el mundo musulmán  la Política Criminal no se manifiesta ya en el poder del estatal sino en el religioso.

Sin embargo hoy en día este modelo no se encuentra totalmente agotado, sino que por el contrario es interrogante de muchos si, tras formas aparentemente democráticas, no se estará intentando filtrar este  viejo modelo, revistiéndolo de nuevos conceptos y nuevas palabras como lo fue el discurso de la Seguridad Nacional años atrás y el de la  Seguridad Ciudadana y el Derecho Penal del Enemigo en la actualidad.

Pues bien, no caben dudas que el Derecho Penal Enemigo constituye un Modelo Político Criminal Autoritario, ya que detrás del recorte de garantías en pos de la eficacia preventiva para aumentar la seguridad reviste las siguientes características propias de un derecho penal antiliberal.

Algunas de las características de este Discurso Autoritario como lo es el Derecho Penal Enemigo son las siguientes las cuales han sido sistematizado por Eugenio Raúl Zaffaroni:

1) La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una emergencia: la Herejía, el Maligno, el Comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el Terrorismo. Así se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana. Resulta evidente como en la actualidad el Terrorismo es percibido como una amenaza global que resulta impostergable y apremiante neutralizar de inmediato, o al menos ha si es manifestado discursivamente por aquellos lideres mundiales enarbolan esta emergencia para suprimir garantías.

2) El discurso asume la característica de lucha contra un mal de dimensión global, un discurso de carácter bélico que sirve de base legitimante para adoptar la forma del llamado Derecho Penal del Enemigo.

3) En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra.

4) Así por último el Derecho Administrativo de coerción directa invade y ocupa todo el espacio del derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo del historia, así se da paso dentro de este discurso a la Administrativización del Derecho Penal, es decir lo que antes se denominaba por parte de los viejos administrativistas Derecho de Policía y hoy se designa bajo el rotulo de Derecho de Coerción directa Administrativa Inmediata o Diferida.

Pues bien luego de haber apreciado las características del Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, es menester aludir a cuales son sus base Penológicas, Criminológicas y Dogmáticas en las cuales se sustenta su construcción. Empezando por las Teorías de la Fundamentación Pena o la Penología, la Teoría de la Pena en la cual basa sus cimientos el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, no es otra que la Teoría de la Prevención General Positiva o Prevención Integración, enunciada por Günther Jakobs. Resultando vital para la elaboración de está Teoría de la Pena, la teoría sistémica la cual en los últimos años ha proporcionado el marco teórico para dar una solución tentativa a las preguntas que han permanecido sin respuesta en el pensamiento penal. Jakobs quien emplea la concepción de Luhmann sostiene que la pena constituye una reacción imprescindible para el restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. Así para el autor “La misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. Contenido de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma”.[10]

Sin embargo esta Teoría de la Pena no se encuentra desprovista de una Escuela Criminológica sino que por el contrario, es la Escuela Sociológica de la Criminología la que permite otorgarle fundamento en este campo. Así esta escuela entiende que tuvo su desarrollo a fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Entiende que bajo este paradigma “el delincuente se considera para el contractualismo como un ser normal no patológico. El comportamiento desviado es un factor necesario y útil para el equilibrio y el desarrollo sociocultural.”[11] La escuela sociológica parte de la premisa que existe un “consenso social”, es decir basado en los siguientes axiomas: valores esenciales compartidos por todos los ciudadanos, la ley es igual para todos los miembros de la sociedad, la ley representa y protege los valores esenciales de toda la comunidad y por último, los violadores de la ley son una minoría muy pequeña merecedora de contención. En base a estos postulados crean el concepto de “anomia” enunciado por Durkheim, el cual es un estado social que está caracterizado por un debilitamiento general de la conciencia colectiva. Son precursores de esta escuela Emile Durkheim  (Teoría Sociológica), Robert Merton (Teoría Estructural Funcionalista), Park Shaw Mackay Mackenzi (Teoría Ecológica), Stanley Cohen ( Teoría de las Subculturas Criminales), Edwin Sutherland (Teoría de la Asociación Diferencial), Sykes y Matza (Teoría de la Neutralización).

