Exclusão de sócio de sociedade por quotas no novo Código Civil: devido processo legal e controle jurisdicional do ato de exclusão; apuração de haveres

Sumário: 1. Introdução. 2. Devido processo legal e controle jurisdicional do ato de exclusão. 3. A apuração de haveres. 4. Conclusões. Bibliografia.

1. Introdução

Todo contrato de sociedade por quotas, sinalagmático que é, possui, em si mesmo, uma cláusula resolutiva tácita, estando admitida, por este motivo, a sua resolução, ainda que parcial, com a exclusão de um determinado sócio, se caracterizado algum motivo para tanto suficiente.

Não obstante pareça clara a razão desta afirmação, sobre ela muito se discutiu doutrinariamente até que a jurisprudência assim se firmasse.

Atualmente, com o advento do novo Código Civil (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a questão não mais comporta dissensões: é plenamente possível a exclusão de sócio de sociedade por quotas, a teor do disposto nos artigos 1.030 e 1085 do citado diploma legislativo, operando-se, assim, a resolução da sociedade em relação ao sócio excluído.

Como se dá a exclusão, porém? Pode o Poder Judiciário interferir no mérito do ato de exclusão?

A estas e outras questões atinentes ao processo de exclusão e à forma de apuração de haveres do sócio excluído que o presente ensaio visa a buscar soluções.

2. Devido processo legal e controle jurisdicional do ato de exclusão

Em relação à exclusão de sócio de sociedade por quotas, o novo Código Civil trouxe significativos avanços, restringindo sobremaneira a equivocada jurisprudência que vinha se firmando, no sentido de que o simples dissenso quanto às decisões da sociedade seria causa suficiente para a quebra da affectio societatis, o que, conseguintemente, autorizaria a exclusão do sócio divergente.

A elasticidade do conceito de affectio societatis dava margem a uma infinidade de interpretações, interpretações, estas, que, na maioria das vezes, prestigiavam apenas os sócios representativos da maioria do capital social, em detrimento da minoria societária.

O novel Código foi categórico. Admite-se a exclusão em hipóteses restritas, a saber: quando o sócio que se pretende excluir tenha faltado gravemente com suas obrigações (art. 1.030), adquira incapacidade superveniente ou ponha em risco a continuidade da empresa, por atos de inegável gravidade (art. 1085).

Naturalmente, tendo em vista que as hipóteses normativas que autorizam a exclusão são prenhes de signos fluídos, é curial que deva existir um processo de exclusão, cercado das garantias inerentes ao Estado Democrático de Direito.

SÉRGIO CAMPINHO, antes da nova Lei, já sinalizava que devem existir formalidades para o ato de exclusão do sócio. Trata-se, aliás, de uma contingência constitucional, decorrente do princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, LIV, da Carta Política de 1988.

Com efeito, se ninguém pode ser privado de seus bens sem que haja o devido processo legal, é indispensável que, pretendendo-se excluir um sócio de uma sociedade por quotas, mesmo que minoritário, se abra oportunidade de defesa para que ele rebata os fatos que lhe estão sendo imputados como sendo a causa da sua exclusão.

Esse raciocínio não discrepa do entendimento de WALDECY LUCENA, para quem sempre haverá necessariamente, por mais simples que seja, um procedimento de exclusão, o qual, silente o estatuto, rege-se pelas seguintes regras básicas: a) convocação, com indicação da matéria em pauta, de todos os sócios, inclusive do excluendo; b) comunicação a este dos fatos que lhe são imputados, caracterizadores de justa causa para a exclusão (a comunicação poderá ser por escrito ou oralmente, anteriormente ou na própria assembléia ou reunião, conquanto que seja prévia, isto é, preceda à defesa); c) apresentação de defesa pelo excluendo ou seu procurador, oralmente ou por escrito; d) discussão ampla dos fatos, franqueando ao excluendo ou seu procurador a participação nos debates; e) deliberação, mediante votação, por maioria absoluta, computada esta sobre o capital constante do capital social (ou seja, mais de metade do capital social, não dos sócios presentes à assembléia ou reunião), e da qual não participa o excluendo, privado in casu do direito de voto; f) comunicação ao excluendo da deliberação tomada, que pode ser oralmente se presente, ou por escrito; g) lavratura de ata, da qual, mesmo em sumário, constará tudo o que se passou na assembléia ou reunião; h) feitura de instrumento de alteração contratual, do qual não constará a assinatura do excluendo, a esta altura, já excluído; i) arquivamento do instrumento de alteração contratual no registro público competente; j) pagamento de haveres ao excluído, apurados mediante balanço de determinação, facultado ao excluendo interferir, na mesma proporção dos sócios remanescentes, na elaboração deste balanço.

