Estado: o requinte do direito moderno

Resumo: Neste artigo analisaremos a formação do Estado Nacional e Moderno como pessoa de direito público, titular do Direito e ente regulatório da sociedade. Também analisaremos a forma como se exercia o poder político na sociedade medieval com a  evolução das instituições jurídicas nos países da Europa. A transformação social, política e o desenvolvimento do judiciário brasileiro. Origem da norma jurídica positivada como coação social. Avanço da ciência e da tecnologia versus as legislações obsoletas que não conseguem acompanhar o desenvolvimento socioeconômico.

Palavras-chaves: Formação do Estado. Direito e sociedade. Direito moderno.

Abstract: In this article we analyze the formation of modern nation state and as a person of public law, law and holder of the regulatory entity of society. Also examine how political power is exercised in medieval society with the evolution of legal institutions in the countries of Europe. The social, political and development of the Brazilian judiciary. Origin of the rule of law as positively valued social constraint. Advancement of science and technology versus the outdated laws that do not keep up with the socio-economic development.

Keywords: Formation of the State. Law and society. Modern law.

A antiguidade não conheceu a idéia de Estado como ente capaz de regular a sociedade de forma justa e democrática.  A figura do Estado inexistia, pois o poder era exercido pelo monarca que tinha poderes de vida e morte sobre todos, e o povo não participava das decisões do governo, apenas eram sujeitos passivos das determinações do soberano. O rei centralizava decisões e acumulava funções como chefe religioso, militar e outros, todavia os feudos eram vassalos do rei. Com a evolução e a transformação da sociedade houve a necessidade de se transferir o poder vigente da época, que era uno, para o poder estatal, resultando no atual modelo de estado moderno.

A origem do feudalismo na Europa foi o primeiro passo, para em seguida, se formar o poder político que culminou no modelo atual. O feudalismo resultou da decadência da sociedade escravista romana e da contribuição dos chamados povos bárbaros, particularmente os Germanos, que invadiram e dominaram o império Romano do Ocidente a partir do século V formando vários reinos.

O poder político na sociedade medieval tinha pretensão à universalidade, e dois poderes tentavam controla-la: o Papa, chefe religioso espiritual da sociedade, e o imperador do Sacro Império Romano-Germânico do Ocidente, que procurava controlar o poder político. Esse conflito entre poder temporal e espiritual, com raros momentos de paz e acomodações de interesses, marcou toda história medieval. Mas o verdadeiro poder político real não estava nos reis, cujo poder era apenas nominal sobre as populações, esse poder era repassado ao feudo e cada feudo tendia a tornar-se um pequeno mundo fechado. O rei, ao fazer doações de terras a um nobre, doava também os direitos sobre a população daquela terra. Portanto, com a propriedade da terra e o domínio sobre a população os senhores feudais passaram a exercer o poder político em seus feudos, podendo cobrar tributos, julgar e punir seus dependentes.

A maior contribuição para o Direito Ocidental veio da cultura romana e de fato, os códigos de leis romanos permanecem até hoje entre os fundamentos do Direito contemporâneo, as leis foram criadas em Roma, para dar uma solução prática aos problemas criados pelas lutas entre os grupos sociais e pelas guerras de conquistas. Nessa época, a priore, era necessário criar normas jurídicas que permitissem a coexistência de tão diferentes costumes e tradições, tornou-se então, uma necessidade. O Direito Romano se desenvolveu, tendo como ponto de partida a Lei das Doze Tábuas, e posteriormente aprimorou-se e se dividiu em três grandes ramos, quais sejam, O Jus civile (Direito Civil) O Jus gintium (Direitos das gentes ou dos estrangeiros) e o Jus naturale (Direito natural). (DIVALTE p.65)

