Fontes do direito e Fato Jurídico: resposta a Tárek Moysés Moussallem

Sumário:
1. Introdução: realismo
lingüístico ou constructivismo? 2. Fontes de direito em Tárek Moysés
Moussallem. 3. Fontes do direito em Paulo de Barros Carvalho.
4. Explicando o ovo e a galinha: significante e significação. 5. O fato
jurídico como norma individual: o direito reduzido à linguagem escrita e
documental. 6. Fato, evento e Habermas: algumas considerações. 7. Conclusão

1.
Introdução: realismo lingüístico ou constructivismo?

O diálogo científico é o único meio
de construção do conhecimento. Não há ciência no monólogo, porque todo ato de
conhecer é um ato de sair de si em busca do outro, naquela fusão de horizontes
em que se encontram o passado, o presente e o futuro, nas múltiplas
fragmentações do mundo da vida. Não por outra razão, as críticas ofertadas por
Tárek Moysés Moussallem ao segundo artigo da trilogia que escrevi sobre a
teoria do realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho são sumamente bem
vindas[1],
porque possibilitam a reflexão serena sobre os aspectos teóricos problemáticos
da contribuição científica do professor paulista, cuja importância no direito
público brasileiro não se pode negar. Justamente pelo seu relevo, bem como pela
perplexidade que suscita ao introduzir inúmeros conceitos novos tomados de
empréstimo da semiótica, é que uma discussão franca, séria e honesta sobre a
sustentação dos seus postulados se faz necessária.

Nada obstante isso, antes de
analisarmos e respondermos as críticas opostas pelo professor capixaba aos meus
argumentos contrários à teoria carvalhiana, faz-se mister de plano deixar claro
que estou a debater idéias, ainda que o possa fazer de forma firme e direta,
sem tergiversarções. Não se trata aqui de uma embate pessoal, nem tampouco se
busca ferir susceptibilidades de ninguém, me sensibilizando sobremaneira as
severas afirmações de índole pessoal feitas pelo professor do Espírito Santo,
como aquela de me atribuir deslealdade[2],
que não cometi, consoante adiante o demonstrarei. Na verdade, penso que o
professor capixaba leu os meus textos com paixão não recomendada nos áridos
campos da ciência. Como a paixão turva a vista, vislumbrou em meus textos
afirmações que não fiz, ou atribuiu a eles interpretação amesquinhada por
rancores que empalidecem a análise e a reflexão isentas. Não transformarei
nosso diálogo em fogo cruzado de ataques, porque prezo em muito a contribuição
de Paulo de Barros Carvalho e seus discípulos, nada obstante me reserve o justo
direito de discordar, respondendo a um desafio científico feito à toda a
comunidade jurídica.

A prática do diálogo científico é um
exercício de tolerância, de constante ascese. Por isso, o primeiro gesto rumo à
construção do consenso é a abertura sincera para o diálogo, que passa a ser
entabulado sem ascendência de uns sobre os outros, sem argumentos de autoridade,
porém com a certeza e a tranqüilidade de quem possui, ao menos em princípio, as
melhores razões. Nesse diapasão, não se pode tomar qualquer teoria, mesmo a
carvalhiana, como uma estrutura teórica hermética, apenas bem compreendida
pelos iniciados, que teriam a única chave possível de ingresso íntimo em seus
conceitos. A ciência é meio para o entendimento, ou não é ciência. Tampouco é
ciência o conjunto de saberes que se põe infenso a críticas, ou que se supõe
superior a elas pelo argumento de autoridade. Aliás, é sempre essa atitude a
mais contundente revelação de suas fragilidades, porque negar-se ao diálogo
sincero é ausentar-se de fundamentar as pretensões de verdade que as
proposições possuem.

Feitas essas considerações
necessárias, podemos ingressar na análise das críticas formuladas pelo
professor Tárek Moysés Moussallem contra os meus textos, desvestido de qualquer
intenção outra que não o confronto salutar de idéias.

A primeira crítica que me foi
objetada diz respeito à expressão “realismo lingüístico”, com a qual rotulei
didaticamente a teoria entabulada por Paulo de Barros Carvalho. Segundo o
professor capixaba, a expressão seria imprópria porque “realismo” emprega-se
para denominar o “realismo jurídico” norte-americano ou escandinavo, “os quais,
com determinadas discrepâncias, assentavam o conceito de ‘direito’ como as
decisões dos órgãos jurisdicioanais”[3].
Acoplada ao vocábulo “lingüístico”, o realismo indicaria a escola filosófica do
realismo verbal, que propugnaria que os nomes adviriam das coisas designadas.
Ao tempo em que faz a crítica, Tárek Mussallem denomina a teoria carvalhiana de
“constructivismo jurídico”, nada obstante não justifique o porquê da
denominação empregada.

Denominei de “realismo” a teoria
carvalhiana por reduzir o direito às normas jurídicas postas por uma autoridade
competente, no ato de sua aplicação[4].
É dizer, amputa-se do direito o mundo fora das repartições públicas
(administrativas ou judiciais), porque não haveria processo de positivação do
direito sem que a autoridade (administrador ou juiz) emitisse enunciados em
linguagem competente ou tomasse conhecimento dos enunciados emitidos pelos
particulares[5].

Quando outorgo à teoria carvalhiana
o rótulo de realismo, o faço porque
em sua medula está o axioma segundo o qual apenas
haveria incidência da norma geral e abstrata se houver uma norma individual e
concreta que a aplique. Mais ainda: para que se dê o processo de
positivação do direito, se faria necessário o conhecimento da autoridade
competente (o juiz ou o administrador) do feixe de linguagem produzido pelo
particular, ficando assim reduzido o mundo jurídico ao mundo das repartições
públicas. Para o professor paulista da PUC/SP e USP, “(…) De nada adiantaria
ao contribuinte expedir suporte físico que contém tais enunciados prescritivos,
sem que o órgão público, juridicamente credenciado, viesse a saber do
expediente. O átimo dessa ciência marca o
instante preciso em que a norma individual e concreta, produzida pelo sujeito
passivo, ingressa no ordenamento do direito posto”[6].
Não por outras razão, a nota fiscal e os livros da escrita do contribuinte são
meros “feixes de notícias indicativas”[7],
não sendo havidos como normas individuais e concretas mercê de não serem
comunicados à administração fiscal. Não basta, portanto, na teoria carvalhiana,
a emissão de um enunciado protocolar e denotativo para configurar uma norma
individual: é necessário que ele chegue ao conhecimento da autoridade
competente[8].

Quanto ao adjetivo “lingüístico”,
para qualificar o substantivo “realismo”, também explicitei o seu uso em meus
textos. Para Paulo de Barros Carvalho, a facticidade jurídica seria sempre
normativa, expressa em linguagem competente (que seria sempre documental e
escrita). Mais ainda: a norma geral e abstrata, para que viesse a alcançar o
inteiro teor de sua juridicidade, reivindicaria incisivamente a edição de uma
norma individual e concreta[9].
A linguagem gestual ou verbal seria mero fato social, como também a linguagem
escrita que não fosse produzida ou conhecida pela autoridade competente. A
lingüisticidade do direito, na teoria carvalhiana, é reduzida à linguagem
competente, produzida sempre pelo poder posto. Essa, inclusive, a razão do
repto lançado pelo eminente professor paulista, para que alguém lhe apontasse
um único fato jurídico sem linguagem. O realismo de Paulo de Barros Carvalho,
destarte, é um realismo qualificado: realismo
lingüístico. Nada tem a ver, portanto, com o essencialismo do realismo
verbal, conforme tenta o professor capixaba induzir.

Tárek Moussallem, por sua vez,
denomina a teoria carvalhiana de “constructivismo jurídico”, que reconheceria o
direito positivo como integrante da heterogeneidade social, embora colocando em
parêntesis o direito como fato social, psicológico, político, para tomá-lo
apenas e tão-somente como norma[10].
Essa denominação seria adotada tendo inspiração no constructivismo social[11],
vindo a ser utilizada pelo professor do Espírito Santo sem uma preocupação mais
clara em justificá-la, de vez que a definição do direito como norma jurídica é
apenas uma das forma mais estremadas de normativismo, que por si só não
justificaria um novo rótulo.

O constructivismo de Paulo de Barros
Carvalho não é o constructivismo social, ético, político ou moral mais
conhecido, que é aquele defendido por John Rawls[12],
fundado no fato do pluralismo razoável e com a necessidade de uma sociedade
democrática assegurar a possibilidade de um consenso sobreposto em relação aos
seus valores políticos fundamentais, desenvolvendo “os princípios de justiça a
partir das idéias públicas e compartilhadas da sociedade enquanto um sistema
eqüitativo de cooperação e de cidadãos como livres e iguais, utilizando os
princípios de sua razão prática e comum”[13].