O novo Código Civil, atento à exigência constitucional do due processo of law, estabelece, em seu art. 1085, parágrafo único, que a exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

Insta ressaltar que, até o advento do novo Código Civil, havia uma pequena parcela da doutrina que entendia que o ato de exclusão do sócio, em face de sua gravidade, somente poderia se operar através do Poder Judiciário. Há que se reconhecer, todavia, que não é essa a tradição da cultura comercialista pátria.

FREDERICO MARQUES, nos idos de 1974, já dizia que a sociedade, ao deliberar excluir o sócio, atua como o Estado ao exercer o chamado “privilège du préalable”, com o qual ele resolve o conflito com o particular, extraprocessualmente, compelindo este, se o quiser, a ir posteriormente a juízo. Assim, o controle jurisdicional, nessa hipótese, será “a posteriori”, se inconformados os sócios com a exclusão sofrida.

Não obstante isto, com o advento no novo Código, não demorará muito até que apareçam juristas defendendo que a doutrina da obrigatoriedade do processo judicial para a exclusão de sócio foi ressuscitada. Isto porque o art. 1030 do novo diploma, ao tratar das sociedades simples (sociedades não-empresariais), estabelece, verbis: “Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.” (grifos aditados)

Ora, se nas sociedades empresariais, cuja complexidade é sobremaneira maior que nas sociedades simples, admite-se expressamente a exclusão administrativa (art. 1.085), por que razão haveria de se impor o processo judicial em casos de exclusão de sócio de sociedade simples? Tal raciocínio se nos afigura irremediavelmente contraditório.

Na nossa opinião, a melhor exegese que se pode fazer do art. 1030, do Código Civil em vigor é a sistemática, através do seu cotejo com o art. 1.085, a partir da qual passa-se a perceber que, hoje, está legalmente autorizada a exclusão de sócio que detenha a maioria do capital social.

Com efeito, enquanto o art. 1085, ao tratar da exclusão, fala que esta pode ser implementada pela maioria do capital social, o art. 1030 diz que a iniciativa desta poderá ser apenas “da maioria dos demais sócios”, maioria, essa, que, no nosso entendimento, deve ser calculada não em função do capital social, e sim em razão do número de sócios.

Arrematando, temos que, ainda que o sócio detenha a maioria do capital social, se ele faltar gravemente no cumprimento das suas obrigações, pode ser excluído, hipótese em que, necessariamente, isto deverá se dar através do Poder Judiciário, que, mais do que todos, deve se encarregar de assegurar ao excluendo as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Outra questão interessante que surge na análise do tema é saber se, em se tratando de exclusão pela via administrativa, legalmente autorizada, como visto, o Poder Judiciário pode se debruçar sobre mérito do ato de exclusão, controlando-o.

Já houve tempo em que o Supremo Tribunal Federal entendia caber ao Judiciário tão-somente o exame da legalidade do ato administrativo, sendo-lhe defeso adentrar no mérito. Com o passar do tempo, entretanto, o conceito de legalidade foi se dilargando de tal modo a permitir o reexame judicial do ato, através da análise dos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos.

Nesse contexto, o princípio da legalidade passou por um reexame, e, hodiernamente, inserem-se, dentro do conceito de legalidade, os conceitos de razoabilidade (doutrina alemã), proporcionalidade (doutrina francesa) e de devido processo legal substancial (doutrina norte-americana).