Após um longo período do regime absolutista, surge o Estado Nacional Moderno a partir do século XV d.C. O primeiro passo foi separar a religião, a teologia ou qualquer outra doutrina religiosa das decisões do governo, começa-se então a política de estado e inicia-se a elaboração de um conjunto de normas colocadas acima das demais normas de um povo, com a função de conter os poderes daqueles que os detinha de forma uno, e assegurar um grupo mínimo de direitos individuais e fundamentais a população, é o início das constituições formais positivas. Então buscou na filosofia e na sociologia o entendimento para se positivar as normas, que até então possuíam apenas fonte advinda dos costumes e dos princípios gerais humanos. A Filosofia fornece valores morais, éticos e orientativos do funcionamento das organizações políticas; a Sociologia explica o funcionamento e o inter-relacionamento entre os diversos fenômenos sociais, fornecendo o contexto necessário para a elaboração da norma positivada, que é esse conjunto de normas emanadas do Estado que chamamos Direito Positivo. “(…) os homens passaram de submissão ao poder pessoal de um senhor a obediência do poder impessoal do Estado.” Diz Marilena Chauí a respeito da transição dos antigos regimes absolutistas para o Estado Nacional Moderno. (Convite a Filosofia. Editora Ática 12ª edição 6ª impressão 2002 p. 412). Então o Estado é a superação racional das limitações que bloqueavam o desenvolvimento das atividades e do espírito humano (CHAUI, com adaptações). Esse novo modelo de organização social trouxe consigo o que chamamos de requinte do Direito Moderno, que por sua vez nasce dos fatos sociais que no entendimento de Pontes de Miranda que dizer “a relação de adaptação do indivíduo à vida social, uma, duas ou mais coletividade de que faça parte, ou adaptação destas aos indivíduos, ou entre si”. (Pontes de Miranda. Introdução a Sociologia Geral 1ª edição 2002 p. 38 editora BOOKSELLER).

O Estado Nação com sua jurisdição impessoal e inerte, é uma organização dotada de soberania que organiza a vida em sociedade, regula e disciplina as relações que se travam entre os homens. Com essas medidas, procura-se manter a harmonia e o equilíbrio social.

Segundo Pedro Scuro Neto, no seu livro Sociologia Geral e Jurídica, comenta que a sociedade não tem a capacidade de auto-organizar, não consegue viver em harmonia e, conseqüentemente, necessita de uma norma jurídica para controlar a conduta desviante praticada por cada indivíduo no meio social contra um bem particular tutelado pelo Estado. Entretanto, esse, por ser titular do Direito, é através dele que se busca a solução para os conflitos e punir aqueles que, por ventura, transgredirem as normas ou cometerem algum ato que vai de encontro ao ordenamento jurídico. Destarte, o Direito não contempla todos os casos concretos. Mas nem por isso os operadores jurídicos devem cruzar os braços, ficando no aguardo de providencias legislativas compatíveis com a modernidade das técnicas criminosas.

As normas concretas são feitas para casos específicos, logo os casos que não encontrarem amparo legal levam o aplicador do direito a lançar mão da equidade, conceito desenvolvido por Aristóteles, que significa a ação de adaptar a norma jurídica geral e abstrata às condições do caso concreto. (LORENZETTI, IED p. 46)

Pedro Scuro discorre sobre a lógica do Direito e afirma que a maioria das pessoas não comete delito por temor à pena, cuja função primordial seria, portanto, intimidar, ou seja, funcionar como um empecilho, afugentando e desencorajando a prática de infrações “(…) 90% da humanidade não delinqüem por temor a pena, 5% compostos pelos eleitos, santos, castos e puros, não delinqüem de modo algum, mesmo que não existissem pena nem castigo. E os outros 5% compostos por aqueles que têm uma inclinação especial para o crime, delinqüem sempre de qualquer modo, independente de pena, nasceram para o crime, vivem para o crime”. (Pedro Scuro Neto, Sociologia Geral e Jurídica editora Saraiva p. 29.)

A característica dominante do Direito, no seu sentido objetivo, está, portanto, na coerção social, meio de que se utiliza a própria sociedade para fazer respeitar os deveres que, ela mesma, instituiu, a fim de manter a harmonia dos interesses gerais e implantar a ordem jurídica através do Estado que é titular do Direito.