Repugna ao constructivismo social ou
ético de Rawls a formalização do direito, abastardado de suas raízes sociais e
éticas, preso apenas a um jogo excessivamente formal da linguagem, em que tudo
o que não ingressar através de uma norma individual e concreta não pode ser
reputado jurídico. Para o momento, quero apenas enfatizar que o
“constructivismo jurídico” da teoria carvalhiana é a corrente mais radical do
ceticismo hermenêutico, reduzindo o seu objeto à linguagem competente da
autoridade, escrita e documental.

2.
Fontes de direito em Tárek Moysés Moussallem.

Os três artigos que escrevi trataram
da obra capital da teoria carvalhiana, os Fundamentos
da incidência da norma jurídica. Apenas de passagem fizemos incursões no
livro de Eurico de Santi, não tendo em nenhum instante tratado da tese de
mestrado de Tárek Moysés Moussallem[14],
nada obstante seja toda ela estribada na distinção introduzida por Eurico de
Santi entre enunciação-enunciada e enunciado-enunciado. Essa observação é
importante, porque toda a crítica feita pelo professor capixaba ao meu texto é
baseada na comparação que fez com o seu próprio livro e com as classificações
que adotou, e não com os livros por mim citados. Bastaria esse fato para
esmaecer suas ponderações, porque baseadas na descontextualização dos meus
argumentos. De fato, para comprovar o que estou a dizer, é só observar que em
nenhum texto seu, Paulo de Barros Carvalho faz uso das expressões adotadas por
Eurico de Santi e Tárek Mussallem.

Todavia, passarei a analisar o livro
de Tárek Moussallem e, coetaneamente, enfrentarei suas críticas assestadas
contra os meus argumentos.

Para Tárek Moussallem, a distinção
entre fontes formais e materiais do direito deve ser superada, porque seria
ingênua. Nem se deve pensar nas fontes como os fatores sociais, históricos e
culturais que estão à base das normas jurídicas, nem tampouco o costume, a
jurisprudência, o contrato e a lei devem ser havidos como fontes do direito.
Para o professor da Universidade Federal do Espírito Santo, fonte do direito é a atividade de enunciação,
ou seja, a atividade produtora dos enunciados não constantes do documento
normativo, que se esvai no tempo e no espaço (enunciação)[15].
Fonte do direito, destarte, não é nem as motivações históricas, políticas,
religiosas, culturais, econômicas etc., que ensejaram a expedição de uma norma,
nem tampouco o documento através do qual tais normas vieram de ser expedidas
(lei, decreto, portaria, sentença, contrato etc.). Nas palavras de Moussallem[16]:
“(…) o que entendemos por fonte do
direito não é a enunciação-enunciada, mas, sim, a atividade exercida por órgão
credenciado pelo sistema do direito positivo, que tem por efeito a produção de
normas, atividade essa inacessível imediatamente ao conhecimento humano, por
carecer de linguagem”.

Ora, nessa teoria, a fonte do
direito seria uma atividade humana, sem linguagem, realizada pelo órgão
credenciado pelo ordenamento jurídico. Logo, seria a fonte do direito um mero evento. Essa afirmação é capital e
será objeto de nossas reflexões adiante.

Para o momento, convém assestar que
Tárek Moussallem faz a distinção entre documento normativo (suporte físico dos
enunciados), veículo introdutório (enunciação-enunciada) e enunciado-enunciado.
Assim, enquanto para Paulo de Barros Carvalho[17]
o veículo introdutor é o documento normativo (leis, portarias, decretos,
sentenças, contratos etc.), para Tárek Moussallem e Eurico de Santi[18]
o veículo introdutor seria a enunciação-enunciada.
Então, todo documento normativo teria (a) um veículo introdutor de normas e (b)
as normas introduzidas por ele. O veículo introdutor seria a enunciação-enunciada,
enquanto as normas introduzidas estariam insertas no enunciado-enunciado.

Teríamos, de conseguinte, convivendo
em um mesmo documento normativo duas normas: a “norma veículo introdutor” e a
“norma enunciado-enunciado”. Nesse diapasão, haveria duas espécies de fatos
jurídicos: o fato jurídico tributário, localizado no enuncidado-enunciado, que
seria fruto da aplicação da regra-matriz de incidência, e o “fato jurídico
veículo introdutor”, fruto da aplicação das normas sobre produção normativa, que
teria por efeito estabelecer a obrigação de a comunidade observar as
disposições prescritivas[19].

Tomando como exemplo um auto de
infração, seria ele um documento normativo portador de duas normas: a norma
veículo introdutor, que seria geral e concreta, e a norma tributária,
individual e concreta. A primeira delas teria por antecedente a realização do
procedimento fiscal por um agente competente. No seu conseqüente, se
prescreveria a obrigação de toda a comunidade respeitar as disposições contidas
naquele documento normativo (auto de infração)[20].

O exemplo citado por Tárek
Moussullem é bastante elucidativo. Em primeira plana, é curial asseverar que o
conteúdo do auto de infração está acobertado pelo sigilo fiscal, que é uma
garantia constitucional do contribuinte. A par disso, estabelece ele uma
relação jurídica inter partes entre o
fisco e o contribuinte, e apenas entre eles, de natureza obrigacional. Assim,
não há como se falar em uma obrigação de
toda a comunidade respeitar as suas disposições, porque a eficácia jurídica
é, consoante asseverado, inter partes
e não inter alios. O dever de
abstenção (ou o dever de observância) com eficácia erga omnes é estranho às relações obrigacionais, sendo apenas
pertinente quando entram em jogo os direitos absolutos (personalidade, honra,
direitos reais etc.). Em verdade, se historicamente o que se viu no direito
privado foi a “pessoalização” dos direitos absolutos (sobretudo dos direitos
reais) a partir da criação do conceito de relação
jurídica[21],
na exposição do professor capixaba se faz um caminho inverso – rompendo às
sabendas com toda a tradição jurídica advinda dos pandectistas alemães, de quem
somos herdeiros – criando uma “absolutização” impensada dos direitos pessoais
(obrigacionais), que estaria prescrita no fato jurídico veículo introdutor.

De repente, não mais que de repente,
uma norma que estabelece uma relação jurídica inter partes, desborda de seus limites, criando um estranho dever geral de observância, mesmo que
ninguém venha a ter conhecimento da existência do auto de infração, mercê de
não estar sujeito ao princípio da publicidade dos atos normativos. E ainda que
venha a tomar dele ciência, nada haverá o que ser observado, senão para o
sujeito passivo da obrigação advinda daquela relação jurídica.

Esse ponto dramático fica muito mais
patente quando se pensa no contrato de locação, citado por Tárek Moussallem.
Para ele, a enunciação-enunciada (veículo introdutor) do contrato traria as
pessoas, o procedimento, o tempo e o espaço em que foram realizadas as negociações.
Desse modo, assevera: “Da leitura da enunciação-enunciada constrói-se,
juntamente com o preâmbulo do documento normativo, a norma jurídica concreta
(porque constitui para o direito o fato específico de produção normativa) e
geral (porque estabelece a obrigação de todos os sujeitos observarem seus
enunciados-enunciados) denominada veículo introdutor” [22].
Noutro giro, o contrato de locação veicularia uma norma concreta e geral, que
faria nascer uma obrigação erga omnes
para que fossem observadas as suas cláusulas (enunciado-enunciado). Diga-se
novamente, para ficar bem assentado: pela teoria carvalhiana, como exposta por
Tárek Moysés Moussallem, o contrato de locação haveria de ser observado por
todos os sujeitos, sem embargo de ninguém, além das partes, dos amigos e talvez
dos familiares mais chegados, ter conhecimento da sua existência, ainda que
presumida, mercê da sua insubmissão ao princípio da publicidade. Noutras
palavras, o princípio civilista da
eficácia relativa dos contratos, pelo qual res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest (os
atos concluídos por uns não podem beneficiar ou prejudicar a outrem), é
superado por uma inquietante (e inexistente!) obrigação erga omnes de observância.

Outro ponto importante é o problema
da existência daquelas duas normas (introdutora e introduzida) em um único
documento normativo. A norma veículo introdutor teria a função de identificar a
origem do documento, é dizer, a sua procedência credenciada, através da
enunciação-enunciada, que seria as marcas identificáveis no texto, as quais
remeteriam à instância da enunciação. A par dessa função, consoante visto,
também teria a função de determinar a todos a observância de suas normas. E que
normas deveriam ser observadas? As normas individuais e concretas, dispostas no
enunciado-enunciado.

