Estado e Constituição: A reciprocidade das condicionantes históricas

Resumo: considerando-se a existência de tipos históricos de Estado, afirma-se a existência de um tipo constitucional respectivo. Logo, o presente artigo tem por escopo traçar os caracteres gerais dos tipos históricos de Estado – o Antigo, o Medieval e o Moderno – associando-os aos tipos históricos de Constituição – no caso, a constituição dos antigos, a constituição medieval e a constituição dos modernos. Desse modo, possível desvela-se engendrar um paralelo entre tipo de Estado e tipo de Constituição, através da apresentação dos apanágios respectivos: o cotejo entre os tipos estatais e tipos constitucionais permite entrever as interações entre Estado e Constituição, de modo patentear as reciprocidades de condicionantes históricas.

Palavras-chave: Conexão. Constituição. Estado. História.

Abstract: considering the existence of historical types of State, said the existence of a corresponding constitutional type. Thus, the scope of this paper is to draw the general characteristics of the types of historical State – Ancient, Medieval and Modern – linking them to historical types constitution – in this case, the constitution of the former, the constitution medieval and the constitution of the moderns. So give us a can engender a kind of parallel between the State and the type of the Constitution, through the presentation of their prerogative: the comparison between the types and State Constitutional types allows a glimpse of the interactions between State and Constitution, so the patenting of reciprocity historical conditions.

Keywords: Connection. Constitution. State. History

Sumário: 1. Proêmio; 2 Breves considerações sobre estado e constituição; 2.1 O estado: conceito, justificação e elementos; 2.2 Constituição: concepções, conceito e objeto; 3 Conexão entre estado antigo e constituição dos antigos; 3.1 O estado antigo; 3.2 A constituição dos antigos e a conexão com o estado antigo; 4 Conexão entre estado medieval e constituição medieval; 4.1 O estado medieval; 4.2 A constituição medieval e a conexão com o estado medieval; 5 Conexão entre estado moderno e constituição dos modernos; 5.1 O estado moderno; 5.2 A constituição dos modernos e a conexão com o estado moderno; 6 Considerações finais; Referências bibliográficas.

1. Proêmio

É cediço que existiram, ao longo da história, Estados com características distintas, daí se falar em tipos históricos de Estado. Esses podem ser resumidos em três modelos paradigmáticos: o Estado Antigo, que se compõe, basicamente, da análise da Grécia e de Roma; o Estado Medieval, onde emerge com clareza a figura dos feudos e elementos afins; e o Estado Moderno, que é, sucintamente, o Estado dotado de soberania.

Por outro lado, registre-se também a existência de distintos tipos constitucionais, a saber, a constituição dos antigos, a constituição medieval e a constituição dos modernos. Todas com características intrínsecas.

O presente artigo, nesse diapasão, visa a estabelecer uma conexão entre tipos históricos de Estado e tipos históricos de constituição, de modo a patentear a reciprocidade das condicionantes históricas – a própria conexão demonstra a indigitada reciprocidade. Surge, então, a importância da presente pesquisa: a conexão entre tipo de Estado e tipo de constituição proporcionará o bosquejo de um preciso panorama histórico, de modo a facilitar a compreensão da antiguidade, do medievo e da modernidade. Indigitada conexão, não obstante intuitiva, merecer ser, portanto, apresentada.

Assim, este artigo está do seguinte modo estruturado: (i) de intróito, desvela-se necessário tecer algumas considerações, ainda que sem a pretensão de esgotamento, sobre Estado e constituição; (ii) em seguida, serão examinados o Estado Antigo e a constituição dos antigos; (iii) após, tem-se o Estado Medieval e seu respectivo tipo constitucional, a constituição medieval; (iv) empós, surge o Estado Moderno e a constituição dos modernos; e, por fim (v), serão coligidas algumas ilações sobre a pesquisa realizada, de modo a explicitar a conexão entre tipo histórico de Estado e tipo histórico de constituição (a reciprocidade das condicionantes históricas).

Saliente-se, desde já, que o escopo deste estudo não é exaurir a matéria, dada inclusive a exigüidade de espaço, mas tão-somente estabelecer, em paralelo, os tipos históricos de Estado e constituição: portanto, para a melhor intelecção do assunto ventilado, novas pesquisas serão necessárias.

2. Breves considerações sobre estado e constituição

2.1 O Estado: conceito, justificação e elementos

Com o propósito de melhor entender o fenômeno estatal, afigura-se imprescindível examinar alguns aspectos que o circundam. Para fins deste estudo, elege-se o conceito, a justificação do Estado e os elementos que lhe são essenciais. Destarte, cada um desses aspectos serão examinados, ainda que sumariamente, abaixo.

O conceito do que é Estado flutuará consoante o proponente compulsado.“Encontrar um conceito de Estado que satisfaça a todas as correntes doutrinárias é absolutamente impossível, pois sendo o Estado um ente complexo, que pode ser abordado sob diversos pontos de vista e, além disso, sendo extremamente variável quanto à forma por sua própria natureza, haverá tantos pontos de partida quantos forem os ângulos de preferência dos observadores. […]. Assim, pois, por mais que os autores se esforcem para chegar a um conceito objetivo, haverá sempre um quantum de subjetividade, vale dizer, haverá sempre a possibilidade de uma grande variedade de conceitos” (DALLARI, 2003, p. 115, grifos do autor).

Feito esse lembrete impostergável, adota-se, para fins do presente estudo, a conceituação de Estado engendrada por Reinhold Zippelius (1997, p. 61): “A comunidade estatal é uma totalidade de indivíduos cujas condutas são coordenadas de maneira específica: a comunidade, no fundo, constitui-se como estrutura de condutas orientadas por um determinado sentido, e a comunidade estatal, em especial, constitui-se como estrutura de acção juridicamente organizada. Desta concepção de Estado aproxima-se um dos significados originários do vocábulo ‘status’ que designa um estado, uma determinada ‘constituição’ de convivência.”

Assim, na esteira do escólio de Zippelius, pode-se definir sucintamente o Estado como “[…] comunidade e poder juridicamente organizados […]” (MIRANDA, 2005, p. 171).

O problema da justificação do Estado é complexo e não pode nesta seara ser aprofundado. Todavia, mister é registrar a multiplicidade de correntes teóricas relativas à justificação do Estado. Conforme sistematização de autoria de Sahid Maluf (1998, p. 60), o Estado pode justificar-se: (i) em teorias teológico-religiosas, segundo as quais o Estado é dado por um ente divino; (ii) teorias racionalistas, que se bifurcam em jusnaturalismo e contratualismo, pelas quais o Estado não é dado, mas construído pela razão humana; (iii) teorias idealistas, que em síntese enxergam o Estado como uma construção orgânica, viva; (iv) teorias socialistas, que advogam o Estado como arranjo tipicamente capitalista pelo qual ocorre a dominação de uma classe sobre outra; o Estado, então, é fruto da luta entre classes; e (v) as teorias sociais democráticas, em que o Estado desvela-se como resultado de um confronto de vontades, a dos governantes e a dos governados.