As transformações que ocorreram na sociedade são responsáveis pelas mudanças de paradigmas e, muitas vezes, de objetivos e valores. Dessa forma, tem-se que de acordo com o movimento social surgem novas necessidades, problemas e aspectos éticos a serem discutidos. O homem é o elemento fundamental da sociedade e é nela que desenvolve as relações sociais e as normas jurídicas. (Pontes de Miranda)

Segundo Lorenzetti norma é um espelho do querer social, ela deve modificar-se acompanhando as mudanças sociais, (LORENZETTI, IED p. 145). Nesse caso, é perfeitamente possível que o legislador que cria uma norma que reflita um querer social em determinado momento, não preveja certas situações às quais a norma possa vir a ser aplicada futuramente, refletindo as transformações no mesmo querer social. Assim, o importante não é buscar a opinião do legislador, mas revelar a mens legis (espírito da lei. O fim social que a lei visa; intenção; objetivo).

Com o surgimento do Estado Democrático de Direito surgem também às constituições formais, ditas anteriormente.

Para Kelsen, Constituição apresenta duas vias de compreensão entre si. Na primeira, ela é o argumento, a alegação de validade, o ponto de apoio da norma, ou a razão pela qual existe e na qual se fundamenta a idéia de uma lei superior as demais. Na segunda, a constituição é justamente esta “lei superior às demais”, uma lei com tal hierarquia que fundamenta a criação e a vigência de todas as outras leis.

Com a evolução do Direito surge um jurista oriundo da nobreza, onde reconheceu que o povo era incapaz de discernir sobre os reais problemas políticos de uma nação e, portanto, não deveria e nem poderia ser o titular da soberania. Todavia, este jurista chamado Montesquieu foi o idealizador da teoria da tripartição dos poderes.

Hoje a ciência do Direito e a ciência política, reconhecem que uma das presunções do Estado Democrático de Direito é a existência de três poderes independentes e harmônicos entre si, a saber, Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder judiciário.

O Estado é formado classicamente por povo, território e governo soberano, povo nesse caso significa: conjunto de indivíduos que falam a mesma língua tem costumes e hábitos idênticos, história e tradições comuns, em suma, esse conjunto forma uma sociedade e onde está a sociedade está o Direito. Também podemos entender como estado o conjunto de instituições (governo, forças armadas, polícia ostensiva e judiciária, tribunais e outros órgãos públicos) que constituem a organização político-administrativa de uma nação. (FLORÃO, Introdução a Globalização Administração e Empresa. 2006 p.176).

 Desde o aparecimento das formas mais rudes, embora sistêmicas, de produção de leis na antiguidade, é que existe a noção de que, algumas delas, se ocupavam da estruturação do poder dirigente, determinando seus órgãos, suas competências e atribuições. Um exemplo clássico de uma lei remota é o Código de Hamurabi, um dos mais antigos conjuntos de leis já encontrado, onde o crime, dependendo de sua gravidade, era punido da mesma forma o qual fora cometido. Por exemplo, se um engenheiro construísse uma casa e essa viesse a desabar matando um filho do proprietário dono, desse imóvel, o filho do engenheiro deveria ser sacrificado para pagar a pena, se este não tivesse filho pagaria com a própria vida. O Direito Moderno com suas normas positivadas trouxe outros meios e dispositivos para se obter justiça através do estado.    

O termo “Constituição” passou a designar um conjunto de normas jurídicas que define a organização fundamental do Estado de maneira mais consistente a partir do século XVII, especialmente na Revolução Francesa de 1789, apesar de ter sua origem na Itália onde foi registrado pela primeira vez ao norte desse país devido às invasões Francesas. Nesse período, a distinção entre leis constitucionais e outras leis, aparecem de maneira mais clara.

Em época monarca, a criação de instrumentos que permitissem limitar o poder, contê-lo e regulamentá-lo exerceram grande fascínio. Dessa época em diante, o termo “Constituição” passou a designar um conjunto de normas jurídicas que define a organização fundamental do Estado.

No Brasil tivemos a primeira constituição outorgada em 1824. O termo constituição se fixou definitivamente por volta de 1940, através do desdobramento da disciplina de Direito Público em duas: Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional. Vimos anteriormente o conceito de constituição na visão de Kelsen, agora analisaremos na visão de Pontes de Miranda, para esse, constituição é o direito imediato do Estado, o direito que dá vida as normas aos órgãos do Estado, que os cria e disciplina. Comparando os dois conceitos vimos que o Direito na corrente positivista de ambos possui a mesma gênese, todavia, teve apenas que se adequar ao longo dos anos para alcançar seus destinatários.