O procedimento de exclusão de sócio não envolve, apenas, questões interna corporis. Os temas neles decididos operam externa corporis, penetrando direito individual do excluído. Tal procedimento é, assim, suscetível de pleno controle pelo Judiciário. A este é possível avaliar, incidentemente, a relação de proporcionalidade entre a suposta falta do sócio excluído e a sanção aplicada (exclusão). A exclusão deve ser proporcional ao ato praticado pelo destinatário desta sanção. Do contrário, quebra-se a proporcionalidade, ofendendo-se ao que se convencionou chamar “devido processo legal substancial”.

Desta forma, a justa causa para a exclusão – que é um de seus requisitos – passou a ser aferida em razão do princípio da legalidade substancial, e, nestes termos, pode o Judiciário se debruçar, sem medo de estar ingressando em campo minado, na alma do ato de exclusão.

Esse é o entendimento de JOSÉ WALDECY LUCENA: sempre caberá ao Judiciário exercer o controle jurisdicional, seja “a priori”, seja “a posteriori”, sobre a justa causa (“causa justificada”) da exclusão, assim anulando a deliberação que a tenha pronunciando (exclusão extrajudicial), ou julgando improcedente a ação que a tenha objetivado decretar (exclusão judicial).

O Supremo Tribunal Federal, através do festejado Ministro DJACI FALCÃO, chamado a decidir a questão, o fez nos seguintes termos:  “Por outro lado, não padece dúvida de que é possível a exclusão de sócio independentemente de cláusula contratual, por deliberação majoritária dos quotistas, desde que haja justa causa para o ato. É de se ponderar, no entanto, que a exclusão, como medida grave, fundada em justa causa, pode ficar sujeita ao controle jurisdicional em termos de valoração jurídica, resguardando-se, inclusive, o direito de defesa do excluído.” (RTJ 128/902)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão da lavra do Ministro NILSON NAVES, cuja ementa bem retrata o estágio atual do direito pretoriano sobre o tema: “Sociedade comercial. Exclusão ou despedida de sócio. Supõe a existências de causa que justifique a despedida (Cód. Comercial, art. 339). Não pode a sociedade despedir o sócio, à revelia `sem qualquer oportunidade de defesa’. Falta de previsão contratual. Controle judicial do ato de dispensar os serviços de sócio.” (Resp n° 50.543-SP, DJU-1 de 16.09.96, p. 33.738)

Hoje, porém, com o novo Código, o Judiciário pode ir mais além. Ousamos dizer que, tendo em vista o delineamento, na Lei, das hipóteses autorizativas de exclusão de sócio, o Poder Judiciário, mais do que avaliar se houve proporcionalidade entre a falha do sócio e a exclusão, pode, induvidosamente, verificar se, efetivamente, existiram ou não as falhas apontadas e se estas podem ser caracterizadas da forma como as caracterizaram os responsáveis pela exclusão. Trata-se de hermenêutica que se coaduna com a garantia da inafastabilidade de controle pelo Poder Judiciário, estabelecida na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV.

3. A apuração de haveres

O Art. 15 do Decreto 3.708/19 – tacitamente revogado pelo novel Código Civil – enuncia que “assiste aos sócios que divergirem da alteração do contrato social a faculdade de se retirarem da sociedade, obtendo o reembolso da quantia correspondente ao seu capital, na proporção do último balanço aprovado.” (grifos aditados)

Por conta dessa disposição normativa, aplicada, até o advento no novo Código, de forma supletiva em casos de exclusão de sócio, passou a ocorrer, na prática, muita confusão sobre o que vem a ser “quantia correspondente ao capital”.

Muitos imaginavam que a citada norma estava a se referir apenas ao valor nominal das quotas sociais que o sócio excluído integralizou. Entretanto, não se pode dar guarida a este entendimento Veja-se o porquê.

Segundo FÁBIO ULHOA COELHO, as quotas da sociedade limitada têm, a exemplo das ações de sociedade anônimas e da generalidade dos bens (móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis) valores diferentes de acordo com os objetivos da avaliação.