Bosquejadas, ainda que em resumo, as várias teorias que circundam a justificação estatal, chega-se, assim, aos elementos caracterizadores do Estado. Estes são: (i) povo; (ii) poder; (iii) território; e (iv) finalidade. “A Teoria do Estado está essencialmente vinculada ao Direito Político, que lhe fornece o substrato para a compreensão do Estado contemporâneo. Assim, ao delinear a sua teoria da realidade do Estado, Stein considera que o Estado torna-se mais visível no aparato estatal, quando representado como pirâmide de poder: a direção do Estado (localizado em seu vértice): toma decisões políticas fundamentais, geralmente, em forma de lei; o corpo do Estado: órgãos administrativos, que executam decisões políticas fundamentais, e tribunais, que decidem sobre a observância da lei; a base do Estado (objeto do poder do Estado): população e território” (SOARES, 2008, p. 88, grifos do autor).

Vista essa correlação sistemática entre os elementos, analisemo-los apartadamente. Povo é um conceito jurídico que denota o entrelaçamento de um conjunto de pessoas a uma determinada ordem normativa. Assim, povo distingue-se de população e de nação. População é conceito numérico: expressa o número de pessoas estabelecidas no território, ainda que temporariamente. Nação, por assim dizer, é um conceito afetivo: designa um conjunto de pessoas entrelaçadas não por uma ordem normativa, mas por laços culturais comuns, tais como língua, literatura, costumes etc. Importante salientar que o chamado princípio das nacionalidades – segundo o qual toda nação constitui um Estado e todo Estado constitui uma nação (AZAMBUJA, 2008, p. 40) – não encontra hodiernamente ancoragem empírica: basta citar os chamados Estados Plurinacionais, ou seja, Estados que albergam, em razão de suas estruturas heterogêneas, várias nacionalidades, como, por exemplo, a Bolívia atual. Para maiores detalhes sobre o Estado Plurinacional, consultar José Luiz Quadro de Magalhães (2011).

A intelecção do que é poder – ou, na dicção de outros, soberania ou governo – é extremamente escorregadia. Não se adentrará aqui as inúmeras concepções que vicejam nesse campo. “Para a maior parte dos autores o poder é um elemento essencial ou uma nota característica do Estado. Sendo o Estado uma sociedade, não pode existir sem um poder, tendo este na sociedade estatal certas peculiaridades que o qualificam, das quais a mais importante é a soberania” (DALLARI, 2003, p. 110).

O que se pode dizer sobre o poder – e que atende às necessidades desta pesquisa – é que se trata de uma força capaz de ordenar a conduta alheia. O poder, assim, assume características historicamente imputadas à soberania, mas que se distingue desta por ser juridicamente delimitado; a soberania, ao reverso, não encontraria peias jurídicas.

Território, conforme apontam Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais (2006, p. 164) é o locus onde (i) está assentado o povo e (ii) onde se exerce o poder político. É também no território que se busca a finalidade de um povo.

Por fim, tem-se a finalidade. O Estado não atua no vazio: mister é que haja uma finalidade orientadora da atuação estatal. É praticamente consenso entre os tratadistas do Estado que a finalidade deste consiste, basicamente, em buscar o bem comum de um povo em certo território. “Assim, pois, o desenvolvimento integral da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser seu objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada Estado, em função das peculiaridades de cada povo” (DALLARI, 2003, p. 107).

2.2 Constituição: concepções, conceito e objeto

Para os propósitos neste estudo firmados, apresenta-se de sobranceira importância reservar um espaço destinado a examinar, ainda que en passant, alguns pontos atinentes à constituição. Assim, algumas reflexões serão dedicadas às concepções de constituição, ao conceito desta, e ao seu objeto.

A concepção do que é constituição é inseparável de seu conceito: a primeira determina o conteúdo do segundo. Jorge Miranda (2005, p. 341-342) bem sintetizou as grandes correntes doutrinais referentes às concepções constitucionais:

a) concepções jusnaturalistas: a constituição denota a superioridade dos direitos naturais, mormente os direitos fundamentais dos homens;

b) concepções positivistas: a constituição é uma lei dotada de superioridade hierárquica, não se perquirindo de eventual posição axiológica dentro do ordenamento jurídico. Principais defensores: Laband, Jellinek, Carré de Malberg e Kelsen;

c) concepções historicistas: a constituição expressa, na verdade, o desenvolvimento histórico-jurídico de um povo, lastreando-se principalmente em seus costumes. Principais defensores: Burke, De Maistre e Gierke;

d) concepções sociológicas: a constituição é documento que organiza e disciplina os fatores reais de poder, bem como suas interações recíprocas. Principais defensores: Lassalle, Sismondi e von Stein;

e) concepções marxistas: a constituição é uma superestrutura jurídica predisposta a ser um instrumento de dominação ideológica da uma classe sobre outra. Principais defensores: Marx, Lênin;

f) concepções institucionalistas: a constituição expressa a organização da sociedade, demonstrando suas idiossincrasias ou suas aspirações institucionais ou políticas. Principais defensores: Hauriou, Renard, Burdeau, Santi Romano e Mortati;

g) concepção decisionista: a constituição revela uma decisão política fundamental assumida pelo poder constituinte, que acolhe, em si mesma, outras decisões. Principal defensor: Carl Schmitt;

h) concepções decorrentes da filosofia dos valores: a constituição é uma ordem de valores; estes, por seu turno, teriam existência anterior à própria constituição; a constituição, assim, é um acolhimento jurídico de valores sociais. Principais defensores: Maunz e Bachof;

i) concepções estruturalistas: a constituição descortina estruturas sociais historicamente situadas, sendo ponto de equilíbrio dessas estruturas. Principais defensores: Spagna Musso e José Afonso da Silva.

Como já evidente, a adoção de uma determinada concepção de constituição condicionará seu conceito. Vejamos alguns conceitos. “A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado” (SILVA, 2005, p. 37-38). “[…] Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos” (MORAES, 2006, p. 2).

Dos dois conceitos colacionados, constata-se a posição de destaque conferida ao elemento poder: ora, forma de Estado, forma de governo, aquisição e exercício do poder, estabelecimento de órgãos do poder, limites de atuação do poder, direitos fundamentais do homem, garantias fundamentais do homem, formação dos poderes públicos e distribuição de competência referem-se, em síntese, ao poder. É que, conforme averba Jorge Miranda (2005, p. 329) onde está o fenômeno político vislumbra-se o fenômeno constitucional. Assim, no conceito de constituição verifica-se, necessariamente, a disciplina normativa do poder, exercido sobre um povo, em um dado território.

Assim sendo, o objeto das constituições é: forma de Estado, forma de governo, aquisição e exercício do poder, estabelecimento de órgãos do poder, limites de atuação do poder, direitos fundamentais do homem, garantias fundamentais do homem, formação dos poderes públicos e distribuição de competência. Consoante aponta José Afonso da Silva (2005, p. 43) o objeto das constituições vem sendo ampliado com o tempo.

