Filiação socioafetiva e direito ao uso do patronímico

Resumo: As relações afetivas no bojo familiar tomaram novas e substanciais proporções com o advento da Constituição Federal de 1988, instituindo a igualdade entre os filhos, passando a reconhecer, amparar e salvaguardar a filiação socioafetiva. Objetiva, o presente trabalho, demonstrar a importância do afeto nas relações filiais, assim como os critérios estabelecidos para que haja o efetivo reconhecimento, tais como a posse de estado de filho, o nome, a fama e o trato, nos quais a doutrina e a jurisprudência vêm se respaldando para proteger juridicamente a filiação socioafetiva, assim como seus efeitos registrais, portanto, o nome, como consagração do direito de personalidade deve ser garantido, com o cunho de representatividade da origem biológica e também daquela oriunda de afeto.

Palavras-chave: Filiação. Afeto. Nome.

Abstract: The affective relations in the familiar branch are create news and substantial proportions with the advent of the Federal Constitution of 1988 establishing the equality between children, recognizing and supporting the affiliation socioaffective. Aim, this projecto demonstrate the importance of the relations between children, as well as the discretion established to be effective recognition, like be child, the name, the fame and the treatment in which the doctrine and the jurisprudence have been standing to protect judicially the socioaffective affiliation even as your register's effects, therefore the name, like consecration of the personality's right, it must be guaranteed with the form of the representation of the biological original and also of the affection.

Keywords: Affiliation.. Affection.  Name.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de Filiação 2. Filiação Socioafetiva. 3. Filiação e Uso do Patronímico. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo tem por escopo a realização de um estudo acerca da filiação socioafetiva, que vem se corporizando e evoluindo em nosso ordenamento jurídico, através da doutrina e jurisprudência, denotando uma alteração legislativa com o intuito de positivar segurança jurídica e salvaguardar sua manutenção.

A Constituição Federal de 1988, em relação à filiação, trouxe uma evolução ao Direito de Família, obrigando-o a abandonar seu contexto patrimonialista, banindo o tratamento diferenciado entre os filhos legítimos e ilegítimos, consubstanciando o princípio da isonomia, evitando, destarte, qualquer conduta discriminatória entre aqueles advindos do casamento, de relação extraconjugal, de adoção e de afeto.

Todos os filhos passaram a ter os mesmos direitos, em relação aos pais, sejam eles de cunho pessoal, patrimonial e sucessório, pacificando o princípio da dignidade da pessoa humana, dando azo ao Direito, para se ocupar com o carinho, o afeto e o amor, como elemento essencial ao exercício da cidadania.

Diante deste contexto surge, inevitavelmente, o afeto como valor jurídico a ser tutelado, possibilitando o reconhecimento da filiação socioafetiva até mesmo em detrimento à filiação biológica, fazendo assim, emergir novas situações, dentre elas o uso do nome e a consequente alteração do registro civil.

1 Conceito de Filiação  

Filiação é o vínculo estabelecido entre pais e filhos decorrentes de origem biológica natural, artificial, adotiva ou afetiva, resultante da posse de estado de filho.

No dizer de Antonio Chaves, filiação pode ser definida como “o vínculo existente entre pais e filhos, representado pela relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida.” (1977, p. 314)

Num primeiro momento, a conceituação de filiação está regrada ao vínculo entre pais e filhos, tomando-se por base uma estrutura convencional, advinda da reprodução através da cópula, todavia, atualmente o conceito é muito mais amplo, abrangendo, além da adoção, outras formas de filiação, como a proveniente da inseminação artificial, da barriga solidária, que têm por base angular, o afeto.

A filiação pautada no afeto é espelho dos avanços provenientes das relações pós-modernas, que deixaram para trás a família tradicional, composta por pai, mãe e filhos legítimos. Hoje a composição do núcleo familiar pode ser de diversas formas, dentre elas as famílias monoparentais, as resultantes de união estável hetero ou homoafetiva, união pluriparental, mas sempre pautadas num elo de carinho, educação, amor, respeito mútuo e proteção das individualidades, sendo, a qual, na visão de Fachin, “a família, a partir de agora, passa a ser um “núcleo socioafetivo que transcende a mera formalidade.” (2003, p. 96)

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald entendem ser “certo e incontroverso que, dentre as múltiplas relações de parentesco, a mais relevante, dada a proximidade do vínculo estabelecido e a sólida afetividade decorrente, é a filiação, evidenciando o liame existente entre pais e filhos, designado de paternidade ou maternidade, sob a ótica dos pais.” (2010, p. 237)

O afeto, apesar de sempre estar presente nas relações filiais, atualmente ganhou relevância e proteção, posto que o independentemente da consanguinidade e do critério biológico, o vínculo afetivo é o que fortalece as relações e deve ser salvaguardado pelo Direito de Família.