Quatro, pelo menos, são os valores que podem ser atribuídos à quota da sociedade por quotas de responsabilidade limitada, em contextos diversos: a) valor nominal – corresponde ao valor definido no contrato social e tem, como finalidades primordiais, mensurar a responsabilidade do sócio pelo aporte de capitais na sociedade e definir o grau do seu poder de controle quanto ao direcionamento das atividades sociais; b) valor negocial – trata-se de valor definido exclusivamente em função de acordo de vontades, correspondente àquele que, de um lado, o cessionário (ou comprador) está disposto a pagar para a titularizar e, de outro, o cedente (ou vendedor) concorda em receber para a disponibilizar; c) valor econômico – valor apurado em função dos ativos empresariais, que seria racional alguém pagar para se tornar seu titular; d) valor patrimonial – valor apurado através da divisão do patrimônio líquido da sociedade pelo número de quotas. Este valor patrimonial subdivide-se em três categorias, tendo em vista a natureza do balanço que define o valor do patrimônio líquido da sociedade: valor patrimonial contábil (balanço periódico, para fins de atendimento à legislação contábil e fiscal); valor patrimonial contábil em data presente (balanço especial, para adequar o balanço periódico a uma determinada data do curso do exercício social); e valor patrimonial real (balanço de determinação, típico balanço que se levanta na apuração dos haveres do sócio que se retira da sociedade).

Vê-se, portanto, que, na lição do abalizado jurista, a saída do sócio excluído há que ser precedida sempre de um balanço de determinação, para avaliar o valor patrimonial das quotas, não se podendo a elas atribuir mero valor nominal, que para nada mais serve, senão medir o grau de responsabilidade e o nível de poder de cada sócio dentro da sociedade.

Com efeito, o capital, enquanto valor nominal, corresponde apenas ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se obrigaram a transferir à sociedade. Se um sócio subscreve um determinado número de quotas, ele é responsável por aportar na sociedade, no ato de constituição ou aumento de capital, à vista ou nos prazos contratados, o montante equivalente ao número de quotas multiplicado pelo seu valor nominal.

Já o patrimônio é o conjunto de valores de que a sociedade dispõe. Neste patrimônio, existem valores ativos – tudo o que a sociedade tem (dinheiro, créditos, imóveis, móveis etc); e valores passivos – tudo o que a sociedade deve (títulos a pagar, saldo devedor de empréstimos, folha salarial, imposto devidos etc).

Na lição de JOSÉ EDWALDO TORRES BORBA, o que se verifica é que o capital é um valor formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no dia-a-dia da empresa – a realidade não o afeta, pois se trata apenas de uma cifra contábil. O patrimônio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta realize operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulando.

É por isso que se diz que as forças da sociedade comercial não se medem pelo capital, mas sim pelo patrimônio líquido, e é esse que deve servir como norte para a apuração dos haveres do sócio excluído.

Vale enfatizar que nem mesmo o valor patrimonial contábil serve para aquilatar o valor dos haveres do sócio retirante, porque o balanço em que se traduz o valor patrimonial contábil serve apenas, como visto, ao atendimento da legislação fiscal e contábil.

O novo Código Civil, filiando-se a ao entendimento acima esboçado, estabelece, em seu art. 1.030, que a quota do sócio excluído “liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.”

A jurisprudência, de há muito, já sinalizava nesse sentido, conforme se depreende da ementa a seguir transcrita, do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “Em caso de dissolução parcial operada extrajudicialmente, com a renúncia da autora, e conseqüente alteração do contrato social, a apuração de haveres com reembolso da quantia correspondente ao capital do sócio retirante na proporção do último balanço aprovado é inadmissível, havendo necessidade de adoção de critério que reflita a real posição econômica da empresa.” (TJSP, 8ª Câmara de Direito Privado, Ap. cível 5.742-4/7, São Caetano do Sul, j. 11.2.1998, rel. Des. Debatin Cardoso, v.u., Adcoas 8.160.400)

E como se chegar a esse valor patrimonial?

No mundo atual, onde o setor secundário da economia, cada vez mais, cede espaço para o setor terciário, que se caracteriza, dentre outros aspectos, pelo pouca imobilização de capital social, torna-se indispensável pesar-se num critério que leve em conta, também, a capacidade da sociedade para gerar receita.