3. Conexão entre o estado antigo e a constituição dos antigos

3.1 O Estado antigo

De início, deve-se pontuar que, deveras, não existiu, na antiguidade, uma forma estatal tal como hoje concebida pelos tratadistas modernos – o Estado como expressão de soberania. Assim, quando se refere ao Estado antigo, faz-se menção à estrutura política vigente nos tempos dos antigos, caracterizada razoavelmente pela multiplicidade de centros de poder.

Sob a rubrica “Estado antigo” calham três tipos distintos de Estado: o Estado oriental, o Estado helênico e o Estado romano. O Estado oriental constituía-se, em essência, das civilizações egípcia, mesopotâmica, hebraica, persa e judia (CARVALHO, 2004, p. 37). Jorge Miranda (2005, p. 25) assim resume as características do Estado oriental: “- Teocracia, ou seja, poder político reconduzido ao poder religioso; – Forma monárquica (combinada com a teocracia, porquanto o monarca é adorado como um deus); – Ordem desigualitária, hierárquica e hierática da sociedade; – Reduzidas garantias jurídicas dos indivíduos (o que, todavia, não significa necessariamente que eles ou que todos eles sejam degradados a meros objectos sem quaisquer direitos);- Larga extensão territorial e aspiração a constituir um império universal.”.

Em síntese, duas características sobressaem-se relativamente ao Estado oriental: religiosidade e natureza unitária (DALLARI, 2003, p. 62).

No Estado grego a palavra-chave é polis, que, no vernáculo, significa cidade. Essa cidade, conforme acentua Darcy Azambuja (2008, p. 165) constituía uma unidade política, social e econômica, tendo, portanto, vida própria, de modo que poderia ser outrossim cognominada de autarquia. “[…] Traços essenciais da polis, do Estado, na Grécia são: – Prevalência do factor pessoal (o Estado é a comunidade dos cidadãos, embora não sejam estes os seus únicos habitantes – também há os metecos e os escravos); – Fundamento da comunidade dos cidadãos: a comunidade religiosa, unida no culto de antepassados (apesar de a autoridade não ter natureza divina e não predominar a casta sacerdotal); – Relativa pouca importância do factor territorial, o que está a par da pequena extensão do território (o Estado tem carácter municipal ou cantonal, é a Cidade-Estado, e não conseguem estruturar-se ou perdurar formas de associação ou união); – Deficiência ou inexistência da liberdade fora do Estado ou redução da liberdade individual à participação no governo da Cidade, não sendo a pessoa um valor em si, livre do poder público; – Diversidade de formas de governo, sucessivamente ou com oscilações de Cidade para Cidade, e consoante as filosofias e as vicissitudes políticas, internas e externas”  (MIRANDA, 2005, p. 25).

Dois aspectos, no que tange ao Estado helênico, merecem ser analisado um pouco mais detidamente, no sentido de se proceder a uma verdadeira desmistificação. Em primeiro lugar, a democracia grega, não obstante afigurar-se como origem da democracia moderna, com esta não se confunde. A democracia dos modernos pressupõe a abertura de seus procedimentos para todos os indivíduos componentes da comunidade estatal; nesse diapasão, qualquer espécie de distinção não razoável, precipuamente a de caráter econômica, é amplamente rechaçada. A democracia grega desconhecia essa aversão à exclusão: os escravos não tinham direito a voto e somente os cidadãos de maior estatura intelectual poderiam tratar dos assuntos da cidade. “No Estado Grego o indivíduo tem uma posição peculiar. Há uma elite, que compõe a classe política, com intensa participação nas decisões do estado, a respeito dos assuntos de caráter público. Entretanto, nas relações de caráter privado a autonomia da vontade individual é bastante restrita. Assim, pois, mesmo quando o governo era tido como democrático, isto significava que uma faixa restrita da população – os cidadãos – é que participava das decisões políticas, o que também influi para a manutenção das características de cidade-Estado, pois a ampliação excessiva tornaria inviável a manutenção do controle por um pequeno número”(DALLARI, 2003, p. 64).

Assim como a democracia dos gregos era distinta da democracia dos modernos, outrossim a liberdade dos gregos era distante da liberdade dos modernos. É que entre os antigos – in casu, os gregos – a liberdade somente emergia relativamente aos assuntos públicos, estando a vida privada completamente submissa às diretrizes da coletividade; por assim dizer, a liberdade dos gregos ignorava a liberdade privada e potencializava a liberdade pública, numa cisão incompreensível para os modernos: a liberdade deve, para estes, alcançar suas asas tanto no plano público quanto no plano privado. “Assim, entre os antigos, o indivíduo, soberano quase habitualmente nos assuntos públicos, é escravo nos assuntos privados. Como cidadão, decide da paz e da guerra; como particular, aparece circunscrito, observado, reprimido em todos os seus movimentos; enquanto porção do corpo colectivo, ele interroga, destitui, condena, despoja, exila, fere de morte os seus magistrados ou seus superiores; enquanto submetido ao corpo colectivo, pode, por sua vez, ser privado do seu estado, despojado das suas dignidades, banido, condenado à morte pela vontade discricionária do conjunto de que faz parte. Entre os modernos, pelo contrário, o indivíduo, independente na sua vida privada, não é soberano, mesmo nos Estados mais livres, senão na aparência…” (CONSTANT apud MIRANDA, 2005, p. 26).

Se a palavra polis comporta um conteúdo capaz de explanar a noção do Estado helênico, no Estado romano tal tarefa de epítome é desempenhada pelas gentes. As gentes, assim, eram a base da organização social, política e econômica em Roma; tratam-se de agrupamentos de famílias. Esses agrupamentos familiares, então, detinham o poder. Posteriormente, constatou-se ascensão de outros agrupamentos que não aqueles de origem nobre – as gentes – solapando-se, então, as estruturas do pretenso Estado romano. Nesse sentido, o escólio de Sahid Maluf (1998, p. 102, grifos do autor): “O primitivo Estado-Cidade dos romanos, portanto, era uma reunião de gens. As gentes reunidas formavam a Curia; várias Curias formavam o Tribu, e diversas Tribus constituíam a Civitas. Esta possuía um Senado, cujos membros eram os pater familias. Por isso mesmo, ainda no decorrer do Império, os senadores conservavam o título tradicional de pater.”

Logo, a Civitas era equivalente à polis grega. “[…] Peculiaridades do Estado romano são: – O desenvolvimento da noção de poder político, como poder supremo e uno, cuja plenitude – imperium, potestas, majestas – pode ou deve ser reservada a uma única origem e a um único detentor; – A consciência da separação entre o poder público (do Estado) e o poder privado (do pater familias) e a distinção entre Direito público e Direito privado; – A consideração como direitos básicos do cidadão romano não apenas do jus suffragii (direito de eleger) e do jus honorum (direito de acesso às magistraturas) mas também do jus connubii (direito de casamento legítimo) e do jus commercii (direito de celebração de actos jurídicos); – A progressiva atribuição de direitos a estrangeiros e a formação do jus gentium como conjunto de normas reguladoras das relações em que eles intervêm; – A expansão da cidadania num largo espaço territorial (culminando com a Caracala, em 212), em contraste com o carácter meramente territorial das monarquias orientais e o carácter pessoal restrito das Cidades-Estados gregas” (MIRANDA, 2005, p. 28-29, grifos do autor).

