Estado Democrático de Direito e o direito ao sigilo de comunicação nos meios eletrônicos: Aspectos relevantes

Resumo: Redes sociais e outros meios eletrônicos vêm tendo grande adesão nos últimos tempos. Junto com os benefícios vieram os constantes ataques virtuais. Nesse contexto, cabe analisar o conflito entre o direito ao sigilo das comunicações eletrônicas e o da ordem social, inseridos no Estado Democrático de Direito.

Palavras chaves: ordem social, privacidade, redes sociais

Sumário: Introdução. 1.Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito. 1.1. Estado democrático social de direito. 1.2. O princípio da dignidade da pessoa humana. 1.3. O princípio da legalidade. 1.4. O princípio da isonomia. 1.5. Os objetivos fundamentais da República. 2. Direitos e garantias fundamentais. 2.1. Noção material dos direitos fundamentais. 2.2. Direitos de defesa. 2.3. Direitos e garantias. 2.4. Observações sobre Colisão de Direitos Fundamentais. 3.Sigilo das comunicações e privacidade. 3.1. Conceitos e jurisprudência. 3.2. Impactos das Redes Sociais. 3.3. Espionagem on-line pode virar lei nos EUA. 3.4. Direito ao sigilo das comunicações nos meios-eletrônicos. 3.5. Garantia ao sigilo das comunicações nos meio-eletrônicos. Conclusão. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

Recentemente, o meio eletrônico vem crescendo exponencialmente, visto à enorme adesão das pessoas às redes sociais, como o Orkut, Facebook e Twitter. Para ilustrar parte do que se abordará, segundo notícia do jornal O Globo, essas redes terão 800 milhões de usuários até 2012, conforme estudo.

Contudo, apesar dos inúmeros benefícios que trouxeram e que serão apontados, vêm crescendo os números de ataques a esses meios de comunicação. Com relação ao tema, nos Estados Unidos, por exemplo, já se pensa em criar uma lei de espionagem on-line, que facilitaria a investigação de e-mails, contas de redes sociais e mensagens de celular, por temer ações terroristas e criminosas, o que põe em debate a questão do conflito entre o direito à intimidade e privacidade em oposição ao da segurança nacional.

Tendo em vista tais acontecimentos, neste estudo pretende-se abordar, principalmente, os aspectos conscitucionais do ordenamento jurídico brasileiro, para contextualizar o direito ao sigilo das comunicações nos meios eletrônicos e sua possível quebra a fim de preservar a ordem social, com o Estado Democrático de Direito vigente no país.

Para tanto, além de recorrer-se à doutrina, legislação e jurisprudência, far-se-á o uso de diversas notícias recentes relacionadas com o tema publicadas no próprio meio-eletrônico e que serão de grande valia.

1.Princípios Fundamentais do Estado Democrático de Direito

1.1– Estado democrático social de direito

O artigo 1º da Constituição Federal de 1988 dispõe que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (…)”. Em seu parágrafo único, enuncia que o povo é o titular do poder, exercendo-o por representantes eleitos ou diretamente, nos termos do referido diploma legal.

Numa análise sistemática do Texto Maior, percebe-se que este decidiu conjugar os aspectos econômicos, sociais e dos direitos difusos e coletivos, de modo que compete ao Estado, à sociedade e aos operadores do direito buscar efetivá-los.

O artigo 170 da Constituição da República dispõe sobre a ordem econômica brasileira, estabelecendo os seus fundamentos quais sejam: a) trabalho, b) livre-iniciativa e c) justiça social.

Já o artigo 205 do mesmo diploma legal e seguintes estabelecem as diretrizes para educação. A educação é, portanto, um direito social fundamental do povo, assim como a saúde, a segurança, a previdência e outros previstos no artigo 6º e pela Constituição.

Finalmente, o artigo 5º, XXXII dispõe que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” e artigo 225 que: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”.

Assim, fica evidente que a Constituição da República institui um Estado Democrático Social de Direito e, portanto, cabe citar Carlos Ari Sundfeld que enumera os elementos conceituais do referido Estado: “a) criado e regulado por uma Constituição; b) os agentes públicos fundamentais são eleitos e renovados periodicamente pelo povo e respondem pelo cumprimento de seus deveres; c) o poder político é exercido, em parte diretamente pelo povo, em parte por órgãos estatais independentes e harmônicos, que controlam uns aos outros; d) a lei produzida pelo Legislativo é necessariamente observada pelos demais Poderes; e) os cidadãos, sendo titulares de direitos, inclusive políticos e sociais, podem opô-los ao próprio Estado; f) o Estado tem o dever de atuar positivamente para gerar desenvolvimento e justiça social”1

1.2– O princípio da dignidade da pessoa humana

Tendo visto a noção de Estado Democrático Social de Direito, faz-se importante conhecer seus fundamentos, a começar pelo mais importante, o princípio-matriz do ordenamento jurídico: a dignidade da pessoa humana.

Miguel Reale destaca a singularidade do ser humano, uma vez que toda pessoa seria única, nela residindo todo o universal e, por isso sendo ela um todo inserido na existência humana. Daí, poder ser vista como parte da “coletividade”, “nação”, “raça” ou outras denominações.2

A dignidade da pessoa humana é, assim, um princípio de hierarquia supraconstitucional, existente desde antes da Constituição da República de 1988, em que esta se fundamenta, conforme se nota no seu artigo 1º.

O dito princípio cabe lembrar tem caráter relativo, que uma vez em confronto com o mesmo, isto é, a dignidade de uma pessoa em oposição a de outra, tem-se a sua relatividade. Contudo, em relação a outros bens e princípios o mesmo faz-se absoluto.

Ademais, decorrem da dignidade da pessoa humana outros princípios, como o da liberdade, intimidade, saúde e educação.

Finalmente, Celso Bastos frisa que o referido princípio indica: “que é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas.”3

1.3– O princípio da legalidade

Outro fundamento do Estado Democrático Social de Direito é o princípio da legalidade, estando previsto no caput do artigo 37 e no artigo 5º, II da Carta Política.

O primeiro subordina o Estado às leis, devendo obedecê-las e respeitá-las em suas atividades em um caráter democrático, podendo fazer somente o que a lei permite.

Já conforme o segundo, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, sendo ao particular permitido fazer tudo o que a lei não proíbe. Além de se tratar de um preceito com várias funções, como processo legislativo e devido processo legal.

Este último se encontra assegurado no inciso LIV do mesmo dispositivo legal que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim, entende-se, conforme disposíção constitucional, que toda pessoa deverá ter o direito a um adequado processo judicial ditado por regras e princípios, para solucionar seus conflitos.

1.4- Princípio da isonomia

Mais um importante fundamento, trata-se do príncipio da isonomia, previsto no caput do artigo 5º, que dispõe: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (…)”, de onde se entende que se deve tratar de maneira igual os iguais e desigual os desiguais, para que se atinja a referida igualdade.

Para tanto, seria preciso respeitar a diversidade, sendo que aceitá-la seria aceitar a si próprio, em um ato de coexistência. Recentemente, podem-se mencionar casos de intolerâncias, como na França4 e na Espanha5.

A primeira vem mostrando aversão aos ciganos, enquanto na segunda ocorrem atitudes preconceituosas, entre outros, contra brasileiros.

Em uma Democracia, deve-se respeitar os direitos das minorias, para que se possa vislumbrar o direito à igualdade. Portanto, deve-se respeitar os direitos das minorias religiosas, étnicas, políticas, de orientação sexual e de pessoas com mobilidade reduzida.

Dessa forma, no Estado Democrático Social de Direito deve-se buscar efetivar o direito à igualdade, para realizar justiça social.