JOÃO LUIZ COELHO DA ROCHA pontua acerca de uma interessante e sensível tendência de se perquirir, em muitas hipóteses de empresas não capitalizadas, mas com bom nível de geração de receita, não o mero patrimônio líquido resultante da apuração de valor dos ativos, daí deduzindo-se débitos e compromissos, mas um montante valorativo da sociedade oriunda do seu “fluxo de caixa descontado”, conceito modernamente extraído da ciência econômica e da técnica financeira para se medir a empresa em razão de sua capacidade demonstrada de “gerar caixa”, apropriando-se um valor àquela parcela matemática de capital do sócio retirante em face de sua potência geradora de dinheiro, confrontado com a geração média de juros desse determinado valor de capital no mercado financeiro (daí o fluxo ser “descontado”).

Não se trata de apurar os haveres levando-se em conta o conceito tradicional de fundo de comércio. Quer-se falar, melhor dizendo, em aviamento ou goodwill.

Conforme pontifica MARTINHO MAURÍCIO GOMES DE ORNELAS, no campo jurídico, fala-se em fundo de comércio, com significado bem diferente do que seja “goodwill”. Eles são utilizados, muitas vezes, equivocadamente, como sinônimos, o que pode confundir o leitor menos desavisado. Fundo de comércio é tema jurídico vinculado ao estabelecimento empresarial (comercial, industrial ou agrícola) e relacionado com a proteção dos credores. Para aquele autor, o goodwill ou aviamento deve ser abordado enquanto parte ou parcela integrante do fundo de comércio. Busca-se apreender se a sociedade avalianda tem capacidade de gerar lucros acima do que pode ser considerado normal, ou como pontificam juristas ilustres, se a sociedade tem capacidade de gerar sobrevalor.

Mas não apenas a capacidade de gerar lucros deve ser avaliada. Tudo o que puder ser apreendido economicamente deve ser levado em conta na apuração dos haveres, inclusive o nome (marca) e o conceito de que esta desfruta perante a sociedade. Nesse sentido, o acórdão a seguir transcrito: “Sócio – Retirada de sociedade – Pagamento de haveres – Fundo de comércio. Na sociedade de vários sócios é livre a retirada de qualquer deles, porque ferida a “affectio societatis” para aquele que diverge, sendo livre sua batida em retirada com paga justa de seus haveres, segundo o apurado pericialmente. Os valor captados devem ser atualizados, certo, ainda, que uma sociedade de ensino, embora de natureza civil, representa valor patrimonial, vez que é negócio que visa ao lucro na prestação de serviços. O nome, o conceito, a localização e tudo o mais quanto o compõe se traduzem por valor, o que não deixa de constituir fundo de comércio.”

Saliente-se que a interferência do excluendo na elaboração do balanço de determinação é entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal que, inclusive, sumulou a matéria: Súmula 265 do STF: “Na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido, excluído ou que se retirou.”

4. Conclusões

– É plenamente possível a exclusão de sócio de sociedade por quotas.

– O novo Código Civil estabelece hipóteses restritas de causa para exclusão de sócio de sociedade por quotas.

– O processo de exclusão de sócio pode ser feito administrativamente, por iniciativa dos sócios que detenham a maioria do capital social, garantindo-se ao excluendo, sempre, o exercício dos direitos inerentes às garantias do contraditório e da ampla defesa.

– É possível a exclusão de sócio que detenha a maioria do capital social, desde que esta exclusão se faça pela via judicial, sendo necessário que seja requerida pela maioria dos sócios, considerados singularmente enquanto pessoas, e não em função do capital social que detêm.

– O Poder Judiciário pode fazer o controle da legalidade do ato de exclusão, apreciando-lhe, inclusive, o mérito.

– Os haveres do sócio excluído devem ser apurados mediante balanço de determinação, em cuja elaboração o excluído terá direito de interferir, sendo que as suas quotas devem ser avaliadas segundo o seu valor patrimonial, vedado o uso do valor patrimonial contábil.

– Na apuração dos haveres do excluído, deve se levar em conta a capacidade de a sociedade gerar receita.

Informações Sobre o Autor

Marcus Vinícius Caminha

Pós-graduando em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (BA) Pós-graduando em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia Advogado militante no Estado da Bahia.