Tárek Moussallem enfatiza bem esse
ponto: “(…) a norma sobre produção jurídica descreve, em seu antecedente, um
agente competente e o procedimento prescrito pelo ordenamento jurídico para a
produção normativa e, em seu conseqüente, prescreve a obrigação de todos respeitarem as disposições inseridas, pelo
próprio veículo introdutor, no sistema do direito positivo”[23].
Noutro giro, é como se o veículo introdutor prescrevesse: “- obedeçam às normas
por mim introduzidas”. Assim, a norma individual e concreta ganharia a sua
normatividade, a sua natureza prescritiva, da norma geral e concreta contida no
veículo introdutor do próprio documento normativo, e não das normas gerais e
abstratas que seriam o seu fundamento de validade. Se sua prescritividade, é
dizer, sua força normativa, advém de uma outra norma, no mesmo documento
normativo, ela própria seria norma de segundo grau, sem força própria para
incidir (ou ser aplicada). Haveria, então, duas normas: uma prescrevendo algo,
e outra prescrevendo que aquela primeira norma seja obedecida. Pois bem: e essa
última norma, que prescreveria fosse a primeira observada, retiraria a sua
própria força normativa de onde? Se o leitor responder que seria da
Constituição, retira a sustentação da teoria carvalhiana (pela qual todo o
dever há de ser previsto em uma norma individual e concreta); se responder,
nada obstante, que seria de uma outra norma concreta, teria o ônus de
apontá-la.

Finalmente, há um outro aspecto que
surpreende na obra de Tárek Moussallem. Toma ele, seguindo as pegadas de Paulo
de Barros Carvalho, a linguagem segundo o princípio
da auto-referência do discurso, implicando em ver a linguagem como não
tendo outro fundamento além de si própria, não havendo elementos externos à
linguagem (objetos, coisas, eventos etc.) que possam garantir sua consistência
e legitimá-la[24].
É dizer, a linguagem legitima-se por si própria (constructivismo).

Curiosamente, o professor capixaba
faz a distinção entre enunciação-enunciada, enunciado-enunciado e enunciação. A enunciação seria
justamente a atividade produtora dos enunciados não constante do documento
normativo que se esvai no tempo e no espaço[25].
Na veiculação de uma lei, por exemplo, a enunciação seria todas as atividades
desenvolvidas no processo legislativo. Essa atividade, configurada nos debates
em plenário, nas negociações entre os parlamentares, nos pedidos de vista, nos
substitutivos, nas emendas etc., seria por excelência a fonte do direito. A fonte do direito, portanto, seria o evento da
atividade parlamentar durante todo o processo legislativo. A
enunciação-enunciada capta algo, uma parte dessa realidade, na configuração do
agente competente, tempo e espaço. Parte da enunciação é documentada na
enunciação-enunciada, se esvaindo boa parte dela, não relatada em linguagem
competente.

Voltamos aqui ao conceito de fonte
do direito para Tárek Moussallem, anteriormente por nós referido. Para ele, a
fonte do direito é a atividade exercida por órgão credenciado para produzir
normas, inacessível imediatamente ao
conhecimento humano por carecer de linguagem[26]. Todavia, diante do princípio da
auto-referência da linguagem, é evidente a inutilidade da enunciação como atividade sem linguagem (como não-linguagem),
porque o que não tem linguagem não teria relevo, não tendo “realidade”. Por
isso, quando ele diz que a enunciação-enunciada apreende porção da enunciação, deveria ter dito também que a porção não
apreendida não teria importância alguma: seria uma não-enunciação. Entrementes,
surpreendentemente, essa atividade sem
linguagem seria a verdadeira fonte do direito, para Tárek Moussallem. É
interessante notar que aqui se abriu mão justamente daquilo que desde o início
a teoria carvalhiana buscava defender.

Toda essa construção teórica
contraditória visa a justificar o postulado segundo o qual “norma não cria
norma”[27].
Por isso, afirma ele que as normas são produzidas pelo fato-enunciação: as
normas provêm de eventos, não de outras normas[28].
Numa frase: “Com efeito, a enunciação é evento. Evento que para o
‘constructivismo jurídico’ somente é acessível pela enunciação-enunciada (fato
jurídico) localizada, como não podia ser diferente, dentro do sistema do direito positivo”[29].
Destarte, consoante assevera candidamente, “(…) é o não-jurídico que cria o
jurídico. Assim, o não-contrato cria o contrato, o não-testamento cria o
testamento, da mesma forma que, por exemplo, a cozinheira (não-bolo) cria o
bolo”[30].

Com essa explicação, teríamos (a) a
atividade de produção de normas (enunciação), (b) os documentos normativos
criados, que conteriam (c) o veículo introdutor (enunciação-enunciada) e (d) a
norma individual e concreta (enunciado-enunciado). A fonte do direito seria a
atividade de produção normativa, sem linguagem escrita e documental
formalizada. Seria o evento que poria normas, através do documento normativo
editado. A enunciação seria, insista-se, apenas fáctica, é dizer, sem estar
relatada por linguagem competente em sua integralidade. O nada jurídico criaria
o jurídico.

A auto-referência do sistema do direito positivo, consoante Tárek
Moussallem[31],
consistiria na filtragem exercida pelo direito positivo na identificação do
enunciados que foram gerados de conformidade com as suas normas de produção
normativa (fundamento de validade). É curioso: se o direito positivo tem
referência nele mesmo, como se abriria então esse círculo para que os eventos
de fora do sistema (enunciação, atividade produtora) criassem normas? A
resposta é surpreendente: através do relato na enunciação-enunciada, que capta
porção daquela atividade.

Porém, todas essas afirmações
carecem de maior compromisso com os pontos de partida assumidos. Aqui, merece
atenção o seguinte ponto: quando se afirma que o não-jurídico cria o jurídico,
ou que o evento cria o direito, na verdade deixa de se levar em conta que esse
evento (enunciação) é regrado por normas (fundamento de validade). Para que
realmente o evento criasse o direito, deveria a teoria carvalhiana demonstrar
que esse evento é puro evento, ou
seja, que ele não seria regulado por normas a
priori. Todavia, Tárek Moussallem afirma: “A enunciação no direito positivo
não se faz ao bel-prazer do emissor da mensagem. Pelo contrário, o controle da
produção normativa (v.g. controle de
constitucionalidade) ocorre justamente porque a enunciação (acessível pela
enunciação-enunciada) deve-ser
efetivada de acordo com as normas superiores (fundamento de validade) àquelas
produzidas (a partir da enunciação-enunciada e enunciado-enunciado). Porém, a
atividade de enunciação somente se torna controlável após a produção do
documento normativo. Por meio da enunciação-enunciada regressa-se
(reconstrói-se) à enunciação para verificar se esta se realizou de acordo com
as normas de produção normativa e de seu fundamento de validade”[32].

Uma lei complementar, por exemplo,
não enuncia qual foi o quorum da sua votação. Mesmo lendo a sua
enunciação-enunciada, não se tem como saber se o processo de produção foi
cumprido, a não ser através da própria enunciação
(dos documentos do legislativo que estão fora do corpo da norma introdutora).
Como a enunciação-enunciada não enuncia tudo,
a parte não enunciada do quorum seria enunciada por que meios? Diria Tárek
Moussallem, provavelmente: através da teoria das provas. Que seja, mas a
resposta já demonstra que a enunciação não relatada em linguagem competente não
é uma não-enunciação (mero evento), contendo respostas que a
enunciação-enunciada não traz. É dizer, mesmo sem linguagem competente, a
enunciação tem relevo jurídico, por mais que se busque negar, justamente por
não ser puro evento, mas “evento
qualificado juridicamente”.

Além disso, outro ponto é ainda mais
relevante. Afirma-se que a enunciação
não se faz ao bel-prazer do emissário. Há normas que regram a produção de
outras normas. Logo, todo ato ponente de normas é regulado por outras normas (sub specie norma), seu fundamento de
validade. Qual norma regula a atividade da assembléia constituinte originária?
Qual o fundamento de validade da Constituição Federal? Eurico M. Diniz de Santi
responde que  a Constituição é Constituição
porque diz que é Constituição: o produto juridiciza o processo. Por essa razão,
rejeita a teoria da norma fundamental de Kelsen. Ainda que se admita, como quer
Tárek Moussallem, que Eurico de Santi tenha talhado “a oiro e fio” tais
expressões, não percebeu ele a profunda divergência entre o pensamento de
ambos: para Eurico Marcos Diniz de Santi a norma fundamental de Kelsen é
desprezada[33],
enquanto o professor capixaba a conserva como fundamento de validade de todo o
sistema[34].

Afirma Tárek Moussallem, insista-se,
que a enunciação (a atividade produtora de normas) é um evento, ou seja, uma
atividade carente de linguagem. Conquanto isso, não nega que essa atividade
produtora de normas (fonte do direito) seja normada, vale dizer, atividade
regrada por norma jurídica superior. Aduz ele[35]:
“Partindo do confronto entre enunciação-enunciada (aplicação-produto, norma
inferior) e as normas de produção normativa (norma superior) é que alcançaremos
a atividade de enunciação (fonte do direito) com o exclusivo intuito de
conferir ao direito positivo uma estrutura escalonada (…)”. Noutras palavras,
a atividade produtora de normas é regrada por normas de produção normativa. Sendo atividade prescrita em normas
jurídicas, não pode ser havida como estranha ao direito. Para a teoria
pontesiana, bem como para toda a teoria clássica, seria um fato jurídico
complexo, juridicizado pela incidência de normas jurídicas. Como a teoria
carvalhiana refuta a incidência da norma (ou por outra, confunde incidência com
aplicação), busca juridicizar porção
desses fatos (evento, em jargão carvalhiano) através da enunciação-enunciada do
documento normativo produzido, invertendo a ordem lógica e cronológica das
coisas: aqui é o produto que reflexivamente – se voltando sobre si mesmo, em retroversão
– transforma em jurídico o processo.