Esse é apenas um esboço básico sobre o que foi o Estado romano. Perdurando por séculos, o Estado romano comporta inúmeras singularidades, que, todavia, não podem ser aqui dissecadas.

3.2 A constituição dos antigos e a conexão com o Estado antigo

A constituição dos antigos resumia-se à politeía – no caso grego – e à res publica – no caso romano. Consoante se viu em passo pretérito, a polis grega constituía-se em uma unidade. Entrementes, com a crescente mercantilização da polis e o conseqüente declínio da noção de cidadania, ou seja, num eminente contexto de dissolução social, a busca pela unidade afigurava-se impostergável. Ante a ameaça iminente de fragmentação da polis, a unidade somente poderia ser restabelecida com a politeía. “En pocas palabras, politeía no es más que el instrumento conceptual del que se sirve el pensamiento político del siglo IV para enuclear su problema fundamental: la búsqueda de una forma de gobierno adecuada al presente, tal que refuerce la unidad de la polis, amenazada y em crisis desde distintos frentes. En el ámbito de esse pensamiento, esta búsqueda tiene ahora una palabra que la anima, que le permite expresarse, que es precisamente politeía. Con ella se intenta subrayar la necesidad de penetrar en la forma de la unión política, de manera que tome lo que em el fondo caracteriza la polis, lo que la maniene unida” (FIORAVANTI, 2001, p. 19).

Nesse diapasão, a constituição para os gregos era a politeía, e ela somente era invocada quando a unidade da polis estivesse em perigo. O conteúdo dessa politeía consistia justamente buscar nos antepassados – símbolos da tradição – a unidade outrora presenciada na polis. Os desdobramentos da politeía foram objeto de estudo por parte de Aristóteles e Platão.

No caso dos romanos, o papel de constituição era desempenhado pela res publica. Dada a afinidade entre Estados grego e romano, também a res publica assumia a mesma função da politeía grega: a de ser fiadora da unidade político-social. É como diz Maurizio Fioravanti (2001, p. 29, grifo nosso): “En fin, lo que emerge con fuerza de la doctrina ciceroniana de la res publica es un gran proyecto de conciliación social y política, que llama a todas las fuerzas a disciplinarse […]”. Contudo, pode-se estabelecer, conforme se pode entrever em Fioravanti (2001), uma diferença entre a politeía e a res publica: a primeira buscava a unidade de maneira repressiva, ao passo que a segunda buscava a unidade de maneira preventiva.

Pelo exposto, pode-se, destarte, criar uma conexão ou reciprocidade de condicionante histórica entre o Estado antigo e a constituição dos antigos: dado o perigo de dissolução político-social (Grécia) ou dissolução político-social-territorial (Roma), a constituição ostentava a atribuição de ser a panacéia para estes perigos – no caso grego seria a politeía; no caso romano seria a res publica – de modo a obsequiar a tão desejosa unidade. Assim, nos Estados modernos, essa unidade não deveria ser perseguida pela constituição, mas pelo soberano. A soberania é, saliente-se desde já, a nota característica dos Estados modernos. Nessa medida, nos Estados antigos a ausência de um poder central soberano propiciava a fragmentação da unidade da polis ou da civitas, sendo tal lacuna então preenchida pela constituição. Essa é, sumariamente, a conexão entre Estados antigos e a constituição dos antigos.

4. Conexão entre estado medieval e constituição medieval

4.1 O Estado medieval

Para a compreensão do que seria um pretenso Estado medieval, mister é analisar, ainda que rapidamente, três fatores que contribuíram decisivamente para a identidade do medievo: o feudalismo, o cristianismo e as invasões bárbaras (DALLARI, 2003, p. 66).

O feudalismo é totalmente refratário à idéia de Estado, justamente por ser um modo de organização político-social caracterizado pela servidão prestada pelos vassalos ao senhor feudal. “O senhor feudal era o proprietário exclusivo das terras, sendo todos os habitantes seus vassalos. Exercia o senhor feudal as atribuições de chefe de Estado, decretava e arrecadava tributos, administrava a justiça, expedia regulamentos e promovia a guerra. Era uma espécie de rei nos seus domínios. Seu reinado, porém, repousava sobre um conceito de direito privado, não de direito público. Desse fato resultaram anomalias tais como a jurisdição privada, a cunhagem privada, a guerra privada etc” (MALUF, 1998, p. 109).

Daí já se pode entrever uma das características marcantes do suposto Estado medieval: a situação de completa mixórdia entre direito público e direito privado. Ora, atividades eminentemente públicas – como arrecadação de tributos, administração da justiça, expedição de regulamentos etc. – terminavam por serem exercidas por um sujeito privado – o senhor feudal –, donde se esmaecem os confins entre público e privado. Como bem observa Jorge Miranda (2005, p. 31), o poder, nessas circunstâncias, privatiza-se.

Outrossim o cristianismo desempenhou papel relevante para a configuração do Estado medieval. A unidade da Igreja contrastava-se claramente com a ausência de unidade política (DALLARI, 2003, p. 66). Doutrinava-se, então, o limite do régio poder pelas diretrizes religiosas.

 A fragmentação política era, assim, um estímulo para que o corpo eclesiástico peticionasse maior participação em assuntos temporais. Contudo, é evidente que a mencionada fragmentação política denota variedade de centros de poder, tais como os reinos, as corporações de ofício, o Imperador etc. Se o poder não se concentra, dispersar-se. Nesse quadro, inúmeros conflitos surgiram entre esses núcleos de poder, de modo a patentear a segunda característica do Estado medieval, que é a ausência de uma centralidade política.

Por fim, têm-se as invasões bárbaras. Estas aconteceram precipuamente no território do antigo Império Romano, o que contribuiu para a temida dissolução territorial das plagas romanas. Logo, pequenas unidades territoriais surgiram, o que induzia a ausência de uma centralidade política. “Resumindo: são características fundamentais do Estado medieval: a) forma monárquica de governo; b) supremacia do direito natural; c) confusão entre os direitos público e privado; d) descentralização feudal; e) submissão do Estado ao poder espiritual representado pela Igreja romana”  (MALUF, 1998, p. 68).

Portanto, colhe-se, assim, uma ilação que emerge com facilidade, ao se cotejar o frágil Estado medieval com o anterior Estado antigo: o primeiro era a concretização dos temores repudiados pelo segundo, no sentido de que consagrava, às escâncaras, a fragmentação política, menoscabando-se, assim, a unidade.

4.2 A constituição medieval e a conexão com o Estado medieval

O fato de existir um Estado medieval de bases frágeis conduz igualmente a uma constituição medieval de características também frágeis. Não obstante essa dificuldade inicial é possível estabelecer a compostura de uma constituição medieval.

Fioravanti (2001, p. 35-36) aponta que a primeira característica da constituição medieval é a limitação dos poderes públicos: não uma limitação normativa, mas sim informada pela complexa realidade fática circundante. As atividades públicas, assim, não podiam expandir-se sem respeitar o contexto fático à qual se referiam.

Dessa primeira característica da constituição medieval surge a segunda: ao contrário da constituição dos antigos, que busca uma ordem jurídica ideal pautada pela unidade, a constituição medieval tratava de uma ordem jurídica dada, que visava justamente manter a fragmentação política, social e econômica, como forma de obsequiar a limitação fática dos poderes públicos (FIORAVANTI, 2001, p. 37).

A constituição medieval, nesse diapasão, representa a própria supremacia da comunidade política: deve-se, então, respeitar a ordem jurídica dada, com todas as limitações fáticas que ela alberga. Logo, também a atuação régia encontra-se limitada pela própria constituição medieval. “Esta es, en pocas palabras, la supremacía de la comunidad política en la Edad Media: la supremacía del todo sobre las partes y, también, la supremacía del mismo rey, pero no de manera autónoma y diferenciada, sino sólo porque él, más que otros, es esencial para la representación de la totalidad de aquella comunidad. Por esto, cada vez será más inevitable el paso de la atención principal, en uma palabra, a la constitución” (FIORAVANTI, 2001, p. 46, grifo do autor).

Por tudo isso, diz-se que a constituição medieval é uma constituição mista: “[…] la constitución medieval es mixta porque se refiere a uma realidad política y social compuesta y plural, opuesta a todo intento de uniformización, dispuesta a reconocerse en uma ley fundamental común sólo porque es consciente del hecho de que esa ley no viene de arriba, sino que el contrario es la síntesis de la pluralidad de pactos y acuerdos que las distintas partes, las distintas realidades territoriales, los distintos ordenes, han estipulado entre ellos. Esos pactos y acuerdos no sustituyen a la ley fundamental. Por el contrario, están comprendidos en esa ley y por ello – en definitiva – son confirmados por esa ley” (FIORAVANTI, 2001, p. 63-64).

Assim, perfaz-se que a ossatura do Estado medieval calha à fiveleta à ossatura da constituição medieval, donde a reciprocidade de condicionantes históricas: a compleição de um condiciona a compleição da outra. Como se viu, o Estado medieval traz como apanágios (i) o surgimento de pequenas unidades territoriais, (ii) a ausência de uma centralidade política, (iii) a confusão entre público e privado. Disso resulta uma constituição mista, no sentido de que, havendo uma multiplicidade de centros de poder, na forma de pequenas unidades territoriais, é necessário que a constituição equilibre esses poderes, de modo a aclimatá-los, não permitindo que um poder se sobressaia ao outro, donde ganha contornos a necessidade de um sistema de limites capaz efetivamente de evitar a hipertrofia de um dos centros de poder. Prestigia-se, destarte, a comunidade política, rechaçando-se arroubos individualistas que, por sua vez, poderiam colocar em risco o tão almejado equilíbrio de forças do medievo. Enfim, a constituição medieval é mista porquanto respeita a complexa ordem jurídica fornecida – dada – pelo curial contexto fático em que se encontra o Estado medieval. A conexão entre Estado medieval e constituição medieval, portanto, salta aos olhos.

5. Conexão entre estado moderno e  constituição dos modernos

5.1 O Estado moderno

O Estado moderno vem a lume a partir das deficiências do Estado medieval. Pode-se assinalar que três foram os marcos – de origem medieval – que determinaram o surgimento do Estado Moderno: (i) a existência de pequenas unidades territoriais politicamente resistentes ao tempo; (ii) o desenvolvimento de instituições outrossim mais duradouras, mas também impessoais; e (iii) a necessidade de centralização do poder político (KRITSCH, 2004, p. 104). Acrescente-se a este panorama a expansão da produtividade econômica dos feudos, o desenvolvimento de vilas e cidades e o crescimento do comércio (LEAL, 2001, p. 45). Da amálgama desses vários fatores surge o Estado moderno. “[…] O Estado moderno de tipo europeu, para lá das características globais de qualquer Estado, apresenta, porém, características muito próprias: -Estado nacional: o Estado tende a corresponder a uma nação ou comunidade histórica de cultura; o factor de unificação política deixa, assim, de ser a religião, a raça, a ocupação bélica ou a vizinhança para passar a ser uma afinidade de índole nova; – Secularização ou laicidade: porque – por influxo do Cristianismo e ao contrário do que sucede com o Estado islâmico – o temporal e o espiritual se afirmam esferas distintas e a comunidade já não tem por base a religião, o poder político não prossegue fins religiosos e os sacerdotes deixam de ser agentes do seu exercício; – Soberania: ou poder supremo e aparentemente ilimitado, dando ao Estado não só capacidade para vencer as resistências internas à sua acção como para afirmar a sua independência em relação aos outros Estados (pois trata-se agora de Estado que, ao invés dos anteriores, tem de coexistir com outros Estados)” (MIRANDA, 2005, p. 32-33, grifos do autor).

Interessante observar, com Mário Lúcio Quintão Soares (2008, p. 33), que o Estado moderno traz, em seu bojo, também uma sociedade moderna, cujas características, à luz do marco teórico habermasiano, podem ser assim condensadas: “a dessacralização das imagens do mundo; o nascimento da ciência moderna; a autonomização das esferas normativas – direito e moralidade; a independência da arte e das manifestações estéticas em face da religião; o surgimento dos subsistemas sociais do Estado; o aparecimento do conceito de indivíduo”.

O Estado moderno pode assumir diferentes indumentárias: Estado estamental, Estado absoluto, Estado de polícia, Estado constitucional – ou Estado de direito –, Estado social de direito e Estado democrático de direito.

O Estado estamental, conforme elucidam Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais (2006, p. 42), é o Estado que emerge da transição entre o Estado medieval e o Estado moderno. É um Estado de estamentos, no sentido de que existem várias classes – nobreza, clero, burguesia – cuja principal característica é a fidelidade destas classes ao rei ou imperador.

O Estado absoluto, por seu turno, eleva o monarca a uma posição de destaque no plano político: o rei ostentava poderes ilimitados, inclusive de impor tributos e engendrar leis. É que o monarca era batizado por Deus para governar, não encontrando seu poder obstáculos por parte dos homens. “A Monarquia absoluta assentava-se sobre o fundamento teórico do direito divino dos reis, com evidentes resquícios das concepções monárquicas assírias e hebraicas. A autoridade do soberano era considerada como de natureza divina e proveniente diretamente de Deus. O poder de imperium era exercido exclusivamente pelo Rei, cuja pessoa era sagrada e desligada de qualquer liame de sujeição pessoal […]” (MALUF, 1998, p. 119-120).

Ressalte-se que foi o absolutismo que conseguiu dar configuração precisa ao Estado moderno, vez que induziu a unidade territorial estatal e a unidade nacional, figuras desconhecidas do medievo.

Como variante inequívoco do Estado absoluto, tem-se o Estado policial que, segundo Kildare Gonçalves Carvalho (2004, p. 40), tem como propriedade característica a busca incessante do interesse público sem qualquer espécie de limitação normativa. É nesse quadro histórico que a lei prevalece sobre o costume, bem como se organizam os exércitos e ganha compostura a função jurisdicional.

O Estado liberal de direito pode camuflar-se em Estado constitucional – denominação tipicamente francesa – ou Estado de direito – denominação recorrente entre os alemães. Sobre o Estado liberal de direito, a lição do alemão Reinhold Zippelius (1997, p. 384): “A formação de um poder de Estado soberano, ou seja, a consolidação do poder político no Estado, serviu, sem dúvida, para a criação de constelações políticas ordenadas e para a garantia da paz jurídica. No entanto, o poder que era suficientemente forte para proteger o cidadão e para garantir o direito, também era suficientemente forte para oprimir o cidadão e dispor arbitrariamente do direito. As instituições do moderno Estado constitucional e de Direito nasceram, em grande parte, como resposta ao desafio de um absolutismo absoluto. Nesse sentido, a história da liberdade do cidadão é uma história da restrição e do controlo do poder do Estado. […]. Nesse processo histórico surgiu o Estado constitucional e de Direito. Este procura um compromisso entre a necessidade de um poder do Estado homogéneo e suficientemente forte para garantir a paz jurídica e a necessidade de prevenir um abuso do poder estatal e de estabelecer limites a uma expansão totalitária do poder do Estado, assegurando na maior medida possível as liberdades individuais. Esta necessidade não se verifica exclusivamente em relação a um monarca absoluto, mas também, na mesma medida, face ao absolutismo maioritário de uma democracia. Também um domínio da maioria que não esteja limitado pelos direitos de liberdade pode converter-se em tirania”.

Tendo-se por referencial a monumental lição do proponente germânico, pode-se estabelecer como características principais do Estado liberal de direito: “A – Separação entre Estado e Sociedade Civil mediada pelo Direito, este visto como ideal de justiça; B – A garantia das liberdades individuais; os direitos do homem aparecendo como mediadores das relações entre os indivíduos e o Estado. C – A democracia surge vinculada ao ideário da soberania da nação produzido pela Revolução Francesa, implicando a aceitação da origem consensual do Estado, o que aponta para a idéia de representação, posteriormente matizada por mecanismos de democracia semidireta – referendum e plebiscito – bem como pela imposição de um controle hierárquico da produção legislativa através do controle de constitucionalidade. D – O Estado tem um papel reduzido, apresentando-se como Estado Mínimo, assegurando, assim, a liberdade de atuação dos indivíduos” (MORAIS; STRECK, 2006, p. 95).

Tudo isso pode ser assim sintetizado: o Estado de direito é aquele que assevera (i) a submissão do próprio Estado ao império da lei; (ii) é aquele em que, concomitantemente, constata-se uma separação funcional do poder; e (iii) que fixa direitos individuais básicos (SILVA, 2005, p. 112-113).

Sobre os reptos do Estado constitucional, ensina Paulo Bonavides (2010, p. 43, grifo nosso): “A caminhada dialética prossegue, e o Estado constitucional tem pela frente duas alternativas: retrogradar ao passado ou avançar para o futuro. Se recuar, cai na armadilha neoliberal e globalizadora que afeta mortalmente o Estado e a soberania, o que se acha prestes a acontecer em alguns Estados da periferia [se é que já não o aconteceu]; se avançar, faz a opção certa: elege o caminho da Democracia participativa, e busca, com determinação, inserir na ordem constitucional as novas franquias que o Homem conquistou ou está em vias de conquista, compendiadas em direitos fundamentais de diversas gerações ou dimensões já reconhecidas e proclamadas pelo Constitucionalismo de nosso tempo”.

Por seu turno, o Estado social de direito tem como apanágio precípuo a consagração, em nível constitucional, de direitos e garantias destinados a amparar os componentes da comunidade estatal em situação de vulnerabilidade. Outra acepção comumente associada ao Estado social de direito refere-se ao comportamento intervencionista do Estado no meio social-econômico, de modo a aparar os excessos da desigualdade social. “A adjetivação pelo social pretende a correção do individualismo liberal por intermédio de garantias coletivas. Corrige-se o liberalismo clássico pela reunião do capitalismo com a busca do bem-estar social, fórmula geradora do welfare state neocapitalista do pós-Segunda Guerra Mundial” (MORAIS; STRECK, 2006, p. 96, grifo dos autores).

Explana Paulo Bonavides (2010, p. 384-389) que o Estado social de direito pode apresentar-se por meio de quatro categorias diversas, a saber: (i) Estado social conservador, em que, de maneira direta, protege-se o capital e, de maneira indireta, ampara-se o trabalhador, o que se dá através de normas constitucionais de conteúdo acintosamente programático; (ii) Estado social de concretização da igualdade e da justiça social, em que o Estado, de modo mais assertivo e participativo, deveras tutela o hipossuficiente, abandonando, portanto, a neutralidade característica da primeira categoria; (iii) Estado social que altera e transforma o status quo da sociedade capitalista e abre caminho à implantação do socialismo, em que, além de tutelar rigorosamente os trabalhadores, busca uma mudança institucional do perfil do Estado, é dizer, a transformação do regime político-econômico com a apropriação dos meios de produção pelo Estado, de modo a ensejar uma estatização empresarial ampla; e (iv) o Estado social das ditaduras, de conteúdo totalitário e antidemocrático, vez que refratário ao direito de liberdade.

Por fim, os contornos do Estado democrático de direito. A definição do que é o Estado democrático de direito é uma tarefa verdadeiramente árdua. Inúmeras são as complexidades do Estado democrático de direito, o Estado por excelência dessa líquida modernidade que hoje presenciamos. Para Mário Lúcio Quintão Soares (2008, p. 215, grifo do autor), são princípios informadores do Estado democrático de direito: “princípio da constitucionalidade: consoante a supremacia da constituição, vincula o legislador e todos os atos estatais ao texto constitucional vigente, ao estabelecer o princípio da reserva da constituição e revigorar a força normativa da constituição; sistema dos direitos fundamentais: exerce funções democráticas, sociais e de garantia do Estado democrático de direito, pois a inserção no texto constitucional de catálogo de direitos humanos exige medidas para sua implementação; princípio da legalidade da administração (cerne da teoria do Estado de direito): postula dois princípios fundamentais – o da supremacia ou prevalência da lei e da reserva de lei; princípio da segurança jurídica: conduz à consecução do princípio de determinabilidade das leis, caracterizando-se como princípio de proteção da confiança dos cidadãos; princípio da proteção jurídica e das garantias processuais (proteção jurídica individual sem lacunas): requer procedimento justo e adequado, de acesso e concretização do direito; princípio de garantia de acesso ao judiciário: assegura ao cidadão pleno direito de defesa; princípio da divisão de poderes: a separação dos órgãos de soberania permanece inatacável como garantia de liberdade, contudo, hoje, a ordenação funcional separada da ordem constitucional estabelece ordenação controlante-cooperante de funções”.

Em sentido parecido manifestam-se Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais (2006, p. 98-99), segundo os quais são princípios informadores do Estado democrático de direito: constitucionalidade; organização democrática da sociedade; sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos; justiça social; igualdade; divisão de poderes ou de funções; legalidade e segurança e certeza jurídicas.

À luz dos princípios arrolados acima, pode-se compreender a noção de Estado democrático de direito, seja na concepção sistêmica de Niklas Luhmann, seja na concepção discursiva de Jürgen Habermas, ambas abaixa intermediadas por Marcelo Neves (2008, p. 143, grifo nosso): “[…] Pode-se afirmar que, na perspectiva sistêmica, dá-se ênfase à não-sobreposição dos códigos de preferência do poder e da economia ao código de preferência do direito (lícito/ilícito), sustentando-se que este é o segundo código do sistema político e que a “Constituição enquanto aquisição evolutiva” atua como mecanismo de autonomia operacional do direito. […] Em Habermas, a autonomia do direito, inerente ao Estado do Direito, embora também possa ser vista como uma autonomia em relação aos meios [Medien] “poder” e “dinheiro”, resulta da presença de procedimentos políticos com fundamentação racional discursiva”.

Ou seja: o Estado democrático de direito, no viés luhmanniano, consiste na reprodução autopoiética do direito, no sentido de inexistir uma abertura desmesurada do sistema jurídico, construída a partir da interação entre os códigos binários lícito/ilícito, ao ambiente, permeado por outros códigos binários, como poder/não poder, ter/não ter, amigo/inimigo etc.; ocorrendo a mencionada abertura desmesurada do sistema jurídico ao ambiente, a reprodução do direito tornar-se-ia alopoiética, descaracterizando o Estado democrático de direito.

Já pela teoria do discurso formulada por Habermas, o Estado democrático de direito assenta-se num arranjo procedimental inequivocamente lastreado numa racionalidade discursiva: o procedimento, assim, é canal por onde escorrem os dissensos acumulados no mundo da vida, de modo a desaguar no consenso, donde emerge os lastros do Estado democrático de direito. Nesse diapasão, tendo-se em vista a teoria procedimental habermasiana como esteio do Estado democrático de direito, aduz Rogério Gesta Leal (2001, p. 212, grifo nosso): “Pode-se dizer, enfim, que a idéia de Estado Democrático de Direito, como o próprio tema da Democracia, passa pela avaliação da eficácia e legitimidade dos procedimentos utilizados no exercício de gestão dos interesses públicos e sua própria demarcação, a partir de novos espaços ideológicos e novos instrumentos políticos de participação (por exemplo, as chamadas organizações populares de base), que expandem, como prática histórica, a dimensão democrática da construção social de uma cidadania contemporânea, representativa da intervenção consciente de novos sujeitos sociais neste processo”.

Assim, o Estado democrático de direito é o Estado de uma democracia procedimentalista, em que o próprio cidadão detecta seus problemas e engendra as respectivas soluções, tudo através de um procedimento racional-discurso posto à disposição do cidadão pelo Estado (SOARES, 2008, p. 215-216).

5.2 A constituição dos modernos e a conexão com o Estado moderno

A constituição dos modernos experimentou distintas posições ao longo de sua acidentada evolução. De intróito, conforme registra Maurizio Fioravanti (2001, p. 71-84) surgem as doutrinas da soberania, formuladas, com coloridos diversos, por Hobbes, Bodin e Rousseau. Das consignadas doutrinas é engendrada a noção amplamente propalada de soberania como um poder que não encontra limites, um poder que não encontra outro poder acima de si própria. Como evidente, o papel constitucional nesse quadro é extremamente reduzido; contudo ele existe, na medida em que, de certa forma, a constituição torna-se manifestação da soberania.

Somente com o constitucionalismo é que a constituição dos modernos volta a obsequiar aspectos de limite e garantia (FIRORAVANTI, 2001, p. 85). Pode-se dizer que a doutrina do constitucionalismo foi fermentada por James Harrington, Locke, Boling-Broke e Montesquieu. Nesse diapasão, a soberania sofre um indubitável desgaste.

Vê-se, portanto, que soberania e constitucionalismo afiguram-se, a priori, completamente divergentes, não se encontrando um espaço de convergência entre eles.

Tal quadro será, todavia, profundamente modificado com as revoluções burguesas operadas no século XVIII, a saber, as revoluções americana e francesa. De maneiras e graus distintos, as citadas revoluções lograram algo que parecia impossível até então: conseguiram aproximar constitucionalismo e soberania. Para tanto, a figura do poder constituinte desempenhou papel relevante. “Ese poder constituyente, ejercitado por los colonos americanos, por los pueblos de los Estados americanos, por el pueblo americano, por la nación y el pueblo francés, pone en discusión la relación entre tradición constitucionalista y soberania popular por razones que se intuyen con facilidad. En el ejercicio de poder constituyente estaba contenida uma indestructible expresión de la soberania, con la que todo un sujeto colectivo prentendía reconstruir toda una nueva forma política. Era lo que el constitucionalismo simpre había temido. Pero lo realmente extraordinario de lo que estaba sucediendo era que esa misma voluntad soberana tendia a asociarse explícitamente a la constitución, a convertirse en voluntad generadora de orden, de renovada estabilidad. El poder constituyente de las revoluciones puede ser representado como el punto en el que las dos distintas y opuestas tradiciones, la de la soberania y la de la constitución, tiendem a confluir, a relacionarse” (FIORAVANTI, 2001, p. 103-104).

Evidentemente que o encontro entre soberania e constitucionalismo pós-revolução, através do poder constituinte não poderia ser inócuo. Os atritos entre os dois elementos eram patentes, de modo que um arranjo harmonizador afigurava-se impostergável e que, de certa forma, encontrava-se no próprio poder constituinte.

Mas não só do confronto entre soberania e constitucionalismo viveu a constituição dos modernos. A oposição – quiçá mesmo a relação – entre Estado e constituição outrossim era inequívoca. Partia-se da idéia de que era necessário subtrair, da luta política ordinária, um núcleo político fundamental estável, consistente na constituição estatal (FIORAVANTI, 2001, p. 134), de formulação caracteristicamente hegeliana. A constituição estatal, portanto, era muito mais que uma mera constituição jurídica. Essa constituição, ensina Fioravanti (2001, p. 136-137) repudia qualquer sombra de privatismo, de particularismo no plano constitucional, de modo a evitar qualquer contratualização constitucional, tão contrária à unidade política. Disso emerge uma modificação deveras não menosprezável: a soberania não mais pertencia ao povo, ao monarca ou mesmo à nação: a soberania é estatal, ou seja, a soberania é do Estado (FIORAVANTI, 2001, p. 137). Encerrando este ponto, perfaz Fioravanti (2001, p. 142, grifo do autor): “La relación entre Estado y constitución es tan estrecha que hace imposible la existencia del Estado sin constitución, pero también de la constitución sin Estado”.

Outra convivência compulsória acalentada pela constituição dos modernos consiste em democracia e constituição. Após essa constituição estatal, a constituição moderna começa a calibrar o equilíbrio entre democracia e constituição: nesse diapasão, o poder constituinte não é mais visto apenas como manifestação da soberania popular, mas é encarado como algo maior, como manifestação do princípio democrático. A constituição moderna, assim, no que tange à relação democracia e constituição, caracteriza-se (FIORAVANTI, 2001, p. 150) pela existência de um explícito e renovado poder constituinte, do qual deriva um núcleo fundamental, consistente justamente de um núcleo principiológico, donde, por sua vez, emerge a inviolabilidade dos direitos fundamentais – através da instituição de um controle de constitucionalidade – e a presença do princípio da igualdade.