Si bien Jakobs, cree en la existencia de una Sociedad Consensual, en donde es necesario evitar el estado anómico producido por el debilitamiento general de la conciencia colectiva, producido por el delito, lo hace bajo los parámetros del Funcionalismo Sistémico de su compatriota, Luhmann y no bajo los postulados axiomáticos del Estructural Funcionalismo del estadounidense Robert Merton.

Finalmente, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo, que se erige bajo una Teoría de la Pena de Prevención General Positiva, encausada en una Criminología Sociológica como la Luhmann desemboca en una Escuela Dogmática como el Funcionalismo Sistémico.

Por lo tanto, el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, encuentra un configuración integradora del Derecho Penal de la siguientes características: parte de una Teoría de la Prevención General Positiva, encausada a nivel criminológico en la Escuela Sociológica de la Criminología, que configura los preceptos criminológicos que serás traspolados a la Dogmática bajo el Funcionalismo Sistémico, en cual probablemente será instrumentado bajo un Sistema de Enjuiciamiento Inquisitivo o Mixto y que desembocará en un Modelo Político Criminal de Corte Autoritario, que buscara enmascararse bajo preceptos democráticos tales como la Seguridad Ciudadana.

Así el Fenómeno del Terrorismo es tratado de la siguiente forma: El terrorista es un Enemigo porque no comparte los valores comunes compartidos por todos y con su actuar debilita la norma y los valores receptados por la sociedad toda. Así la Pena tiende a restablecer la norma y los valores compartidos por todos evitando el supuesto estado anómico que podría llegar a alcanzarse sino se sancionan severamente estos actos de terrorismo. El modelo dogmático propicio para juzgar estos actos es la Escuela Dogmática del Funcionalismo Sistémico, la cual tiende a instrumentos dogmáticos tales como la “Admisnitrativización del Derecho Penal”, la imposición de un modelo de Imputación Objetiva, con aplicación de Teorías tales como el Actio Libera in Causa y Actio Tipica in Causa, los cuales se llevan adelante mediante Sistemas de Enjuiciamiento Inquisitos, Mixtos o Acusatorios solo en su aspecto formal, ya que las garantías son suprimidas en pos de la eficacia preventiva. Finalmente todo ello se condensa en una Política Criminal Autoritaria.

Bien, habiendo dado las características del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, desde una perspectiva integradora del Derecho Penal y como este se hace extensivo al Terrorismo es menester dar paso a como el Terrorismo puede encauzarse desde un Derecho Penal del Ciudadano desde una instrumento Dogmático como lo es Autor Por Convicción. 

III) EL TERRORISMO ANTE EL DISCURSO DEL  DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Y EL AUTOR POR CONVICCIÓN.

En contraposición con el Paradigma del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, se instaura el Paradigma del Derecho Penal del Ciudadano y su instrumento dogmático conocido como el Autor por Convicción.

El Paradigma, como lo hemos denominado, del Discurso del Derecho Penal del Ciudadano posee postulados a nivel Penológicos, Criminológicos, Dogmáticos, Procesalistas y Político Criminales que pueden considerarse acuñados bajo lo que el Epistemólogo, Thomás Samuel Kuhn, ha dado en llamar como Revolución Científica.

El Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, parte a nivel Penológico de postulados tales como el Agnosticismo, el Minimalismo y el Aboliciosnimo Penal, entendiendo por tales a por una postura Agnóstica o Negativa de la Pena, como ha enunciado a Zaffaroni a aquella que parte de la concepción que “en toda sociedad existen relaciones de poder que intervienen en la solución de conflictos. Toda sociedad o cultura tolera que en la mayoría de los conflictos no intervenga el poder formalizado o, mejor dicho, ninguna sociedad admite que en todos los conflictos intervenga ese poder”[12] y entendiendo que “el modelo punitivo es poco apto para la solución de los conflictos, pues cuando prisioniza no resuelve el conflicto, sino que suspende, o sea lo deja pendiente en el tiempo, dado que por definición excluye la victima”.

Es decir para el AGNÓSTICISMO la pena solo tiene una función de contención del conflicto pero no brinda solución alguna al conflicto.