O problema que Tárek Moussallem
haveria de enfrentar, conforme já enfatizei anteriormente, era sobre a estatura
das normas de produção normativa que regram a assembléia constituinte, uma vez
que essa seria a fonte do direito de maior hierarquia. Afinal, não se pode
asseverar seriamente que a atividade produtora de normas da assembléia
constituinte tenha sido regrada pela Constituição por ela produzida. A
atividade produtora da norma fundamental do sistema jurídico é, também ela,
objeto de normas jurídicas. Poder-se-ia refutar, afirmando que a própria
assembléia constituinte fixa, ex novo,
as normas sobre produção normativa. De onde viria esse poder? Kelsen respondeu:
da norma fundamental pressuposta. Eurico de Santi rejeitou essa resposta,
afirmando que o produto juridiciza o processo; a Constituição, a assembléia
constituinte. Ao fazê-lo, ingressou naquele círculo vicioso referido, além de
tentar explicar o jurídico pelo fáctico. Porém, a essas sutilezas Tárek Moussallem
não desceu, tentando inutilmente valer-se de Kelsen para tentar estabelecer uma
hierarquia entre veículos introdutores, pondo a Constituição no cimo[36].

Toda esse enleio conceptual tem por
finalidade dar sustentação à afirmação de que “fato jurídico não cria norma
jurídica”[37].
Em assoalho de suas teses, invocou-se lição de Lourival Vilanova fora de seu
contexto. De fato, como a teoria carvalhiana define o fato jurídico como norma
individual e concreta, não poderia o fato jurídico (norma individual) ser causa
de outra norma, porque norma não produz norma, sempre na visão dessa teoria.
Para dar lastro a esse entendimento, afirma Tárek Moussallem: “A norma jurídica
não pode ser causa-de-si-mesma. Nesse particular, é lapidar a lição de Lourival
Vilanova: ‘Sendo causa-de-si-mesma, seria a um tempo causa e efeito, o que
destruiria a polaridade relacional dos dois termos’. Tal assertiva mantém
incólume a correta afirmação de que de enunciados fácticos não se inferem enunciados deônticos
correspondentes, uma vez que ‘inferir’ é operação lógica de deduzir”[38].

Em verdade, para Lourival Vilanova a fonte do direito é sempre o fato jurídico:
as normas jurídicas são produzidas por fatos jurídicos, não se confundindo com
eles, mesmo quando as normas são criadas pelo costume (hipótese inaceitável
pela teoria carvalhiana). Eis a lição autêntica de Lourival Vilanova[39]:
“Num e noutro caso, a aprioridade da norma, relativamente aos fatos (ou ao fato
único), advém de seu modo de formação e da relação-de-validade com o sistema. A
norma jurídica forma-se de acordo com as normas de formação do sistema (sobrenormas), ou as ‘regras do processo
legislativo’. Se foi fato consuetudinário que esteve em sua origem, o fato
consuetudinário tornar-se-á fato jurídico,
para ser produtor de normas (fonte é
fato jurídico). E só é fato jurídico, o costume, se há, explícita ou
implicitamente, norma no sistema que
incida nesse fato, qualificando-o como fato jurídico, ou seja, como fonte,
cuja eficácia é a ponência, ou a revogação de normas”. A fonte do direito,
portanto, é sempre um fato jurídico, e não um evento não-jurídico. Note-se,
alfim, que toda essa miscelânea teórica decorre da necessidade de se sustentar
o axioma da teoria carvalhiana segundo o qual a norma geral e abstrata apenas
incidiria com a edição de uma norma individual e concreta. Por essa razão, o
processo de produção de normas, embora sendo todo ele regrado, não seria
jurídico, porque não seria relatado em linguagem competente em sua
integralidade.

3.
Fontes do direito em Paulo de Barros Carvalho.

Parece-nos pertinente, antes de
continuarmos a analisar e a responder as críticas formuladas por Tárek
Moussallem, procedermos uma investigação sobre o tema das fontes do direito na
obre do próprio Paulo de Barros Carvalho.

Embora nos Fundamentos da incidência tributária não se trate do tema, o
professor paulista remodelou o capítulo III do seu Curso, adaptando sua concepção sobre as fontes do direito à sua
teoria. Ao fazê-lo, seguiu na trilha perlustrada por seus discípulos. Segundo
ele, as fontes do direito seriam os “focos ejetores de regras jurídicas, isto
é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização
escalonada”[40].
Seriam, pois, “os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do
sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas (…)”[41].

Para a teoria carvalhiana, as fontes
do direito positivo são eventos compostos em uma estrutura hierárquica,
previstos como conteúdos de normas, estando no ápice a assembléia constituinte.
Todavia, parece-nos cediço que uma predisposição hierarquizada de eventos
exigiria incisivamente a existência de uma prévia e necessária valoração. Os
eventos, enquanto eventos, são fatos brutos. Quando os hierarquizamos, dispomos
conforme valores. Se as fontes do direito, para a teoria carvalhiana, são
eventos ou fatos sociais, é necessário então perquirir como ocorre essa sua
valoração escalonada de puros eventos. Noutras palavras, por que se deve
colocar no ápice das fontes do direito a assembléia constituinte? Qual o
critério para definir a hierarquia das fontes?

A resposta de Paulo de Barros
Carvalho é surpreendente: os eventos (as fontes do direito) são conteúdo de
normas; o evento da assembléia constituinte ganha sua juridicidade da norma
fundamental de Kelsen[42].
Desse modo, a assembléia constituinte seria fonte de direito porque uma norma
anterior assim teria disposto que ela seria, ainda que essa norma tenha
validade apenas epistemológica.

Desse modo, teríamos uma estrutura
escalonada de normas jurídicas introdutoras,
bem como de normas jurídicas introduzidas.
Paralelamente, teríamos também uma estrutura escalonada de fontes do direito,
ou seja, de órgãos competentes para validamente expedirem documentos
normativos. Essa duplicação de escalonamento de normas, de um lado, e fontes do
direito (enunciação, evento), de outro lado, esconde uma confusão teórica
ineliminável. Quem superficialmente refletir sobre essa teoria, imaginará que
as fontes do direito, os eventos, é que produzem as normas. Teríamos, então, no
início de todo sistema um evento, ou seja, um órgão competente ejetor de
normas, como creu Eurico de Santi. Porém, qual não é a surpresa ao se perceber
que, em verdade, esse órgão é havido por competente apenas porque há uma norma
anterior que o qualifica como tal, a norma fundamental. Afirma-o Paulo de
Barros Carvalho: “É preciso dizer que na idéia que reduz a ordem jurídica ao
complexo das normas existentes, está contida, por certo, uma concepção
normativista do direito, que identifica o
órgão juridicamente legitimado ou o fato credenciado para a construção das
unidades normativas, na medida estrita em que houver regras que incidem nos
órgãos, qualificando-os como tais e outorgando-lhes a específica competência,
assim como tipificando fatos, aos quais se atribuem a força de produzirem
outras normas”[43].

A crítica que Paulo de Barros
Carvalho faz a teoria tradicional das fontes é a mesma que lhe pode ser oposta.
Segundo ele, “(…) afirmar ser a lei fonte do direito positivo não significa
mais do que postular que normas criam normas, direito cria direito, numa
proposição evidentemente circular, que deixa o primeiro termo como resíduo inexplicado (…)”[44].
Ora, esse resíduo inexplicado é justamente a norma fundamental de Kelsen,
utilizada pela teoria carvalhiana como a norma que credencia a fonte do direito
primígena, vale dizer, a assembléia constituinte. Toda a construção da teoria
das fontes do direito, em Paulo de Barros Carvalho, é dependente de uma norma
anterior, que qualifique o evento ou órgão como fonte. Afinal, “Para que tais
eventos adquiram o predicado de fontes, mister se faz que encontrem
qualificação em hipótese de normas válidas do sistema”[45].
Deu-se uma roupagem nova e ambígua para uma velha e consolidada teoria.

Aliás, não é sem razão que a teoria carvalhiana dedique poucas linhas
às fontes propriamente ditas, preocupando-se mais com os veículos introdutores
das normas jurídicas, classificados em primários e secundários.