2 Filiação Socioafetiva

No Brasil, após a promulgação da Constituição Federal em 1988, a filiação passou a vivenciar uma grande mudança, visto que foi totalmente abolida a discriminação existente entre os filhos vindos do casamento e os considerados espúrios, resultantes de relação extraconjugal, ou ainda adotados, classificados como legítimos e ilegítimos. A Carta Federal, consagrando, o princípio da isonomia, fez com que todos os filhos integrassem o mesmo cenário em relação aos direitos e qualificações.

O Código Civil de 2002 recepcionou o princípio da igualdade entre os filhos, em seu artigo 1.596, prescrevendo que todos os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibindo quaisquer designações discriminatórias relatias à filiação.

Em comento ao referido artigo, Maria Helena Diniz (2003, p. 1987/1988) destaca que o “Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos. Com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo, quanto ao poder familiar, nome e sucessão. Permite-se o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a “ilegitimidade” ou “espuriedade”. Vedadas estão quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

A partir da estrutura imposta pela Constituição Federal de 1988, os filhos não podem mais sofrer com tratamento diferenciado, em razão de sua origem, ao ponto de que as uniões tradicionais, matrimonialista e patriarcal, deixam de ser o cerne principal para referenciar a proteção e o desenvolvimento da personalidade do filho, passando a emergir a dignidade da pessoa humana como elemento primoridal, acolhendo-se, destarte, a pluralidade filiatória, sem distinções.

Com o abandono das velhas e mesquinhas concepções, as discussões acerca das situações familiares ganharam relevância, fazendo com que se começasse a admitir que as relações jurídicas entre pais e filhos não poderiam mais ser estabelecidas apenas como resultado da cópula, mas também por fatores afetivos, advindos da posse de estado de filho, que pode ser exercido por dois pais, duas mães, ainda, por casais que ao se unirem trazem consigo filhos de outras relações (multiparentalidade) ou por uma gama de situações não convencionais e indefinidas, mas com a característica fundamental que é o afeto.

Como bem apontado por Rolf Madaleno (2008, p. 371), conceitos retrógrados “Desapareceram da legislação brasileira com a equalização constitucional da filiação os conceitos espúrios de filiação legítima e ilegítima, quando a sorte dos filhos dependia do vínculo matrimonial dos seus pais, tendo a Carta Federal de 1988 recepcionado o princípio único da dignidade da pessoa humana, de nova dimensão social e jurídica, inclusive sob a sua concepção cultural, para também amparar, ao menos por ora na versão doutrinária e jurisprudencial, a filiação da afeição e não apenas da verdade biológica.”  

Depreende-se, portanto, que não há prevalência entre os critérios de filiação afetiva e a biológica, sendo que hão de se pautar na adequação casuística de cada conflito para estabelecimento da relação paterno-filial, como bem se manifestou a Corte de Justiça do Rio Grande do Sul, como se depreende do v. acórdão referido por Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 564): “Nem a paternidade socioafetiva e nem a paternidade biológica podem se sobrepor uma à outra. Ambas as paternidades são iguais, não havendo prevalência de nenhuma delas porque fazem parte da condição humana tridimensional, que é a genética, afetiva e ontológica.” (TJRS, Ac. 8ª Câm., Ape Cív. 70029363918, rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, j.7.5.09.

Nesse patamar, a filiação está pautada não somente no vínculo biológico, mas como fruto de uma convivência afetiva, que diz respeito à verdade real da relação paterno-filial, posse de estado de filho, como destaca José Bernardo Ramos Boeira (2001, p. 54): “posse de estado de filho revela a constância social da relação paterno-filial, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fator biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de elementos que somente estão presentes, frutos de uma convivência afetiva. Cresce, pois, a relevância da noção de posse de estado de filho em todas as legislações modernas, o que demonstra a inviabilidade de uma absorção total, pelo princípio da verdade biológica.”