Por su parte, el Derecho Penal  Minimo o Minimalismo, enunciado por Luigi Ferrajoli en su obra “IL Dirritto Penale Minimo”, considera que  “ política criminal reconoce la inutilidad del actual esquema de represión penal de la criminalidad. Se incluye la lentitud judicial, el proceso de estigmatización, la selectividad del proceso penal, la cifra negra de la criminalidad. Propicia la reducción del derecho penal a la mínima expresión que pueda ser tolerada por la sociedad”[13].

Así el MINIMALISMO configura un paso más, frente al Agnosticismo ya que propone reducir el Derecho Penal a la mínima expresión posible.

Como último, postulado deslegitimante de la pena encontramos al ABOLICIONISMO PENAL. Teoría esta que  “se halla dentro de un contexto epistemológico que se puede caracterizar por su actitud no positivista ante el concepto de verdad. La “Verdad” es finita y transitoria como la humanidad, nunca se la puede descubrir completamente.”[14]. La propuesta abolicionista comenzó como una tendencia a la abolición primero en la pena de muerte y posteriormente de la cárcel, hasta la suspensión de todo el sistema penal para implantar un sistema de solución de los conflictos sobre la base de la pequeña sociedad o comunidad circundante. Dentro del abolicionismo, las tendencias a la destrucción han buscado diversos fundamentos teóricos y políticos.

TEORIA DE LA ABOLICIÓN POLÍTICA, del noruego Thomas Mathiesen (promotor de la KROM organización que lucha por la reforma penal) el cual propone la abolición del sistema penal en el ámbito de las acciones políticas.

TEORIA DE LA PERSONALIDAD USURPADORA DEL ESTADO, del holandés Louk Hulsman, el cual entiende que la intervención del estado es una tercerización anónima e interesada que impide la participación de las partes en el acuerdo.

TEORIA NEGADORA DEL CASTIGO, del noruego Christie Nils, el cual hace hincapié en la deslegitimación del estado para la imposición de la pena pública.

No obstante estos no son los únicos expositores desde escandinavia: Kjersti Ercsson, Kristin Skorten, Angelika Schafft, desde Holanda Rene Swaaningen y agrupaciones tales como la KROM en Noruega, la KRUM en Suecia, la KRIM en Dinamarca y Finlandia y el KRAK en Alemania.

Pues bien, esta posturas deslegitimantes de la pena enunciadas durante la década del ´70 hasta la actualidad han encontrado sustento criminológico en las CRIMINOLOGÍA CRÍTICA o ESCUELA DEL LABELLING APPROACH, CONTROL SOCIAL O REACCION SOCIAL Y TEORÍAS DEL CONFLICTO.

Criminología ésta que ha superado “La criminología tradicional que se ha interesado en la búsqueda de las causas de la delincuencia, en tanto el labelling approach se encamina a la ruptura del paradigma”[15]. “La reacción social supera el concepto de una teoría y significa una verdadera reorientación del método de explicación de la criminalidad”[16]. “La criminalidad  no existe, sino se hace. Esta construcción de la criminalidad nada tiene que ver con los factores sino con los sujetos que tiene el poder de definir, de ahí que estas teorías sean conocidas como planteamientos definitorios o interaccionistas”[17]

La sociedad realiza mediante el ejercicio de poder la definición la creación de las conductas delictivas. El acto se convierte en desviado cuando se hace en forma que públicamente se considera indebida. El desviado es el individuo que por su comportamiento, sus opiniones, sus actitudes se aparta de los modelos y las normas que caracterizan al grupo que esta en el poder. A estos individuos se les asignan rótulos, estigmas. La imposición de rótulo por parte de la sociedad no responde a una opción caprichosa sino a la influencia de la opinión publica y los medios de comunicación.

Por su parte las teorías conflictivas comparten lo esbozado respecto de las teorías del Control Social o Reacción Social, no obstante entienden a la sociedad como una sociedad fraccionada en diversos grupos con intereses contrapuestos. Esta corriente afirma que en la sociedades todos los grupos luchan por acceder al poder y mantenerlo, por lo cual las clase desfavorecidas se verán sojuzgadas por las dominantes. Bajo esta perspectiva el derecho penal actúa como un vehículo eficiente y permanente de segregación y sometimiento.

A su vez, pueden mencionarse cuatro vertientes de la escuela criminológica sociológica, que fueron en cierta forma precursoras de la aparición de la Criminología Crítica o Teoria del Control Social, Reacción Social, Leabelling Approach y Teoría del Conflicto ,siendo las estas las siguientes:

1) La Teoría Ecológica ( Park Shaw, Mc Kay  y  Mc Kenzi )

2) La Teoría de las Subculturas Criminales ( Stanley Cohen )

3) La Teoría de la Asociación Diferencial   (Edwin Sutherland )

4) La Teoría de la Neutralización ( Sykes y Matza ).

La Criminología Crítica no cree en la existencia de Sociedades Consensuales sino que por el contrario bajo la Teoría de la Reacción Social, Control Social y Teorías del Conflicto parte de una Sociedad del Disenso, donde lo individuos no comparten los mismos valores y el derecho penal es un vehículo eficiente para la neutralización de aquellos sectores más vulnerables.

Probablemnte la Teoría más relacionada con los Actos Terroristas sea la Teoría de las Subculturas Criminales, elaborada por Stanley Cohen la cual partía de desprenderse de la búsqueda de una explicación general de la Criminalidad para intentar dar respuesta, a la desviación de ciertos grupos, tomando como premisa la Subcultura Criminal por la cual se entiende que “La Subcultura es entendida como un subsitema social para el que rigen valores, normas y símbolos propios que pueden coincidir parcialmente con la cultura superior y dominante, pero en parte diferenciada claramente de ella”. “Se debe hablar siempre de subcultura y no de contracultura, en cuanto los nuevos valores o legitimaciones culturales de las prácticas ilegales no tiene fuerza política de colocarse en términos de alternatividad en relación con la cultura dominante.”[18]

Cabe aclara que a nuestro criterio no compartimos que no se pueda hablar de CONTRACULTURA , dado que, en las sociedades en las cuales nos encontramos insertos no manejamos no bajo el consenso sino en el disenso, con lo cual, podemos estar frente aun grupo socialcultural con fuerza política tal como para colocarse en una posición de alternativa. En Particular los Autores por Desobediencia Civil como lo puede ser un ejemplo el movimiento Piquetero en la Argentina, o los Autores por Conciencia como los testigos de Jehová o bien los Autores por Convicción como los Grupos Terroristas (I.R.A, E.T.A., O.L.P., Septiembre Negro,  Hezbollah,, Yihad Islámica, Al Qaeda, etc) resultan ser claros autores por Contracultura y no por Subcultura ya que poseen una concepción Ideológica, Política o Religiosa alternativa a la sustentada por la Cultura Dominante. Tal es así que estos Autores suelen llevar adelante por pertenecer a una Contracultura lo que Gresham Sykes y David Matza denominaron en su Teoría de la Neutralización como Técnicas de Neutralización las cuales consisten:

1)      PRESENTAR EL ACTO CRIMINAL COMO ACTO LICITO.

El robo a un supermercado presentado como hurto famélico, o el atentado de un grupo terrorista como Legítima Defensa.

2)      PRESENTAR EL ACTO COMO CONDICIONANTE

Mostrar el acto criminal como algo condicionado por circunstancia externas al sujeto (ej: posición social, estructura económica, esfera de valores).

3)      PRESENTAR UNA DESLEGITIMACIÓN HACIA LA AUTORIDAD CONSTITUIDA.

Funciona como critica al aprehensor o juzgador ej: No posee autoridad moral para juzgar.

4)      PRESENTAR UNA NEGACIÓN DEL DAÑO PARA A VICTIMA.

Es un recurso hacia la insignificancia del hecho respecto del perjuicio a la victima.

5)      PRESENTAR EL ACTO COMO UNA LEALTAD SUPERIRO AL GRUPO DE PERTENENCIA. 

Ej: No podía dejar que mi comunidad sufriera tal agravio.

Por consiguiente para el Escuela Sociológica de la Criminología desde la perspectiva de las Teorías de las Subculturas Criminales y de la Neutralización, los Autores por Desobediencia Civil, por Conciencia o Conciencia Disidente y los Autores por Convicción pueden ser percibidos como Autores por Contracultura ya que poseen una ideología Político, Religiosa alternativa a la de la Cultura Dominante, y buscan mantener dicha cultura implementando Técnicas de Neutralización a fin de evitar la criminalización por parte de la Cultura Hegemónica.

Gracias a estas Teorías Criminológicas, se ha permitido la elaboración dogmática de elementos o categorías Dogmáticas tales como la del Autor por Convicción. Entendiendo por Autor por Convicción, aquel autor  que “no se encuentra en un conflicto de conciencia sino que simplemente lo motiva la justicia material de su decisión. Actúa por pura convicción, es decir, motivado por la conciencia del deber pero sin obligación perentoria derivada de la vivencia interna resultante de la contradicción entre lo bueno y lo malo. Se trata sobre todo motivos políticos existenciales que se experimentan subjetivamente como deberes de actuar”.[19]

Esta categoría que resultaba ser univoca aparee por primera vez subclasificada por el autor alemán Günther Jakobs quien distingue entre Autor por Convicción Blando y Autor por Convicción Duro.

Así el autor define al Autor por Convicción Blando como aquellos “que cometen delitos, desde luego sin considerarse imperativamente obligados a hacer valer el orden mejor según su parecer”.[20]

Son ejemplos de Autor por Convicción Blando, un cazador que opina que los periodos de veda para la caza mayor son erróneos desde el punto de vista ecológico, o el médico que considera superada cualquier reglamentación de la intervención del embarazo.

“Por el contrario, en el Autor por Convicción Duro (Autores por Motivos de Conciencia o, mejor, Autores en Conflicto – Konfliktäter). El conflicto entre convicción y Derecho es irresoluble, sino hace caso a su convicción daña a su persona”[21]

Son ejemplos de Autor por Convicción Duro, las muertes colectivas acaecidas en ciertas sectas de Japón y Suiza o el asesinato del primer ministro Israelí Rabin a manos de un fanático religiosos. En igual sentido los grupos fundamentalistas Islámicos de la agrupación terrorista Al Qaeda,  que se inmolaron en los atentados del 11 de Septiembre de 2001.

Sin embargo en los Autores por Convicción Duro, como ya se ha mencionado, el no obrar conforme a sus parámetros valorativos puede ocasionarle severos perjuicios a su salud, así lo entiende el Profesor de la Universidad de Friburgo, Klaus Tiedermann, el cual pone de manifiesto“que tras un hecho contrario a la conciencia, en la vergüenza que siente el convenido, ello sería consecuencia de una neurosis compulsiva.”[22]

Por su parte el Tribunal Constitucional Alemán definió al Autor por Convicción como“ toda decisión ética sería, es decir orientada a las categorías de lo bueno y lo malo…que el individuo experimenta internamente en una determinada situación como forzosa e incondicionalmente obligatoria para el de modo que no podría actuar en contra de ella sin un grave conflicto de conciencia” [23]

Sin embargo, otro problema a relevar es cuando una decisión ética es seria, tal es así, que Bockelmann expreso que distinguir dentro de las convicciones vinculantes, entre las convicciones auténticas y meras ideológicas no resulta posible.

Respecto de los efectos o consecuencias dogmáticas del actuar del Autor por Convicción, puede mencionarse que Eugenio Raúl Zaffaroni los incluye en los llamados errores de comprensión, así postula que “son los casos en que el sujeto conoce la norma prohibitiva, pero no puede exigírsele la comprensión de la misma, es decir su introyección o internalización como parte de su equipo valorativo.  En realidad estos supuestos tiene lugar especialmente cuando el agente pertenece a una cultura o subcultura diferenciada, donde ha internalizado valores diferente o incompatibles”.[24]

Dentro de la doctrina alemana Hans Hirsch ha entendido “que el hecho de que un delito este motivado en una convicción Político Ideológica no puede bastar para dar origen a un privilegio lo único posible son situaciones en las que tales autores sean a su vez víctimas de un sistema político”[25].

Sin embargo en este último caso el tratamiento que se le otorgaría es el de un Error de Prohibición Directo.

Mientras que para Jakobs solo cabría exculpar al Autor por Convicción cuando dicha situación no ocasione ningún perjuicio al ordenamiento jurídico, sin embargo, resulta llamativo lo expresado por el nombrado autor alemán en cuanto “aún cuando es evidente que toda persona, solo puede gobernar su convicción dentro de un marco estrecho existen muy pocas posibilidades de explicar un conflicto sin merma para el ordenamiento jurídico, al margen del autor, pues el derecho no puede soportar en general el riesgo de que una formación de identidad no se lleve a cabo de conformidad a derecho”.[26]

Así se ha explayado en las Conferencias Internacionales de Derecho Penal, celebradas el 3 de abril de 2003, en la ciudad de Córdoba, Argentina, sosteniendo que “en el caso de los autores por convicción, no puede hablarse de una exculpación plena pero dependiendo el contexto si de una disminución de culpabilidad. En este ámbito no es lo mismo, que un miembro de una determinada confecion religiosa, por lo demás un sujeto plenamente integrada en una situación puntual, no cumpla en uno de sus deberes por su Fé que un terrorista combata globalmente al Estado por sus convicciones políticas. Aquellas que en el caso primero que de ser considerado con indulgencia en cuanto a conflicto de conciencia, se le atribuye como causa de agravación en cuanto actitud recalcitante al segundo: precisamente el actuar por convicción. La decisión no depende primariamente de la medida del conflicto individual en el autor (del peso de su convicción) sino de la posibilidad de representar el hecho como poco amenazante no susceptible de generalización o hecho peligroso.”[27].

Sin embargo, pese al tratamiento dogmático atribuido por cada uno de los autores, lo importante es la recepción de este concepto dogmático dentro del derecho penal.

Por lo tanto, desde una Derecho Penal del Ciudadano, el cual encuentra como premisas a nivel Penológico, Teorías deslegitimantes tales como el Agnosticismo, el Minimalismo, y el Abolicionismo Penal, las cuales se encuentran en consonancia y concordancia con la Escuela Criminológica de la Reacción Social, Control Social, Teorias del Conflicto o Criminología Crítica, que se traduce en una Dogmática Finalista que recepta el concepto Autor por Convicción y los somete a un Sistema de Enjuiciamiento Acusatorio de corte Garantista, bajo una Modelo Político Criminal Igualitario o Jus Humanista o Modelo Político Criminal Alternativo en el que sus mentores Alessandro Barrata & Eugenio Raúl Zaffaroni, consideran que es viable un “modelo de que sea “Humanista” porque debe sostener una determinada concepción del ser humano y orientarse a preservarla. “Jus- Humanista” porque no debe renegar del Derecho…al contrario, considerarlo como un instrumento privilegiado para la realización de es política criminal autolimitada”[28].

Caracterizándose este Modelo Político Criminal Jus – Humanista por estar regida por los siguientes principios: Debe ser una Política Criminal Transparente, “No Expansiva”, necesaria Trascendentalidad del Fenómeno Criminal y  “Más participativa Posible” .

Por lo tanto, el Discurso del Derecho Penal del Ciudadano percibe al Terrorismo como un fenómeno conflictivo complejo, que puede abordarse desde sin números de ciencias y disciplinas, previas a incursionar en la rama de la ciencia jurídica que lejos de solucionar agrava el conflicto lo agrava, como lo es el Derecho Penal.

Así también, no percibe al Terrorista no como un “Enemigo” del consenso social, sino como un “Autor por Convicción” o “Autor por Contracultura” dentro de una sociedad del disenso.

Dado que,  al “Autor por Convicción” no se equiparado con un “Enemigo”, dentro del Discurso del Derecho Penal del Ciudadano, a nivel dogmático y procesal se le respetan sus garantías como a cualquier otro ciudadano y ser humano. No llegando a la implementación de la  “Administrativización del Derecho Penal”, de los postulados de la Imputación Objetiva, de parámetros de Responsabilidad Objetiva o Versare in rei Illicita, ni sus derivados como lo son el Actio Libera in Causa o Actio Tipica in Causa; como ocurre en el Discurso del Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad.

También, a nivel Penológico se tiene en consideración que muchas veces como menciona el actual Procurador General de la Nación de la República Argentina y doctrinario, Esteban Righi “una orientación preventivo general exagerada no se traducirá necesariamente en disminución de los índices de criminalidad. La experiencia contemporánea acredita que los aumentos desmesurados de la amenaza penal sobre la base de pautas preventivo generales, habitualmente encubren la ineficiencia de los órganos estatales de control o lo que es más grave contextos sociales injustos” tal es así que “ regímenes totalitarios con inclinación a la práctica del terror penal, han generado procesos de retroalimentación entre represión y delincuencia”[29].

Por ende, de lo reseñado por el doctrinario argentino, se traduce que la amenaza de pena y sanción desmesurada ante fenómenos tan complejos como lo es el Terrorismo, solo se traduce muchas veces en una retroalimentación del conflicto como parece ser que esta sucediendo a nivel mundial en estos primeros años del nuevo milenio.

Por ende, un Discurso del Derecho Penal del Ciudadano implementa una Política Criminal Igualitaria, Jus-Humanista o Modelo Político Criminal Alternativa, percibe al Terrorismo como un fenómeno social, ante el cual lo más apto es una política criminal no expansiva participativa y transparente.

CONCLUSIÓN

El trabajo anteriormente expuesto, ha tenido por finalidad el traslucir como el fenómeno del Terrorismo es percibido y receptado por el Derecho Penal mediante dos discursos jurídicos antagónicos como lo son el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad y El Derecho Penal del Ciudadano con su categoría dogmática de Autor por Convicción.

Es así que pudimos apreciar en primera instancia que el Terrorismo no se encuentra tipificado como delito ni a nivel internacional o nacional, sino que el mismo solo es un modo de comisión de otros delitos que si se encuentran tipificados.

Por ello, ante esta situación y ante el protagonismo cobrado por el fenómeno terrorista en los últimos tiempos, han surgido dos formas jurídicas para su tratamiento.

La primera, el Discurso Penal del Enemigo o Derecho Penal de Tercera Velocidad, el cual bajo una Teoría de la Pena de Prevención General Positiva, una Criminología Sociológica como la de Luhmann, una Dogmática Funcionalista Sistémica, un Sistema de Enjuiciamiento Inquisitivo, Mixto o Acusatorio a nivel formal, que desemboca en una Política Criminal Autoritaria. Modelo de Discurso que lleva a la restricción de garantias en pos de una mayor eficacia en seguridad, a declarar un Derecho Penal de Emergencia, que acota la garantias antes aludidas por medio de la “Adminsitrativización del Derecho Penal” y en virtud de considerar al que ejecuta un acto terrorista no como un Ciudadano sino como un Enemigo.

Por su parte el Derecho Penal del Ciudadano, parte de una postula Penológica deslegitimante del castigo (Agnóstocismo, Minimalismo Abolicionismo), encauzada en una Criminología Crítica, que permite a nivel dogmática la construcción de conceptos tales como “Autor Por Convicción” o “Autor por Contracultura” desde Teorías tales como las Subculturas Criminales o de la Neutralización, que llevan a un Sistema de Juzgamiento Acusatorio de corte garantista bajo un Modelo Político Criminal Igualitario, Jus Humanista o Modelo Político Criminal Alternativo.

Así quien comete un Acto de Terrorismo, no es un “Enemigo” sino un “Autor con Convicción” un “Autor por Contracultura” a tratar desde un sin numero de ciencias y disciplinas antes de recurrir al Derecho Penal mecanismo que solo a nivel penológico retroalimentara el conflicto. Muy probablemete por que el fenómeno terrorista sea un fenómeno de tal magnitud que requiera una percepción interdisciplinaria tan basta, que lejos se encuentra una sola rama de la ciencia jurídica, como lo es el Derecho Penal de darle solución por si sola.

Por lo tanto este trabajo, ha querido significar los riesgos de tratar este fenómeno desconociendo que el mismo es un ente con mayor entidad que la otorgada por la ciencia jurídica.

Informações Sobre os Autores

Carlos Christian Sueiro

Auxiliar Docente de la Cátedra de Derecho Penal y Criminología del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni en la Universidad de Buenos Aires/Argentina

Bibiana Marys Birriel Moreira

Ayudante de Cátedra de Elemento de Derecho Penal de la Dra. Zullita Fellini en la Universidad de Buenos Aires/Argentina