Empresas devem ou não recolher o Difal em 2022?

Um imbróglio judicial vem causando insegurança jurídica e fiscal às empresas quanto ao pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. Tudo porque a Lei Complementar 190/2022, que deveria ter sido publicada em 2021, só recebeu a sanção presidencial em 4 de janeiro de 2022.

A dúvida é se o tributo deverá ser recolhido conforme previsto na nova lei (90 dias após sua publicação) ou somente a partir de janeiro de 2023, seguindo um dos princípios constitucionais em matéria tributária no Brasil, o da anterioridade tributária. Por ele, é vedado aos estados cobrarem tributos no mesmo ano em que foi publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Alguns estados vão além e não têm observado sequer o período de 90 dias, exigindo o recolhimento desde janeiro de 2022.

O contador e sócio da Consulcamp, Diego Santos, observa que as empresas vêm seguindo rumos diferentes. “As empresas estão com muitas dúvidas. Há as que estão recolhendo para depois, caso seja possível, discutir um ressarcimento no futuro. Há quem não esteja recolhendo, mas não sabe avaliar os riscos, e outras buscando o poder judiciário para obter maior segurança jurídica”, explica.

A orientação dada pelo especialista é a de buscar orientação jurídica, considerando a divergência de regras entre os estados. Em São Paulo, por exemplo, o governo estadual informou que passará a cobrar o tributo a partir de abril, após os 90 dias previstos na lei complementar. Outros estados exigem o Difal desde janeiro, enquanto outros ainda não se pronunciaram oficialmente.

Algumas empresas, no entanto, vêm conseguindo na Justiça a suspensão da cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS no exercício de 2022. Na última semana, por exemplo, a 14ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo concedeu liminar a uma empresa que comercializa peças para aparelhos eletroeletrônicos. “Em caso de dúvidas, consulte os assessores jurídicos de sua empresa e, se for o caso, impetre uma ação judicial para discutir o momento correto da cobrança”, aconselha o especialista. “É também possível fazer o depósito judicial do Difal, evitando ser surpreendido posteriormente em caso de insucesso com a ação”, complementa.

Difal
O diferencial de alíquotas (Difal) é cobrado desde 2016 nas vendas interestaduais para empresas que vendem suas mercadorias para consumidores finais não contribuintes do ICMS (pessoas físicas, construtoras e hospitais, por exemplo), conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015. O texto previa a divisão do ICMS entre o estado de origem e o de destino das mercadorias. “Antes da emenda, se uma pessoa da Bahia adquirisse um produto pela internet de uma empresa de São Paulo, por exemplo, o ICMS ficava integralmente no estado de origem do estabelecimento vendedor”, explica o contador Diego Santos. “E o estado onde o consumo ocorria, ficava sem nada”, completa.

Com a evolução do e-commerce e o crescimento das vendas pela internet é que foi criada uma divisão do ICMS entre os estados para todas as operações interestaduais destinadas a não contribuintes do imposto. No início de 2021, no entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que seria obrigatória uma lei complementar para regulamentar a divisão do ICMS entre os estados. Com isso, foi editada a Lei Complementar 190/22, que vem causando a polêmica entre o pagamento ou não do tributo no ano de 2022.