O Estado Moderno, na visão de JARDIM, constitui-se numa das maiores e mais importantes fontes de informação, além de requisitar uma grande quantidade dessas para sua formação, buscando, principalmente na sociologia, as respostas para várias interrogações.

A nossa constituição, promulgada em 1988, possui os seguintes aspectos: quanto ao conteúdo ela é formal e quanto à forma, escrita; modo de elaboração dogmática e de origem promulgada e com estabilidade rígida; quanto à sistemática é reduzida e de ideologia eclética. Tivemos várias constituições ao longo do tempo, num total de sete, dessas, três foram outorgadas e quatro promulgadas.

Lembrando que, no ordenamento jurídico brasileiro, temos três ramos do Direito;

Público – Constitucional, Urbanístico, Ambiental, Econômico, Financeiro, Tributário, Processual Penal, Penal, Internacional Público e Internacional Privado.

Social – Direito do Trabalho e Previdenciário

Privado – Direito Civil, Processual Civil e Comercial.

A era da globalização e a transformação política, social e econômica com o capitalismo sem fronteira, aliado ao avanço da ciência em todas as aéreas do conhecimento, tem motivado o desenvolvimento das instituições jurídicas, principalmente no ocidente, onde o direito moderno tem evoluído com o intuito de contemplar fatos atípicos que surgem a cada dia no seio da sociedade.

Esses fatores são contextos históricos da sociedade capitalista que evolui a cada dia, onde os homens organizam-se e agem na natureza, transformando-a, de diversas formas, em reserva de valor, produção, lucro, acumulação, e exclusão social. (FLORÃO p.35 com adaptações).

Toda essa mudança provocada pela Terceira Onda ou Terceira Revolução Técnico – científica, como é chamada pelos teóricos da economia, têm proporcionado no mundo todo uma grande insegurança jurídica nos negócios, principalmente por que “(…) vivemos num mundo virtual onde a conexão entre as pessoas se torna menos evidente, podemos entrar numa loja e comprar produtos de todos os cantos do mundo”. (FLORÃO p.82).

Uma empresa nos tempos atuais é um sistema aberto quando troca informações com seu meio e com seus clientes. Percebe-se, portanto, que entre as instituições jurídicas e a realidade econômica atual existe um abismo, exemplo disso é o comércio eletrônico que não encontra amparo legal no meio jurídico.

Como reflexo desse desenvolvimento podemos citar a especulação financeira mundial com capital volátil, causando em alguns países emergentes com câmbio flutuante como Brasil, alguns desajustes na economia e uma insegurança dos negócios jurídicos em diversos setores econômicos.

Outros exemplos da limitação do judiciário para regular situações “vivas” diante de uma legislação “morta” são as relações homoafetivo, internet como instrumento de crime, como por exemplo, a pedofilia, homofobia, discriminação e preconceito racial, criminosos virtuais como os Hacker, Cracker e Phreaker. Também podemos citar a evolução e transformação da ciência versus religião que estão sempre em conflitos, no que tange a biociência, as células tronco, legalização do aborto, e outros fatos que não encontram amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro, que apesar de ter milhares de leis, embora boa parte delas anacrônicas, não conseguem acompanhar a evolução dos fatos.

Enquanto o Brasil não legisla para a nova realidade, alguns aplicadores do Direito tentam fazer, quando possível, uma adequação ou adaptação das normas jurídicas a esse novo ambiente. É obvio que a lei deve acompanhar as inovações criadas e experimentadas pela sociedade. Não obstante nem sempre isso acontece.

O Brasil tem como fonte principal o processo legislativo, compostos pelos seus 513 deputados federais e 81 senadores compondo as duas casas legislativas, isso torna bem mais difícil e lento aprovar as leis, em contra partida os avanços tecnológicos contribuem, de algum modo, para o aumento da criminalidade. Por isso, os futuros operadores e aplicadores do Direito devem estar sempre atentos aos fatos e as normas jurídicas, logo, no Brasil o que temos de requinte e moderno, de fato, é o crime, este está presente em todos os níveis sociais se aperfeiçoando a cada dia.   

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