4.
Explicando o ovo e a galinha: significante e significação.

A teoria carvalhiana costuma tomar o
signo como uma relação triádica
indecoponível entre significante (suporte físico, expressão material),
significado (objeto lingüisticamente designado) e significação (idéia,
representação mental), como de resto faz boa parte das teoria semióticas, com
mudanças apenas de nomenclatura. De acordo com a exposição feita por Tárek
Moussallem, a palavra é o suporte físico (significante), o significado é dado
pela definição do objeto semanticamente convencionado e a significação é a
idéia – representação mental -, a construção de sentido que atribuímos ao
significante[46].
Para que essa relação triádica fosse realmente indecomponível, os significantes
(os enunciados) teriam significação, que não lhes seria adjudicada de fora,
porém que eles trariam consigo, na forma convencionada pela gramática de uma
dada língua. Ou seja, se a palavra “mesa” é suporte físico (significante) que
se refere ao conceito de “mesa” semanticamente convencionado, é porque a
significação da palavra foi atribuída por uma convenção anterior à sua
aplicação, dialeticamente presente na construção intersubjetiva de sentido, ou
não haveria como ser útil ao processo comunicacional nos jogos de linguagem. Se
emissor e receptor não estivessem previamente acordes com a significação da
palavra “mesa”, é evidente que a mensagem não haveria como chegar sem ruídos ao
seu destinatário. Todavia, para Paulo de Barros Carvalho, o significante
(texto, suporte físico) não contém significação, sendo ela atribuída pelo
intérprete no ato de construção de sentido: “(…) os enunciados lingüísticos
não contêm, em si mesmos, significação. São objetos percebidos pelos nossos
órgãos sensoriais que, a partir de tais percepções, ensejam,
intra-subjetivamente, as correspondentes significações. São estímulos que desencadeiam em nós a produção de sentido. (…)
Impossível seria retirar conteúdos de significação de entidades meramente
físicas. De tais enunciados partimos, isso sim, para a construção das significações, dos sentidos, no processo conhecido
como interpretação”[47].

A norma jurídica (significação),
para a teoria carvalhiana, seria construída pelo intérprete no ato de aplicação
do direito, a partir do texto jurídico (significante). O significante, todavia,
não conteria nenhuma significação: seria mera dimensão gráfica e material do
signo. Essa a razão pela qual reprochamos severamente a teoria de Paulo de
Barros Carvalho, porque levaria a um relativismo hermenêutico extremado,
ficando a norma, como significação, a mercê da construção individual do
intérprete[48].
Como entabular um consenso, se cada qual produz a “sua” norma a partir de um
mesmo texto positivo?

A separação entre enunciado (texto,
significante) e significação é, como se vê, essencial para a construção do ceticismo
hermenêutico de Paulo de Barros Carvalho, razão pela qual insiste ele na
distinção entre “normas”, como complexo de significações construídas pelo
intérprete, e o plano do significante (plano da expressão), que seria apenas o
veículo que expressaria graficamente o direito escrito[49].
Não por outro motivo, procede ele a separação entre os três subsistemas da
“unidade do texto jurídico-positivo”: o conjunto dos enunciados, tomados no
plano dos significantes; o conjunto de conteúdos de significação dos enunciados
prescritivos; e o domínio articulado de significações normativas.

De conseguinte, apenas é possível a
afirmação de Paulo de Barros Carvalho de que a norma seria criada ab ovo pelo intérprete, porque separa o
significante da significação, não estando ela contida nele, como se fora uma
jóia involucrada. Noutras falas, para a teoria glosada, o liame entre o significante e a significação seria arbitrário,
construído pelo intérprete no processo de adjudicação de sentido. Aliás, essa
separação entre texto e norma é a mãe daquel’outra entre evento e fato. Fato
seria a significação do evento constituída pelo enunciado.

Nesse contexto, soa estranho o
exemplo dado por Tárek Moussallem para refutar minha crítica à teoria
carvalhiana. Assere ele[50]:
“Observemos agora a expressão: ‘ Getúlio Vargas cometeu suicídio’. Fato é o
enunciado (‘Getúlio Vargas cometeu suicídio’) ou a significação (a idéia de que
o ex-presidente se matou)?”. Para mim, o fato seria o enunciado e a
significação, porque sustento que a significação não é construída
arbitrariamente pelo intérprete, mas se conteria no texto, como um dado, “o que
aí se encontra”, na intersubjetividade do simbolismo da comunidade do discurso.
Já para o relativismo hermenêutico, haveria de ser dito que fato seria a significação, e não o
enunciado. Se o enunciado “proibido fumar”, escrito em uma placa, fosse
interpretado como “fume muito e sem limites” ou mesmo “voe de asa delta”, a
significação que o intérprete atribuiu ao significante seria válido, porque a
significação não estaria contida no texto, sendo construção subjetiva de
sentido. Ao tomar o enunciado “Getúlio Vargas cometeu suicídio” com uma
significação precisa, evidentemente que Tárek Moussallem, sem o querer,
endossou a minha crítica.

Aliás, justamente por negar o
relativismo hermenêutico, mesmo sem o saber ou admitir, formulou duras críticas
aos meus textos. De fato, não raras vezes afirmou ser “falsa” alguma
interpretação que dei às falas de Paulo de Barros Carvalho. Se minha
interpretação do texto de Paulo de Barros Carvalho, ou de qualquer outro texto,
pode ser reputada “falsa”, é porque a
interpretação não pode ser arbitrária, ou seja, não pode ser um processo de
construção de sentido apenas do intérprete. Qualquer interpretação pode ser
controlada e criticada porque há um sentido comum, construído
intersubjetivamente (e não intra-subjetivamente, apenas), que serve de critério
de aferição da validade de uma proposição. Assim, na ânsia de me refutar,
refutou a sua própria teoria, quebrando o relativismo tão decantado pela teoria
carvalhiana.

A crítica que estou fazendo à teoria
carvalhiana é muito próxima àquela feita incisivamente por Paolo Becchi a
Riccardo Guastini, autor que inspirou Paulo de Barros Carvalho a proceder a
distinção entre texto e norma. Enquanto para os juristas usualmente o termo
“norma” denota tanto o enunciado normativo (significante) que deve ser
submetida à interpretação, quanto o enunciado que resulta produzido dessa
atividade de interpretação (significação), para Guastini e Paulo de Barros
Carvalho apenas no segundo sentido se poderia usar adequadamente a palavra
“norma”[51].
Essa é a afirmação crucial da teoria carvalhiana, o ponto de partida de todo o
seu esforço teórico, de modo que negá-la é atingir às inteiras um dos seus
pilares.

Feitas essas digressões necessárias,
podemos agora superar a crítica feita por Tárek Moussallem à separação
insistente que procedi entre evento, fato e o elemento intercalar, que
denominei de ato de enunciação ou relato.

Em primeiro lugar, diga-se logo que
não utilizei o signo “enunciação” no sentido de atividade de produção de
enunciados, como o faz Tárek Moussallem em seu livro e em sua crítica. Já por
aí se observa a inanidade do reproche assacado, porque desvirtuou toda a
exposição que fiz. De fato, afirmo que, na teoria carvalhiana, o evento se
constitui em fato pela sua enunciação protocolar e denotativa. Entre o evento e
o fato está sempre o enunciado (documento positivo, texto, suporte físico,
lançamento) a que denominei de ato de enunciação ou relato. O ato de enunciação
ou relato, no contexto do meu texto, nada tem a ver com a “enunciação”,
enquanto mero evento de produção do enunciado[52].
Não por outra razão, quando menciono a carta que noticia à família o sucesso do
acidente automobilístico ocorrido, afirmo que o evento é o sucesso ocorrido no
mundo fenomênico, a carta é o enunciado que o historia, e o fato, a
significação do texto. Desse modo, afirmei naquele meu escrito: “Temos, pois,
que distinguir – como fizemos acima – o evento, o ato que o relata (ato de
enunciação, veículo introdutor, texto) e o produto do relato: o fato (ou a
significação jurídica do evento)”[53].

A distinção empreendida visa
justamente demonstrar que não se pode, na intimidade da teoria carvalhiana,
falar apenas em fato e evento, sem ser explicada a natureza jurídica do
instrumento positivo que veicula o enunciado. Afinal, se para a teoria
carvalhiana é fundamental a separação entre texto e norma, sendo essa a
construção de sentido feita pelo intérprete, é evidente que o enunciado não
conteria em si mesmo o “fato”, sendo ele – como norma individual e concreta –
criação do intérprete a partir do texto ou enunciado. O auto de infração e o
lançamento, assim como o contrato de locação, apenas seriam textos: fato seria
o seu significado, que constituiria o evento. Assim, o evento se torna fato
jurídico pelo enunciado protocolar e denotativo, mas o que tornaria jurídico o
enunciado mesmo (lançamento, contrato, auto de infração, enquanto suporte
físico do enunciado)? Ou bem seria ele também relatado (ou constituído) por
outro ato de enunciação (no sentido de texto), ou seria ele mero evento, sem
significação jurídica alguma. Pois bem, essa objeção que lancei terminou,
indiretamente, sendo acatada por Tárek Moussallem, porque sem pejo algum ele
afirma que o evento (o não-jurídico) é que cria o jurídico[54].
Nesse sentido, meus esforços restaram sobejamente atendidos quanto ao ponto: o
demonstrar que a lógica da teoria carvalhiana implica em retirar da pura
facticidade a juridicidade: o não-jurídico criaria o jurídico.