A filiação socioafetiva em nossa sociedade também é resultado de uma nova realidade, advinda de avanços tecnológicos e científicos, como o DNA e a possibilidade de concepção artificial do ser humano, sem a necessidade do elemento sexual, que acrescida da mudança de valores e forma de viver das pessoas, redundaram em uma grande mudança, consagrando novos laços que sobrepujam o modelo de instituição familiar convencional, vez que se formam pelo vínculo de amor, que é o do coração e não apenas o biológico, nascendo, assim, a socioafetividade, como tem reconhecido a jurisprudência dos pretórios brasileiros: “PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativas à filiação. 2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão o recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica.7. Recurso especial provido.” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1087163/RJ. Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma. Julgado em 18/08/2011).

A socioafetividade é vista como uma construção da verdade real, onde não se ausenta o requisito biológico, mas prevalece a livre vontade de ser pai e filho, em prestígio à chamada posse de estado de filho.

A melhor doutrina, na pessoa de Rolf Madaleno (2008, p. 373), vem se destacando e “recebendo abrigo nas reformas do direito comparado, o qual não estabelece os vínculos parentais com o nascimento, mas sim na vontade de ser genitor, esse desejo é sedimentado no terreno da afetividade, e põe em xeque tanto a verdade jurídica como a certeza científica no estabelecimento da filiação”.

É a socioafetividade, o acolhimento de uma pessoa como filho, mesmo sem a presença do elemento biológico, fulcrada em uma construção diária regada de carinho, compreensão, amor, respeito, atenção, não se limitando a um ato único, mas sim a um conjunto de atos de afeição, dedicação e solidariedade, construída a partir de um respeito recíproco.

No entoar de Maria Berenice Dias (2011, p. 49), além do respeito recíproco e a certeza de serem pai e filho, para a caracterização da filiação socioafetiva, como identificação do estado de filiação, a doutrina e jurisprudência, têm apontado três requisitos, sendo o “tractus (comportamento dos parentes: a pessoa é tratada pelo pais ostensivamente como filha, e esta trata aqueles como pais); nomen (a pessoa porta o nome de família dos pais); e fama (imagem social ou reputação: a pessoa é reconhecida como filha pela família e pela comunidade; ou as autoridades assim a consideram).”

Na doutrina e jurisprudência entendimentos consagrando a afetividade como fruto de uma convivência saudável e respeitosa, vêm sendo construídos, chegando a prevalecer, inclusive sobre a verdade biológica, tornando-se como elemento primordial para o reconhecimento da paternidade socioafetiva como parentesco civil, como evidencia o Enunciado nº 103, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal sob a chancela do C. Superior Tribunal de Justiça, no qual: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.”

Ainda, consagrando o mesmo entendimento, os Enunciados 108 e 256 das posteriores Jornadas de Direito Civil, também reconhecem a filiação socioafetiva, proclamando, respectivamente: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva.” e que “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”

Nesse cenário imperioso o desapego ao formalismo e a consequente consagração às novas e reais estruturas familiares à tutela do Estado, se ocupando este com seus efeitos pessoais, patrimoniais e sucessórios emergentes das relações jurídicas advindas das famílias pós-modernas.

3 Filiação e Uso do Patronímico

O nome civil em nosso ordenamento jurídico é a representação direta do Direito da Personalidade, sendo previsto, expressamente, nos artigos 16 a 19 do Código Civil, garantindo a toda pessoa o direito ao nome, compreendendo o prenome e o sobrenome, protegendo-o de ser molestado, assim como também o pseudônimo pelo qual a pessoa é conhecida.

A identificação do ser humano, como característica para formação de grupos sociais ou com seus pares se dá através da identificação. Hoje com a alteração da família brasileira (multifacetária), concebidas sem um contorno definido, compostas por cônjuges e filhos de diferentes relacionamentos, casamentos homoafetivos, dos filhos nascidos de barrigas solidárias, passa o nome a ocupar representatividade não somente em relação ao aspecto biológico, mas também no afetivo e real.