O conteúdo dessa constituição democrática – resultado do encontro entre dois horizontes, a constituição e a democracia – foi alvo de intensas disputas hermenêuticas, em especial aquela que se refere a Carl Schimitt e a Hans Kelsen. Para o primeiro, uma constituição democrática é aquela que prestigia o poder constituinte, reflexo indubitável da soberania popular (FIORAVANTI, 2001, p. 151). O poder constituinte, assim, adquire um contorno político, que inclusive impregna o texto constitucional (FIORAVANTI, 2001, p. 152). Pode-se dizer, então, que uma constituição democrática, consoante a matiz de Schimitt, possui dois planos distintos: o plano normativo e plano político. Disso resulta a supremacia (política) do Estado sobre a constituição (meramente normativa) (FIORAVANTI, 2001, p. 153).

Kelsen, ao reverso, entende como democrática uma constituição de cunho eminentemente pluralista (FIORAVANTI, 2001, p. 155). Há, destarte, certo menoscabo ao poder constituinte, no sentido de que uma constituição não pode pertencer a ninguém – no caso, ao povo – vez que deve pertencer a todos, donde conclui-se pelo seu caráter pluralista (FIORAVANTI, 2001, p. 156). Essa pluralidade é, precisamente, a primeira característica da constituição democrática de Kelsen. A segunda característica da constituição democrática de Kelsen reside na sua faceta parlamentarista: o Parlamento é o local institucional adequado a escorrer as plurais manifestações advindas da sociedade, donde que, para que uma constituição seja pluralista, impostergável é o parlamentarismo (FIORAVANTI, 2001, p. 156-157). Por fim, a constituição democrática de Kelsen é republicana (FIORAVANTI, 2001, p. 155), de modo a repudiar qualquer princípio monárquico; república, como cediço, designa a res publica, a coisa de todos – surge aqui a idéia de pluralismo –, o que não encontra ponto correspondente na monarquia.

Ressalte-se, contudo, que ambas as concepções são passíveis de críticas (FIORAVANTI, 2001, p. 161-162).

Isso posto, arremata Maurizio Fioravanti (2001, p. 163, grifo nosso): “En la fórmula contenporánea de la democracia constitucional parece estar contenida la aspiración a un justo equilibrio entre el princípio democrático, dotado de valor constitucional a través de las instituciones de la democracia política y el mismo papel del legislador y del gobierno, y la idea – ínsita en toda la tradición constitucionalista – de los limites de la política a fijar mediante la fuerza normativa de la constitución y, en particular, a través del control de constitucionalidad simpre más determinante en el ámbito de las democracia modernas”.

Como, então, estabelecer uma conexão – e a respectiva condicionante histórica – entre o tipo histórico de Estado moderno e o tipo histórico de constituição dos modernos, haja vista a multiplicidade de concepções tanto num tipo histórico como em outro? A resposta é simples: essa multiplicidade de concepções, demonstração inexorável da complexidade da sociedade moderna é o elo entre Estado moderno e constituição dos modernos. Para ilustrar nosso ponto de vista, basta selecionar o Estado moderno, democrático de direito, de matriz habermasiana, amplamente propalado e adotado mundo afora, precipuamente na chamada modernidade central.

Esse modelo de Estado, conforme já se viu, lastreia-se justamente num procedimento racional-discursivo cuja finalidade principal é escoar a complexidade, a multiplicidade de concepções no mundo da vida – o dissenso, pois – de modo a buscar o consenso. Trata-se, destarte, de um Estado que reclama um arranjo constitucional capaz de selecionar a complexidade da vida moderna, que se traduz em dissenso, canalizando-a pelos procedimentos racional-discursivos, o que acaba por desaguar no consenso.

Assim, em epítome, tanto a constituição quanto o Estado da modernidade devem lidar com a complexidade que viceja no mundo moderno, equalizando-a racionalmente com o escopo de obter sua transformação em consenso. Estado e constituição moderno, destarte, devem intermediar a complexidade que advém da sociedade – eis a recíproca condicionante histórica.

6. Considerações finais

O objetivo desse artigo foi estabelecer uma conexão entre tipos históricos de constituição e tipos históricos de Estado, que se traduz como reciprocidade de condicionantes históricas. Assim, buscou-se auferir até que ponto o paradigma estatal condiciona, plasma o paradigma constitucional – ou vice-versa.

Pelo cotejo engendrado, conclui-se que, deveras, o tipo histórico de estado condiciona, de certo modo, o tipo histórico de constituição. Em outras palavras: percebe-se a complexa interação entre Estado e Constituição, de modo a se vislumbrar condicionantes históricas recíprocas. Verifica-se que as características do tipo histórico estatal acabam por moldar as características do tipo histórico constitucional. Um autêntico caso de atavismo de apanágios, portanto.

No caso do Estado antigo, a busca incessante de unidade política proporcionava reflexos na própria constituição dos antigos: a politéia e a res publica tornavam-se instrumentos de perseguição de uma unidade já fragilizada no plano estatal.

Em relação ao Estado medieval, a multiplicidade de centros de poder, traduzida em pequenas unidades territoriais, era tão desejada que induzia a existência de uma constituição mista, que calibrava todos esses centros de poder, de modo a produzir um sistema de limites preventivo da hipertrofia de um centro sobre outro. Isso demonstrava a superioridade da comunidade política e da ordem jurídica dada.

Por fim, tem-se o Estado moderno e a respectiva constituição dos modernos. Quanto ao primeiro, constata-se uma complexidade de formas: Estado absoluto, Estado policial, Estado liberal de direito, Estado social de direito e Estado democrático de direito. Cada um desses tipos de Estado moderno carrega consigo distintas características que, todavia, ainda refletem na forma de Estado moderno mais utilizada hodiernamente, que é o Estado democrático de direito. Já no que tange à constituição dos modernos, também se diagnostica uma complexidade de concepções, traduzidas em confrontos entre soberania e constitucionalismo, entre Estado e constituição e entre democracia e constituição. Perfaz-se, nesse diapasão, que tanto o Estado moderno quanto a constituição dos modernos refletem a complexidade da sociedade atual, sendo Estado e constituição outrossim caixas de ressonância dessa complexidade.

Em síntese, pelo o que foi bosquejado acima, conclui-se que: (i) a constituição dos antigos amolda-se ao Estado antigo; (ii) o Estado medieval plasmou a constituição medieval; e (iii) o Estado moderno e a constituição dos modernos completam-se um à outra, vez que ambos são resultados da complexidade da sociedade atual. Portanto, afirma-se peremptoriamente que, a cada tipo histórico de Estado corresponde um tipo histórico de constituição: existe uma reciprocidade de condicionantes históricas.

 

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Informações Sobre os Autores

Bárbara de Oliveira Caminha Caeiro

Advogada. Graduada em Direito pela Universidade de Itaúna. Pós-graduanda em Direito Público pela PUC Minas.

Renato de Abreu Barcelos

Graduado em Direito pela Universidade de Itaúna. Pós-graduando em Direito Público pela PUC Minas.

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