Agora, podemos responder à questão
levantada pelo professor assistente da PUC/SP: “De que importa se a palavra
‘fato’ é empregada como enunciado (suporte físico) ou proposição
(significação)? O fato é tanto um quanto o outro. Não há preposição sem
enunciado e vice-versa (…)”[55].
Ora, para os que, como eu, sustentam que há uma relação íntima entre
significante e significação, não importa absolutamente em nada essa separação
entre texto e norma, enunciado e fato etc. Todavia, para os que, como os
relativistas hermenêuticos, sustentam que o texto não contém significação (é
dizer, que o enunciado não contém em si mesmo um fato ou proposição), tal
distinção deveria importar muito, porque sobre ela Paulo de Barros Carvalho
gastou muita tinta e esforço mental, na construção de sua teoria[56].

5.
O fato jurídico como norma individual: o direito reduzido à linguagem escrita e
documental.

A linguagem é plural no processo da
formação de sentido. Constrói-se sentido através das práticas verbais (escrita
e oral) e não-verbais (gestual, sons, ícones). A relação eu-tu é fundada e
fundante da linguagem, porque apenas há possibilidade da polaridade relacional
se for estabelecida na e pela comunicação.

Se a linguagem é plural no mundo da
vida, não menos o será nos rincões do direito. Reduzir a juridicidade à
linguagem escrita e documental é amputar arbitrariamente uma incomensurável
ocorrência de fenômenos relevantes para o direito, que são conformados
prescritiva e vinculativamente pelas normas jurídicas. Mais ainda: muitos
comandos jurídicos são expedidos através de sons (apito do agente de trânsito, v.g.), gestos ou sinais, os quais
possuem prescritividade, nada obstante não sejam expressos através de grafemas
espargidos numa folha de papel, repousada na mesa ou gaveta de alguma
repartição pública.

Como nos mostra Eduardo Carlos
Bianca Bittar[57],
“(…) os elementos que representam as prescrições de trânsito são sinalizações
de caráter normativo, substitutiva do discurso prescricional verbal enunciado
pelas estruturas de uso corrente nos meios jurídicos, que são as estruturas
lógico-formais, e que se valem de códigos específicos para a formação do
significado jurídico. O subsistema normativo de prescrições viárias é,
sobretudo, a linguagem não-verbal explorada pela legislação e empregada na
comunicação de mensagens e comandos normativos relativos à circulação viária.
Essa linguagem não-verbal de regulamentação viária se desdobra em: linhas e
escritos traçados no solo asfáltico, além de outros materiais de redução de
velocidade…; placas diretivas, indicativas, descritivas e proibitivas, com
escritos, sinais ou composição de sinais; semáforos e outros recursos de
iluminação e disposição de coisas; sinais sonoros; gestos, etc., tudo tendo-se
em vista uma comunicação visual fácil, rápida e instrumental para significação
no trânsito de veículos e pessoas. A elocução, nesse campo, portanto, obedece
às necessidades práticas de comunicação, e, nesse sentido, a imagem produz mais efeitos que o próprio verbo”.

As achegas da longa citação do texto
do professor de Filosofia e Teoria Geral do Direito da USP tem inteira
pertinência no âmbito do nosso debate. No trânsito, os veículos se movem dentro
de um simbolismo jurídico comum aos seus usuários, de modo a possibilitar o tráfego
no cotidiano de nossas cidades. As placas diretivas, os gestos do agente de
trânsito, o silvo do seu apito, os sinais luminosos do semáforo estão inseridos
no discurso não-verbal do direito, cuja prescritividade ressalta a partir das
normas gerais e abstratas que os instituem e os institucionalizam. Como assere
ainda Eduardo C. A. Bittar[58],
“Os contornos do sistema sígnico viário são dados pelo legislador. De fato, a
convenção que dá origem às sinalizações e outros recursos desse tipo não é de
caráter social, mas, sim, normativa (que se impõe a sociedade) (…)”. E
adiante: “Tendo-se uma autoridade legislativa por fonte normativa, e sistemas
de linguagem a dispor, também se tem por fito alcançar um processo
significativo sem ruídos semânticos ou, ainda, com poucos ruídos semânticos,
tendo-se em vista que o sentido é
institucionalizado (sistema viário oficial). A interpretação, dentro desse
sistema, é restrita e oferece pouca margem de opções aos trafegantes, uma vez
que sua semântica é artificial e previamente constituída, assim como sujeita ao
princípio da não-ambigüidade. Cada
significante tem um correspondente preciso, tendo, portanto, uma significância
de si e por si, sem esboçar qualquer necessidade de uma complementação criativa
da mensagem sígnica por parte do intérprete”.

A mulher que pára o seu carro diante
do sinal vermelho obedece à significação institucionalizada do simbolismo
jurídico. Não age socialmente, por educação ou etiqueta; antes, cumpre a norma
geral e abstrata que prescreve a observância do sinal luminoso vermelho. Ao
parar seu veículo, juridicamente praticou ato-fato jurídico (ato humano em que
a vontade não é essencial à incidência da norma). Todavia, para o
“constructivismo jurídico”, que apenas vislumbra o processo de positivação do
direito através da emissão de uma norma individual e concreta, o fato de parar
o carro diante de uma sinal vermelho seria mero fato social: “É singelo caráter
perlocucionário do ato administrativo
(sinal vermelho). Enquanto não houver ato de enunciação (por agente
credenciado) sobre tal fato social, não há produção de enunciado (dos quais
construiremos normas jurídicas) em nada importando ao direito positivo e à
Ciência do Direito”[59].
É dizer, nem o Código Nacional de Trânsito seria direito positivo, nem tampouco
a doutrina formada sobre ele seria digna do rótulo de jurídica.

Estranho, nada obstante, que o
professor capixaba tenha compreendido o sinal vermelho do semáforo como ato administrativo, porque a máquina não
emite vontade, quando da emissão luminosa do semáforo. Seria equívoco próximo
ao cometido por alguém que denominasse de “contrato” a relação entre o homem e
a máquina automática, que mediante a introdução de uma moeda expele uma lata de
refrigerante. Não se poderia com seriedade, por evidente, alguém sustentar que
a máquina manifestou vontade juridicamente válida, celebrando negócio jurídico
com o comprador.

Resta claro, desse modo, o porquê de
ter denominado de realismo lingüístico a teoria carvalhiana. Através de uma
formalização excessiva, limita a positivação do direito à emissão de uma norma
individual e concreta, expedida em linguagem competente (sempre escrita e
documental). Para o “constructivismo jurídico”, a efetividade das normas
jurídicas (seu cumprimento ou descumprimento) é matéria estranha ao direito, se
revelando um mero fato social, colocado fora do campo de investigação da
Ciência do Direito. Esse axioma é enfaticamente sustentado através da
classificação dos atos de fala em locucionários, ilocucionários e
perlocucionários[60].

Para Tárek Moussallem, apenas seriam
jurídicas as dimensões locucionária e ilocucionária do ato de fala, ou seja,
aquelas dimensões alheias aos efeitos práticos do ouvinte em atender ou não o
conteúdo do enunciado. Se uma norma jurídica determinar uma específica conduta,
seriam objetos de preocupações jurídicas apenas o texto e o seu conteúdo, não
no sendo os efeitos deles decorrentes. Se alguém pagar uma dívida, o ato de
pagamento não será jurídico, sendo mero fato social. Apenas seria jurídico o
pagamento (aspecto perlocucionário) se fosse ele relatado em linguagem
competente (norma individual e concreta do recibo de pagamento). Afinal, advoga
Tárek Moussallem, “Para ingressar no sistema do direito positivo, o aspecto
perlocucionário requer a expedição de ato locucionário/ilocucionário produzido
por agente credenciado (capaz ou competente), in casu o credor, documentando o cumprimento”[61].
Vale dizer, se alguém compra um refrigerante, paga e o consome, e se o vendedor
não emitir um recibo de quitação, não teria havido juridicamente pagamento. O
fato jurídico seria não o ato de pagar, mas o conteúdo do enunciado que
informa, através do recibo, que  houve
pagamento, ainda que o recibo seja de caneta em um pedaço de papel manteiga ou
guardanapo. Sem essa emissão de um documento positivo de quitação, não haveria
falar em fato jurídico.