A contemporaneidade das relações fez emergir novas situações que propugnam por uma renovação no Direito de Família, como destacam Iara Rodrigues de Toledo, Sarah Caroline de Deus Pereira e Carla Baggio Laperuta Fróes (2013, p. 203) quando “num passado muito próximo identificavam-se membros de famílias o pai, mãe e filhos, na atualidade a doutrina e jurisprudência pátrias enfrentam situações bastante originais: onde essas mesmas famílias podem-se compor de dois pais e um filho, duas mães e um filho, tios que moram com sobrinhos, casais que, ao se unirem, trazem consigo para a nova relação o próprio filho, enfim, famílias cuja identificação está longe de se traduzir como convencional.”

Prosseguem as autoras, entendendo que independentemente da forma de constituição de cada família, emergem alguns direitos, dentre eles o direito ao nome, representando um “atributo de cunho personalíssimo, que concerne a situações existenciais da pessoa humana e incide sobre seus bens intrínsecos, suas qualidades essenciais, a ponto de lhe conferir identidade, discriminando-a da pessoa do outro.” (2013, p. 204)

O nome ou patronímico/matronímico é um direito da personalidade de suma relevância, posto que se trata da identificação do cidadão, seja no meio familiar ou na sociedade em que vive, associando-o, num primeiro momento, às suas origens biológicas, porém, diante da nova realidade da composição familiar, não mais se sustentando apenas no vínculo de consanguinidade, estendendo-se às relações de afetividade.

Sinalizando para o reconhecimento da parentalidade socioafetiva no Direito Brasileiro, a Lei nº 11.924/09, autorizou o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, com quem convive, estabelecendo assim, um laço entre o nome e a personalidade da pessoa com quem vive cotidianamente.

Traz o texto da lei:

“Art. 1º  Esta Lei modifica a Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei de Registros Públicos, para autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, em todo o território nacional. 

Art. 2º  O art 57 da Lei no 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte § 8º: 

“Art. 57.  (…)

§ 8º  O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.” (NR) 

Art. 3º  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.” 

Importante salientar que a posse de estado de filho (filiação afetiva), em relação a simples adoção do nome, não se constitui em reconhecimento de paternidade ou de maternidade perante o ordenamento jurídico brasileiro, tornando-se, apenas um acréscimo do sobrenome do padrasto/madrasta, como forma de identificação.

Destarte, o nome, consagrado como direito personalíssimo, deve ser garantido a todos os cidadãos, visto que representa sua identificação, não só com base em sua origem biológica, mas também relacionado ao meio afetivo em que vive, sendo, portanto, crível que a realidade familiar se transpareça também na certidão de nascimento, garantindo a publicidade da posse de estado de filho e segurança em relação a sociedade.

Conclusão

Com o advento da Constituição Federal de 1988, que promoveu a igualdade dos filhos, o contexto de filiação ganhou um novo norte, avançando para o reconhecimento da filiação socioafetiva, levando em consideração a proibição de discriminação, passando todos os filhos a ocupar o mesmo espaço dentro do seio familiar.

Neste contexto entendemos que a família atual não está mais fulcrada somente no elo biológico, mas sim em uma construção diária regada de carinho, compreensão, amor, respeito, atenção, não se limitando a um ato único, mas a um conjunto de atos de afeição, dedicação e solidariedade, construindo à partir de um respeito recíproco, a afetividade, a qual vem ganhando espaço na doutrina e jurisprudência que vem trazendo à baila o reconhecimento da filiação socioafetiva.

Ressalte-se que a filiação socioafetiva não veio para ocupar o lugar da filiação biológica, mas para sedimentar o reconhecimento das relações faticamente existentes, com o abandono das antigas concepções, com vistas à nova realidade das famílias multifacetárias.

Como corolário lógico, a caminho de uma nova ordem de valores,  a legislação brasileira avançou no campo do direito da personalidade, prestigiando a parentalidade socioafetiva, ao autorizar o enteado ou a enteada a adotar o nome de família do padrasto ou da madrasta, com quem convive, estabelecendo assim, um laço entre o nome e a personalidade da pessoa com quem vive cotidianamente, como forma de identificação.

Destarte, o direito ainda tem muito que progredir, em relação ao Direito de Família, se atualizando e deixando de lado conceitos retrógrados, reconhecendo juridicamente a igualdade entre o parentesco biológico e socioafetivo a possibilitar a devida reflexão no Direito das Sucessões.