1.5- Os objetivos fundamentais da República

Tendo visto as bases do Estado Democrático e Social de Direito, cabe pontuar o artigo 3º da Constituição Federal que enumera os objetivos fundamentais da República, quais sejam: I) construir uma sociedade livre, justa e solidária, II) garantir o desenvolvimento nacional, III) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, IV) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

2.Direitos e garantias fundamentais

2.1– Noção material dos direitos fundamentais

Após ter-se vislumbrado um panorâma das bases do Estado Democrático e Social de Direito e ter visto seus objetivos fundamentais, importante se faz analisar os direitos fundamentais, a partir de uma perspectiva material.

Tais direitos são tidos como pretensões que decorrem do valor de dignidade da pessoa humana. É o que se verifica nos ensinamentos de Ingo Sarlet que afirma: “os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana”.6

Assim, José Afonso da Silva afirma que: “No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive”.7

2.2– Direitos de defesa

O direito de defesa traduz-se em uma prestação negativa do Estado, isto é, um não-fazer, uma abstenção, tendo barreiras impostas a sua atuação. Tal fato é decorrente dos direitos de 1ª geração, sendo resultado de três revoluções dos séculos XVII e XVIII, que abriram caminho para o Estado Liberal e o Constitucionalismo Moderno: a inglesa, a americana e a francesa.

Ademais, conforme elucida Luís Roberto Barroso: “Paradoxalmente, foi a Revolução Francesa, com sua violência, circularidade e aparente fracasso, que desempenhou um papel simbólico arrebatador no imaginário dos povos da Europa e do mundo que vivia sob sua influência, no final do século XVIII, tornando-se o marco de uma nova era. Foi ela, com seu caráter universal, que incendiou o mundo e mudou a face do Estado – convertido de absolutista em liberal – e da sociedade, não mais feudal e aristocrática, mas burguesa. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, divulgou a nova ideologia, baseada na separação de Poderes e nos direitos individuais. Em 1791 foi promulgada a primeira Constituição Francesa. Primeira de uma longa série.” 8

Desses marcos históricos surgiram direitos como a liberdade que, posteriormente, se firmaram pelo menos formalmente, desdobrando-se nos direitos fundamentais individuais da Carta Política de 1988. Como exemplo, tem-se a liberdade de manifestação do pensamento (inciso IV), liberdade de expressão artística, científica e intelectual (inciso IX), sigilo das comunicações (inciso XII) e, ainda, inviolabilidade da vida privada e da intimidade (inciso XI).

Visto, então, a garantia da Constituição da República Brasileira conferida aos direitos de defesa, em especial, aos que se relacionam com a liberdade, faz-se importante mencionar Paulo Gustavo Gonet Branco, que ensina: “A afronta a um direito de defesa deve encontrar remédio na ordem jurídica, com vistas a compelir o Estado a se abster de praticar o ato incompatível com os direitos fundamentais ou a anular o que já praticou. O princípio da responsabilidade civil do Estado enseja que a ofensa ao direito fundamental suscite, igualmente, compensação pecuniária.”.9

2.3– Direitos e garantias

Tendo visto a noção material dos direitos fundamentais e considerações em torno do direito de defesa, cabe analisar no momento a diferença entre direitos e garantias.

Os primeiros possuem natureza declaratória, isto é, exteriorizam uma pretensão, como o direito à vida, igualdade, liberdade e segurança, previstos no caput do artigo 5º da Carta Política.

Já os segundos refletem uma natureza assecuratória, como o habeas corpus, previsto no inciso LXVIII do artigo 5º da Lei Fundamental, que tutela o direito à liberdade.

2.4 – Observações sobre Colisão de Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais, nos casos em concreto, colidem. Então, a doutrina mais moderna vem classificando as normas jurídicas em: a) regras e b) princípios.

As primeiras têm caráter categórico: permitindo, proibindo ou exigindo. Já as segundas, de acordo com Canotilho, “são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas.”.10

Assim, Paulo Gustavo Gonet Branco elucida: “No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a respectiva relevância no caso concreto, sem que se tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro.”11

3.Sigilo das comunicações e privacidade

3.1– Conceitos e jurisprudência

Visto os direitos fundamentais e sua abrangência, abordar-se-á o artigo 5º, XII da Lei Suprema que protege o direito ao sigilo das comunicações, nos seguintes termos: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Nota-se, assim, tal direito tratar-se de não só defensor da livre manifestação do pensamento, como também de uma face do direito à privacidade e à intimidade. Ademais, na Constituição Federal, há hipóteses de restrições a essas garantias, no caso de estado de defesa e de sítio.

Em se tratando de gravações de conversas telefônicas, a jurisprudência do STF firmou entendimento de que prova obtida por interceptação não-autorizada pelo Judiciário, conforme a Lei n. 9.296/95, não pode ser utilizada, de modo que as evidências dela decorrentes também não. Baseando-se, portanto, na doutrina do “fruto da árvore envenenada”.12

3.2 – Impactos das Redes Sociais

Somente de alguns anos para cá, de repente, apareceram as chamadas redes sociais, chegando de forma avassaladora. Entre outras, pode-se mencionar o Orkut, Facebook e Twitter. Têm tido tanta aceitação que, segundo notícia do jornal O Globo, terão 800 milhões de usuários até 2012, conforme estudo.13

Contudo, têm sido alvos de ataques por hackers. Há o caso em que o Twitter saiu do ar e o Facebook ficou devagar, em agosto de 2009, conforme notícia do jornal O Estado de São Paulo14. Há ainda o caso em setembro de 2010, em que o Orkut sofreu ataque e infectou mais de 180.000 usuários, como dispõe a Veja15. Existem outros casos, porém não cabe aqui enumerar todos.

O fato é que as redes sociais vêm crescendo e chamando a atenção não só dos usuários, mas também de empresas que utilizam seus serviços como meio de promoção, por propagandas, ou com vistas em outros fins comerciais e profissionais.

Nesse contexto, hackers invadem os sistemas, por alguns motivos: a) apenas a fim de causar desordem, b) por protestos político-ideológicos e c) motivos financeiros ilegais.

Todavia, em um Estado Democrático de Direito, regido por leis e uma Democracia, onde imperam os direitos fundamentais, como o direito ao sigilo das comunicações e à privacidade e intimidade, além de dever prevalecer a ordem social, nos termos do artigo 193 do Texto Maior.

Lendo-se o dispositivo, nota-se que a Lei Suprema no dispositivo ressalta três aspectos: a) o trabalho; b) bem-estar social ; c) justiça social, o que contraria a atuação dos infratores.

3.3 – Espionagem on-line pode virar lei nos EUA

Tendo visto o rápido crescimento das redes sociais e dos ataques sofridos, há também a preocupação do governo americano contra ataques terroristas16 e criminosos. Segundo notícia do jornal o Estado de São Paulo, espionagem on-line pode virar lei nos EUA, conforme dispõe que informou nesta segunda-feira, 27, o jornal New York Times, que o governo do presidente Barack Obama prepara uma nova lei para facilitar a ação de agentes policiais e do serviço de inteligência dos EUA para espionar sites e mensagens em meios eletrônicos, como redes sociais e e-mails.17

A nova lei tornaria mais fácil espionar e-mails, redes sociais e mensagens de celular nos EUA, além de que a nova proposta coloca dúvidas sobre a proteção da privacidade das pessoas enquanto tenta equilibrar as preocupações com a segurança nacional.

3.4 – Sigilo das comunicações nos meios eletrônicos no Brasil

Como foi visto, o sigilo das comunicações é protegido na Constituição Federal no artigo 5º, XII. Da leitura do dispositivo, poderia se pensar ser possível somente quebrar o sigilo no caso das comunicações telefônicas, contudo os direitos fundamentais podem sofrer restrições, mesmo sem autorização expressa do constituinte, para se atenderem os preceitos da Constituição.

Assim, seria possível que o Poder Público quebrasse o sigilo não só de comunicações telefônicas, correspondência postal e telegráfica, como também de e-mails e redes sociais, sem ferir o direito à intimidade e privacidade.

Portanto, caso se pretenda realizar a quebra do sigilo das comunicações em meios eletrônicos, dever-se-á fazê-la em conformidade com o disposto no ordenamento jurídico, somente quando realmente se fizer necessário, devendo-se fundamentar o motivo e efetivá-la mediante autorização judicial.

3.5 – Garantia ao sigilo das comunicações nos meio-eletrônicos

Foi visto, até o momento, ser possível realizar a quebra do sigilo das comunicações nos meios eletrônicos, atendidas as condições jurídicas dispostas. Contudo, caso o Estado viole as determinações legais ou cometa abuso de poder, conforme já foi esclarecido por Paulo Gustavo Gonet Branco, em se tratando de direito de defesa, faz-se possível recorrer a um remédio constitucional para obrigar o Estado a abster-se em sua conduta, ou mesmo, anular o ato praticado, além de responsabilizar o Estado civilmente em obrigação pecuniária.

pode-se impetrar Mandado de Segurança para proteger o referido direito, encontrando tal medida previsão no artigo 5º, LXIX do Texto Maior, nos seguintes termos: “conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Além disso, com o fim de realizar a aplicação desse dispositivo constitucional, existe a previsão da Lei 12.016/09.

 Finalmente, o Estado poderá ser responsabilizado civilmente pelo dano moral causado, visto a violação do sigilo das comunicações da parte, além de sua privacidade e intimidade, todos direitos garantidos pela Carta Política. Assim, o interessado poderia ingressar com uma ação indenizatória por perdas e danos morais contra o Estado.

CONCLUSÃO

Foi visto que um Estado Democrático de Direito como o Brasil rege-se por leis e uma democracia com princípios basilares, onde se protegem constitucionalmente os direitos fundamentais, como o sigilo das comunicações, a intimidade e privacidade.

Ademais, tais direitos não são absolutos, sofrendo limitações e, portanto, podendo ser restringidos, como por meio de determinação judicial na forma da lei, nos termos do artigo 5º, XII da Lei Suprema.

Assim, nos meios eletrônicos, como em redes sociais e e-mails, esse sigilo pode ser quebrado da mesma forma, desde que de modo fundamentado e atendendo aos preceitos constitucionais.

A quebra desse sigilo vem sendo pauta de discussões nos Estados Unidos, que pretende criar uma lei de espionagem on-line, para evitar ações terroristas e criminosas. Isso porque, com o crescimento do número de usuários das redes sociais, vêm crescendo também os ataques a essas redes.

Demonstraram-se algumas das causas que levam hackers a invadirem e infectarem o meio eletrônico, porém nenhuma se justifica, visto que em um Estado Democrático de Direito deve prevalecer a ordem social, buscando-se o bem comum e a justiça social, nos termos do artigo 193 da Constituição da República.

No mundo atual globalizado, com a vertiginosa expansão das redes sociais e, tendo em vista os constantes ataques que vêm sofrendo, esse tipo de meio de comunicação eletrônico e outros, em situações justificáveis, atentendo preceitos constitucionais, poderiam sofrer a quebra do sigilo das comunicações.

Isso porque, visando à ordem-social, o bem-estar e a justiça sociais, em alguns momentos, devem sobrepor-se ao direito à privacidade. Contudo, caso o Estado cometa ilegalidade ou abuso de poder, violando o direito ao sigilo das comunicações eletrônicas, poderá ser responsabilizado civilmente, além de o interessado poder fazer uso de mandado de segurança, para obrigá-lo a abster-se de sua conduta ou até anulá-la.

Informações Sobre o Autor

Nicholas Maciel Merlone

Advogado em São Paulo/SP