No fundo, essas abstrações ingênuas
(nos efeitos) e obscuras (na construção) mal escondem uma visão reducionista do
fenômeno jurídico, desvinculada por completo do mundo da vida. A teoria
carvalhiana trata o direito como pura idealidade, presa apenas ao plano do
enunciado. Nela, o verbo nunca se encarna na história humana. É produto da
reminiscência da ideologia burguesa, que imaginava construir um direito pleno e
sem contradições. É filha da mesma ideologia que construiu durante séculos o
direito processual sem compromissos com a efetividade das decisões judiciais,
preocupado apenas na busca abstrata da certeza (coisa julgada), ainda que a sua
obtenção demorada implicasse na prática a perda do seu objeto no mundo da vida,
em que os fatos jurídicos se dão.

Como demonstra Ovídio Baptista da
Silva, em obra genial e de leitura obrigatória[62],
toda a história do conceito moderno de “jurisdição” está vinculada à ideologia
burguesa do racionalismo de Hobbes, inspiradora do conceptualismo jurídico. Em
nome do valor segurança, afastaram-se do direito as preocupação axiológicas,
expurgadas pela busca única e exclusiva de uma certeza formal, obtida através
de um procedimento demorado, que ao final “declararia o direito”. Não por
outras razão, sempre houve resistência em pôr entre os atos jurisdicionais
aqueles em que não ficasse a atividade judicial restrita à cognição. Todavia, a
revolução dos fatos da vida moderna fez com que a tutela da certeza fosse substituída pela tutela da aparência, os juízo plenários pelos juízos sumários das
tutelas antecipadas, sendo cada vez mais comum as chamadas ações sincréticas,
em que o conhecimento e a execução se fariam no mesmo procedimento, bastas
vezes essa precedendo aquele, em mitigação do princípio nulla executio sine titulo. Mais ainda: no Brasil passou-se a
admitir a existência dos efeitos mandamentais e executivos “lato sensu”, que se
qualificariam justamente por sua atuação prática e efetiva[63].
Para os processualistas modernos, jurisdição não é apenas ato de conhecer (notio), mas também e sobretudo de
satisfazer o direito tutelado. A efetividade e satisfatividade das decisões
judiciais substituíram a ideologia da certeza formal, bem como a
intangibilidade da coisa julgada. A prestação jurisdicional ideal já não mais é
aquela que resolve a lide, declarando o direito, mas sim aquela que satisfaz o
direito invocado, ainda que sobre ele não haja certeza, mas apenas a aparência,
estribada em um juízo de probalidade (fumus
boni juris). Quem vem a juízo não deseja apenas um enunciado sobre a sua
situação jurídica; bastas vezes, e principalmente, busca mesmo a realização de
atos materiais de cumprimento, executando ordens ou mandados judiciais.

Quando a teoria carvalhiana exclui
das preocupações da Ciência do Direito os atos
de cumprimento, finda por retroceder dois séculos em relação a evolução do
direito processual, por exemplo. Voltou aos tempos das disputas de Windscheid,
Savigny, Büllow, Wach e Chiovenda, desprezando inclusive os recentes esforços
teóricos da instrumentalidade processual
da escola paulista das Arcadas.[64].

6.
Fato, evento e Habermas: algumas considerações.

Tárek Moussallem afirma que a
distinção entre os planos da ação comunicativa e do discurso, levado a efeito
por Habermas, seria prescindível para o direito, de vez que o pensamento do
filósofo alemão “delimita como objeto de estudo o contexto social”. Assim,
assevera: “Não é difícil perceber aqui a distância abissal entre os cortes
metodológicos levados a efeito por Habermas (direito como fato social) e pelo
‘constructivismo jurídico’ (direito como norma jurídica). Premissa distintas,
conclusões distintas”[65].
Nesse diapasão, faz um explícito reproche às minhas críticas: “Olvidando-se
ainda do importante conceito de ‘método’, busca fazer cotejo da teoria
sociológica de Habermas com a teoria do ‘constructivismo jurídico’ capitaneada
por Paulo de Barros Carvalho. Métodos diferentes, Ciências diferentes. São
jogos de linguagem díspares”[66].

Ora, quando me detive a expor o
pensamento de Habermas, no segundo texto da trilogia, foi justamente para
afirmar que não havia como se valer de seu pensamento para assoalhar a
distinção entre fato e evento, justamente porque o método habermasiano
conflitava com o formalismo carvalhiano. Por essa razão, afirmei: “Diante da
resumida exposição do pensamento habermasiano, sobre o objeto de nossas
reflexões, podemos observar que a distinção entre fato e evento levada a
cabo pela teoria carvalhiana não absorve a distinção entre contexto da ação
comunicativa e contexto do discurso, se divorciando por completo da teoria da
verdade consensual, própria à teoria do agir comunicativo. Enquanto Paulo de Barros Carvalho formaliza o discurso jurídico,
limitando a facticidade do direito àquilo que é relatado em linguagem
competente, Habermas deita olhos sobre o mundo da vida e sobre a ação
comunicativa, em que o simbólico da norma desempenha papel fundamental para a
estruturação dialógica do tecido social (…)”. E em seguida: “Apenas
através de uma violência simbólica – insistamos mais uma vez – poderíamos
aplicar a distinção entre fato e objetos da experiência, própria ao giro
lingüístico (do qual Habermas é apenas um dos seus expoentes), para servir de
joeira entre o jurídico e o não jurídico. No contexto do pensamento de
Habermas, essa é uma questão sem sentido (…)”[67].

A crítica que fiz – e faço, agora
com as achegas de Tárek Moussallem – é a da impossibilidade de se utilizar o
pensamento de Habermas para estribar a distinção entre fato e evento, como
procedeu Paulo de Barros Carvalho. Segundo o professor paulista: “Jürgen
Habermas trabalha com a distinção entre fatos e objetos da experiência. Os
fatos seriam os enunciados lingüísticos sobre as coisas e os acontecimentos,
sobre as pessoas e suas manifestações. Os objetos da experiência são aquilo acerca do que fazemos afirmações,
aquilo sobre o que emitimos enunciados. Deriva dessas observações que o status dos fatos seja diferente do status dos objetos a que se referem
(…)”[68].
Quando Habermas procede a essa distinção entre fato e evento (objeto da
experiência), o faz com vistas ao contexto da ação comunicativa, que é
desprezada pela teoria carvalhiana, conforme asseverado pelo próprio Tárek
Moussallem. Logo, se havia um “abissal corte metodológico” entre Habermas e
Paulo de Barros Carvalho, por que o professor paulista se valeu do pensamento
dele e de Robert Alexy para estribar a sua teoria, conforme inclusive é dito
por carvalhianos insuspeitos[69]?

Na intimidade da teoria carvalhiana,
o evento se transforma em fato através de um enunciado protocolar e denotativo,
sempre escrito, emitido por uma autoridade competente. Se não houver a emissão
desse enunciado escrito e documental, não há falar em fato jurídico (que é a
significação daquele enunciado). Essa a razão pela qual Tárek Moussallem
assevera que o dano causado por A em B, sem relato em linguagem competente,
seria mero evento, porque “a juridicização do ‘dano’ não se dá fora do sistema
do direito positivo, mas sim no seu interior. O fato ‘dano’ fora das normas é
mero fato social”[70].
Ora, é evidente que todo fato jurídico é apenas jurídico dentro do sistema,
através da incidência de uma norma sobre o seu suporte fáctico concreto, no
plano do pensamento. Não há fato jurídico fora do sistema. Nada obstante isso,
afirme-se também, em cores vivas, que o dano ingressa no sistema jurídico pela
porta da incidência da norma jurídica, e não pela emissão de um enunciado
competente. Se A causou dano a B, juridicamente cometeu ato ilícito. Agora, se
ambos chegaram a um acordo verbal e A ressarciu B, sem necessidade de irem a
juízo, é evidente que não estamos frente a um mero evento social, porém diante
do cumprimento das normas jurídicas. Dizer que esse fato ingressará no sistema
jurídico apenas se for relatado em linguagem competente é reduzir o direito a
um formalismo jurídico excessivo e exprobável. Afinal, toda atividade que
ocorre sub specie norma é
evidentemente jurídica, ou as normas mesmas seriam flatus voces, discurso prescritivo oco.

A norma jurídica, que incide
infalivelmente, é a norma que ganhou em densidade simbólica, como fato do mundo
social, no seu subconjunto, o mundo do pensamento. Não se deve, desse modo,
reduzir o mundo do pensamento ao mundo da
psique, é dizer, da mente de um sujeito psicologizado. Em obra de leitura
obrigatória, Marcos Bernardes de Mello sustenta que “somente fato cuja
ocorrência seja da ciência de alguém, apenas, ou que seja passível de prova,
pode ser considerado concretizado para os fins de incidência das normas jurídicas.
É possível, diante dessa exigência, haver uma incompatibilidade entre a
realidade e a concreção do suporte fático, desde que o fato, mesmo acontecido,
não poderá ser tratado como integrante de suporte fático concreto, por não ser do conhecimento de alguém[71]”.
Tal compreensão da fenomenologia da incidência decorre do fato do professor da
Universidade Federal de Alagoas situar o mundo do pensamento no plano da
psique, é dizer, nos nossos pensamentos enquanto atividade mental de um sujeito
psicologizado: “A incidência, no entanto, não se nos dá no mundo sensível, porque suas conseqüências se passam no
mundo da psiquê. (…) Por isso
mesmo, por ser fato do mundo dos nossos
pensamentos, é que ela ocorre fatalmente à simples concreção do suporte
fático”[72].

Como exemplo da necessidade de
conhecimento de alguém para que a norma incida sobre os fatos, Marcos Bernardes
de Mello cita a morte de uma pessoa durante uma caçada sem que lhe tenham
encontrado o corpo. Como o fato da morte não teria sido conhecido por ninguém,
a norma não incidiria. É certo que a norma aqui não incide, porque apenas está
prevista para sua incidência a morte
conhecida. A morte sem conhecimento não é juridicamente morte: é ausência.
O suporte fático concreto da ausência (decorrente da morte desconhecida, ou melhor dito, da não-presença conhecida),
provoca a incidência da norma jurídica. Aliás, a Marcos Bernades de Mello não
passou despercebido esse ponto, quando em nota de rodapé assestou: “Essa
afirmativa pode parecer uma contradição em face da infalibilidade (fatalidade)
da incidência da norma jurídica. É preciso esclarecer, por isso mesmo, que o
dado do conhecimento do fato constitui elemento do suporte fático da norma
jurídica, donde ser necessário a que este se concretize suficientemente. A morte
– que é o exemplo que tomamos – não entra no mundo jurídico em sua pura
natureza, mas complementada pelo seu conhecimento por alguém”.

A questão do conhecimento do fato por alguém, ou ainda a potencialidade de prova
do fato ocorrido, não diz respeito propriamente ao problema da incidência (a
não ser que o conhecimento mesmo, como fato psicológico, seja elemento do
suporte fático da norma), mas sim da aplicação. Quando se fala em prova de um
determinado fato, está-se a tratar do plano da aplicação e não mais da
incidência, que ocorre no mundo do pensamento. Se uma mulher ultrapassa o sinal
vermelho, conduzindo seu veículo, e não é vista pelo agente de trânsito, nem
tampouco fotografada pelo radar eletrônico, a norma incide infalivelmente,
qualificando juridicamente o fático, nada obstante não venha possivelmente, ou
mesmo nunca, a ser aplicada nessa situação concreta. A incidência nada tem com o conhecimento ou prova da ocorrência do fato
jurídico, e muito menos com a enunciação do evento. Ocorre no plano do
pensamento, que não é o plano da
psique da mulher infratora, que sabe ter vulnerado a norma de trânsito, no
exemplo citado. Aliás, para a incidência da norma pouco importa a ignorância
que a pessoa interessada venha a ter de sua existência ou extensão.

Torquato Castro, saudoso professor
da Faculdade de Direito do Recife, deixou bem alinhavado que a qualificação
jurídica do fático, provocada pela incidência da norma jurídica, é efeito da
causalidade jurídica (imputação, na linguagem de Kelsen). Assim, independe do
conhecimento ou vontade de uma sujeito psicologizado. Em suas palavras: “Tudo
quanto vem depois desse momento ideal de qualificação – a possível consciência,
no sujeito, quanto à existência da situação jurídica, e a do seu papel exato
como sujeito ou o exercício da atividade que lhe possa ter reservado a norma em
razão de sua posição, o reconhecimento dessa posição por parte da autoridade
que tenha função de fazê-la declarar ou atuar – já não pertence ao momento da incidência da norma, mas o de sua
aplicação”. E prossegue: “A qualificação jurídica dos elementos integrantes
da situação – sujeito, objeto e posição de sujeito ou de cada sujeito – ocorre
instantaneamente no exato momento da configuração integral do fato jurídico que
dela constitui o fundamento de existência”[73].

Ao adiante, no que mais de perto nos
interessa, adscreve Torquato Castro: “Neste caso, a norma, só pela qualificação que é seu ato próprio,
opera e axaure todo o escopo atributivo da situação, isto é, opera, e de logo
exaure, todo o ato atributivo do objeto ao sujeito, e isto por sua própria força, e sem auxílio de
qualquer ato humano a que deva recorrer. Nessa hipótese, todo ato do sujeito ou
qualquer ato de outrem será sempre externo
à situação, já que sobre a perfeição
do ato atributivo, que se deve só à norma, qualquer ato outro não terá nenhum
relevo”[74].

É por embaralhar esses conceitos e
por ter uma visão redutora do fenômeno jurídico que a teoria carvalhiana busca
excessivamente formalizar o direito, reduzindo-o à linguagem escrita da
autoridade competente.

7.
Conclusão.

As respostas ofertadas por Tárek
Moussallem às minhas críticas apenas serviram para ratificá-las. Mais ainda: se
valeram das obras de Lourival Vilanova e, em verdade, manifestaram um profundo
divórcio com o real pensamento do mestre pernambucano. Como mostramos
incansavelmente na terceira crítica, via ele o direito como idealidade (norma)
e como facticidade (fatos da vida), como dever-ser que se realiza no ser.
Diferentemente da teoria carvalhiana, Lourival Vilanova não concebia o direito apenas como um conjunto de normas, mas
sim como um conjunto de normas em efetividade. Ele,
assim como Pontes de Miranda e Habermas, cada qual a seu modo.

Quanto ao constructivismo jurídico
de Paulo de Barros Carvalho, que nada tem a ver com o constructivismo ético ou
político de Rawls, nem tampouco com a visão liberal de Dworkin, é, segundo as
palavras de Paolo Comanducci[75],
uma corrente radical da epistemologia contemporânea que nega rotundamente que
seja admissível falar de objetos, fenômenos e processos como se fossem coisas
distintas e independentes do sujeito que os conhece: “la existencia de la
llamada ‘realidad’ es una hipótesis metafísica indemostable y, desde luego,
perjudicial desde el punto de vista científico. No se trata de que, como
sostienen las corrientes hermenéuticas tradicionales, cada objeto tenga que ser
interpretado para ser conocedo, sino que cada objeto es la interpretación que de éste hace alguien, y nada más que eso”.
Trata-se, pois, de uma radical
corrente cética e relativista, que não concebe possa existir uma realidade fora
do sujeito cognoscente.

Essa visão, próxima ao pragmatismo
de um Richard Rorty, nega as conquistas do giro lingüístico, de trazer o outro
para o centro do diálogo que somos nós. Presa excessivamente à sintaxe, deixa
de lado a pragmática, esquecendo que é através do a priori da comunidade do discurso que a fala é possível, e com ela
o conhecimento. Por isso, soa estranho que o constructivista Tárek Moussallem
cite Karl-Otto Apel, ainda mais em passagem da obra “o a priori da comunidade de comunicação”, de vez que toda a obra
apeliana fustiga o solipsismo do constructivismo, buscando naquele a priori da comunidade de comunicação o
pressuposto pragmático-transcendental das ciências sociais[76].
Aqui é que resta mais uma vez evidenciado aquilo que venho denominando de sincretismo metodológico da teoria
carvalhiana, que se vale, para se sustentar, do assoalho de teorias contrárias
aos seus próprios postulados.

De qualquer sorte, restam expostas as
nossas considerações sobre as críticas formuladas pelo professor capixaba,
redigidas aqui com o único propósito de fazer ciência, debatendo a validade de
nossas proposições com pretensão de verdade. Com isso, restamos distantes de
ataques pessoais e contribuímos com o estudo crítico e sereno do direito.

Finalmente, uma última observação.
Ao contrário da leitura feita por Tárek Moussallem, não fiz qualquer afirmação
de que o professor Paulo de Barros Carvalho “demonstrasse caráter de
autoritarismo”[77].
De modo algum cometeria essa indelicadeza, até por que não tive a honra de
travar relação pessoal com ele. O que disse – e repito – foi que o uso da
palavra “súdito” para denominar o contribuinte é sinete revelador do
autoritarismo à base da teoria carvalhiana, que ao afirmar que o intérprete
constrói a norma, termina por subtrair do contribuinte a sua cidadania fiscal.
No contexto da minha crítica, refutava aquela assertiva segundo a qual “o juiz
não erra nunca; ele prescreve”, nascida da pena de Gabriel Ivo. Dizia que essa
visão do fenômeno jurídico ablegava o sentido maiúsculo do Estado Democrático
de Direito, que ficava submetido a um autoritarismo hermenêutico de quem pode
mais: aquele que tem a última palavra, o fisco.

Com essas considerações, espero
estejam superados os maus entendidos, decorrentes de uma leitura apressada e
apaixonada dos meus escritos. E sigamos adiante, porque o diálogo segue no
contexto do mundo da vida, no qual estamos inseridos.

 

Notas: