Força probante do compromisso de compra e venda de imóvel sem registro e o princípio da pacta sunt servanda

Resumo: É notável a influência do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel para a realidade imobiliária pátria. Em que pese a transmissão do direito de propriedade dependa de registro do título translativo no Registro de Imóveis, o ordenamento jurídico nacional reconhece as transações imobiliárias formalizadas a partir do citado compromisso particular sem registro, hipótese hábil também com vistas a conferir ao compromissário comprador, direito obrigacional em face do alienante. Dessa forma, e diante dessa hipótese, ou seja, quando a compra e venda materializa-se em instrumento particular sem registro, é que surgem diversos conflitos doutrinários e jurisprudenciais: de um lado, o adquirente postula prevalência sobre o imóvel; de outro, credor do alienante requer a penhora sobre o bem. O presente artigo tem como fim dissertar acerca do uso fraudulento do compromisso de compra e venda de imóvel sem registro e, da mesma forma, constatar o adequado valor probatório do citado instrumento particular, no que diz respeito ao merecimento discutido em eventual, considerando disputa com credor penhorante do bem.

Palavras-chaves: Direito Imobiliário. Compromisso de compra e venda.  Força Probante.

Abstract: It is remarkable the influence of the purchase commitment agreement and the sale of property for real estate reality homeland. Despite the transfer of property rights depends on transmissive title registration in the Property Registry, the national law recognizes the formalized real estate transactions from said particular commitment without registration, skilled hypothesis also in order to give the buyer obligatory right in the face of the seller. Thus, and on this hypothesis, that is, when buying and selling materializes in particular instrument without registration, arising diverse conflicts conflicts doctrinal and jurisprudential: on one hand the buyer posits prevalence on the property; another, alienating the lender requires the attachment of good. This article has the purpose lecture about the fraudulent use of purchasing and selling property without registration, and similarly find the appropriate probative value of that particular instrument, with respect to the deserving discussed possible in dispute with lender well.

Keywords: Real Estate Law. Selling and Buying Comittment. Probative Force Mark

Sumário: Introdução. 1. Conceitos de contrato e a pacta sunt servanda 2. Compromisso de compra e venda de imóvel. 3. Registro imobiliário 4. Súmula 84 do superior tribunal de justiça 5. Da força probatória do compromisso de compra e venda sem registro6. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Nota-se, nas práticas de compra e venda de imóveis urbanos, que grande parte desses negócios jurídicos é efetivada por meio da simples utilização do contrato de compra e venda, vulgarmente denominado contrato de gaveta, amplamente utilizado como instrumento de garantia do negócio.

Isso ocorre, tendo em vista o desconhecimento sobre o tema, ou ainda, pela falta de recursos financeiros suficientes, aptos a efetivar o registro da escritura pública em cartório; da mesma forma, a prática é tão presente que, por vezes, há a impressão de ser a juridicamente exigida.

Porém, forçoso é questionar a extensão da validade jurídica de um instrumento provisório, como o contrato de compra e venda.

O termo de compromisso de compra e venda de imóvel é contrato válido, enraizado ao ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, às vezes, utilizado de forma maliciosa para dificultar o exercício de direto de terceiro.

O trabalho diário na execução civil revela que vários compromissos particulares de compra e venda de imóveis, por vezes, são utilizados como formas forjadas para fraudar a execução de serviços idôneos, dotados de boa-fé.

A presente pesquisa tem por finalidade demonstrar os indícios da má utilização do compromisso arbitral, à luz do ordenamento jurídico pátrio, com vistas a demonstrar a melhor alusão probatória do compromisso de compra e venda de imóvel.

Antes, porém, carece ser mencionado que o assunto nada possui de inusitado. Pelo contrário, trata-se de matéria muito dissecada nas lides propostas pelo país, apesar de que, às vezes, não recebe a solução mais clara diante do sistema processual vigorante.

O ápice do problema proposto concerne em verificar se o instrumento particular de compra e venda reflete com fidelidade a data de imissão, na posse do imóvel pelo compromissário comprador.

Dessa forma, serão abordadas temáticas atinentes a questionamentos, quanto ao compromisso de compra e venda e sua efetivação de registro, por meio de escritura pública, ou ainda, quanto ao contrato particular levado a registro no Cartório de Imóveis. Nessa toada, a publicidade do ato, levado a registro, permite constatar com segurança a data da compra e venda.

Entretanto, a problemática consiste quanto ao compromisso de compra e venda de imóvel, quando não houver registrado deste e, ao mesmo passo, estar desacompanhado da omissão de nota de publicidade, por exemplo, de substancial reconhecimento de firma das partes, ou ainda, de cópia autenticada do instrumento contratual, vulgarmente denominado: contrato de gaveta. Diante disso, tal instrumento particular propicia evidente margem de dúvida quanto ao verdadeiro tempo da celebração do negócio jurídico.

Insta dizer que, penhorado um imóvel, não raro é o fato de que o exequente depara-se com terceiro embargante, o qual vem ao processo com a finalidade de reivindicar a precedência sobre o bem.

Nessa baila, faz-se imprescindível discutir acerca do citado instrumento contratual, no sentido de verificar se constitui prova idônea quanto à efetividade da compra e venda, a ponto de impossibilitar a penhora promovida pelo exequente.

CONCEITOS DE CONTRATO E A PACTA SUNT SERVANDA

Os contratos podem ser definidos como uma relação obrigacional de natureza patrimonial, sendo bilaterais ou plurilaterais, ou seja, no contrato, as obrigações dispostas tomam força de lei entre os contratantes, gerando obrigações e direito às partes, bem como relação entre as pessoas e os bens (VENOSA, 2011).

A esse grau de relacionamento contratual, no sentido genérico, denominava-se de Direitos Pessoais e Direitos Reais. Sabe-se que, inegavelmente, os indivíduos se relacionam movidos por interesses. Logo, com vistas a regularizar tais interesses, sem que, ao mesmo tempo, haja conflitos, tornando-se pacífica a convivência humana, se faz necessária a existência de deposições normativas, cuja premissa seja definir os direitos e obrigações.

Dessa forma, o vínculo contratual se efetiva, ao passo em que, uma ou mais pessoas cumpram com as prestações de caráter patrimonial, em favor de outrem, ou seja, obrigações legais. Assim, o mecanismo legal que se utiliza para tornar obrigatória a contraprestação obrigacional advém de fonte previamente constituída, isto é, de elemento gerador, do qual decorre a fonte jurídica obrigacional, qual sejam os contratos.

Nessa toada, o contrato é negócio jurídico, bem como espécie de ato jurídico bilateral, que tem por propósito gerar obrigações entre as partes.

Pode-se, dessa maneira, compreender que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, logo, para sua celebração, faz-se necessário o concurso de dois ou mais indivíduos, com a finalidade de regular interesses privados das partes, gerando direitos e obrigações.

O contrato é definido com uma espécie de negócio jurídico, assim, tem-se que sua natureza é bilateral ou plurilateral, então, para sua concretude, é necessária a livre disposição de vontades, pois é ato regulamentar de interesses privados (DINIZ, 2014).

Segundo Diniz (2014), a essência do contrato, como negócio jurídico, é a autorregulamentação dos interesses particulares, a qual deve ser reconhecida pela ordem constitucional e jurídica, que lhe oferece força normativa; dessa forma, em um contrato, as partes envolvidas acordam em conduzi-lo, segundo preceitos e disposições pré- determinadas, uma em face de outra, acordando seus interesses, extinguindo, criando ou modificando obrigações.

Diante disso, os contratos são, a priori, reconhecidos pela disposição dos contratantes, sendo reconhecidos pela norma jurídica.

As disposições contratuais são regidas por obrigações contratuais, que se originam de princípios, tais como, o da autonomia da vontade, do qual se extrai a liberdade contratual das partes, que é determinada pela disposição de estipular as cláusulas como melhor entenderem, mediante acordos de vontade.

Nesse mesmo sentido, também se faz importante observar o princípio do consensualismo, visto que, segundo Diniz (2014), basta o simples acordo das partes para gerar um contrato com validade, pois não se exigem regras formais para que exista a vinculação contratual, mesmo que existam contratos cuja forma solene possui validade condicionada à disposição de alguma formalidade definida em lei. Mas, é preciso lembrar que, em regra, os contratos são consensuais, ou seja, o mero consentimento tem o poder de criá-los.

Nesse ínterim, é extremamente importante citar o princípio da função social do contrato, o qual, de acordo com Venosa (2011), foi adotado pela nova teoria geral contratualista, juntamente com os princípios do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva, com o intuito de proporcionar às partes equilíbrio e isonomia nas relações contratuais. Isso se expressa no Código Civil de 2002, ao dispor no artigo 142 que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Nesse sentido, Miguel Reale dispõe que: “Um dos pontos altos do Código Civil está em seu Art. 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade (REALE, 2015, p. [?])”.

Conforme Venosa (2011, p. 377), o fato de o Código Civil de 2002 mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (art.421) e a açular os contratantes a portarem-se com probidade e boa-fé (art.422), abre toda uma perspectiva no universo contratual, embora os princípios já fossem plenamente conhecidos no passado. Trata-se de aplicação moderna da nova dialética do Direito.

O princípio supracitado é fruto da evolução histórica, bem como das mudanças ocorrida na sociedade, de forma que o Estado passa a adotar o intervencionismo nas relações humanas particulares. “Haverá um intervencionismo, cada vez maior, do Estado nas relações contratuais, que deixa conceitos como o individualismo e o voluntarismo, símbolo do liberalismo decadente, do século XIX de lado, e passa a ter preocupações de ordem social, com a imposição de um novo paradigma, o princípio da boa-fé objetiva e a busca do Estado Social (ROTTA, 2008, p.194-218 apud SANDRI, 2011, p.122)”.

É importante ressaltar que, no entanto, os contratos foram reconhecidos formalmente após o advento da Revolução Francesa, entre as transições do Estado absolutista para o liberal, momento em que surgiu o liberalismo econômico e o voluntarismo.

Ocorre que, na sociedade contemporânea, as relações contratuais são vislumbradas diante da perspectiva social e não somente no enfoque individual, pois as relações contratuais passaram a interferir tanto positiva quanto negativamente nas relações coletivas, uma vez que a função social traz em si preceitos de ordem jurídica e social (SILVA, 2011).

Tal princípio protege interesses coletivos diante da perspectiva de interesses individuais, visto que a função social dos contratos foi inspirada na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXIII, que limita o direito de propriedade ao atendimento da função social (GONÇALVES, 2013).

Por outro lado, a legislação não definiu objetivamente o que seria a função social do contrato, dessa forma, podem-se atribuir diversas interpretações ao referido dispositivo infraconstitucional, o que pode propiciar a declaração de nulidade de cláusulas contratuais ou, até mesmo, a nulidade de todo contrato.

É certo que a pacta sunt servanda, princípio basilar que norteia a obrigatoriedade nas relações contratuais, perdeu força com a limitação trazida pela função social do contrato (MARQUES, 2007).

Dessa forma, questiona-se: como conviver com as disposições da função social de contrato, sem entrar em conflito com a pacta sunt servanda, com vistas a não permitir que os negócios jurídicos percam segurança e credibilidade.

Conforme já citado, a supremacia da vontade e do interesse individual faz lei entre as partes, assim, as obriga a cumprir o que anteriormente foi acordado, mesmo em alguns casos em que o conteúdo molda-se de forma viciada. A vontade dos contratantes, elevada ao status de lei, proporcionava validade ao acordo, pois, assim, estabeleceram (acordaram) os contratantes (DINIZ, 2014).

Não obstante, assevera Alves (2010), hoje em dia, o contrato é visualizado como produto do contexto da realidade social. As disposições principiológicas da função social do contrato são fruto da realidade social. Nesse sentido, sua função é permitir um maior controle das atividades contratuais, provenientes das relações privadas, com a finalidade de se evitar prejuízos sociais, advindos dessas relações.

Portanto, a lei adotou uma linha de atuação condizente com a realidade contemporânea, oferecendo maior relevância às necessidades coletivas e não aos interesses individuais, pois a função social, como princípio das relações contratuais, proporciona ao intérprete e ao aplicador do direito a possibilidade de mitigar que liberdade contratual seja exercida de forma exagerada ou abusiva.

Da mesma forma, o equilíbrio contratual, traduzido pela função social do contrato, notadamente, enaltece a premissa de que o negócio pactuado deve atender aos interesses sociais, portanto, ser socialmente efetivo e justo, sem trazer prejuízos à coletividade (SANDRI, 2011).

Percebe-se, então, que o advento do princípio da função social, em momento algum, acarretou o despacho da autonomia da vontade ou da força obrigatória, mas, simplesmente, é mecanismo regulador, cuja finalidade é a de limitar suas consequências, uma vez que a função social do contrato não acabou com a aplicabilidade dos demais princípios clássicos, apenas atenuou os reflexos, limitando-os aos interesses da coletividade.

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL

O contrato de compromisso de compra e venda encontra-se disciplinado nos artigos 1.417 e 1.418, do Código Civil, dentro do capítulo que dispõe acerca da sistemática contratual. O compromisso de compra e venda é utilizado, por vezes, como espécie de contrato preliminar, com vistas a efetivar futuro negócio jurídico. Nesses termos, o compromisso de compra e venda tornou-se modalidade de contrato bastante difundida, em tempos hodiernos.

Sendo assim, ressaltem-se as disposições concernentes ao compromisso:“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. “ Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Da mesma forma, o direito do promitente comprador encontra-se insculpido no rol dos direitos reais de que dispõe o artigo 1.225, inciso VII, do Código Civil. Logo, o compromisso de compra e venda é, notadamente, um contrato preliminar que visa a realização de um futuro contrato de compra e venda. (SANTOS, 2013).

A citada modalidade contratual, quando celebrada de forma válida, tem o condão de produzir efeitos para as partes envolvidas, restando, desse modo, a posterior obrigação quanto à compra e venda do objeto a contendo (GOMES, 2008).

O compromisso de compra e venda de bem imóvel se consolida com base em um contrato preliminar, disciplinado nos termos dos artigos 462 a 465 do Código Civil, ou seja, tais artigos dispõem sobre o fato de que os contratantes se obrigam a celebrar contrato de compra e venda, nos termos das cláusulas previamente estipuladas, já que implementadas as condições do compromisso.

O contrato de compromisso de compra e venda tem como regra a particularidade de poder prevalecer como título hábil a fundamentar um direito real à aquisição de imóvel, caso registrado no Cartório do Registro de Imóveis.

Para tanto, o documento deve atender cumulativamente a dois requisitos, quais sejam, ser celebrado em forma escrita (instrumento público ou particular) e, ao mesmo passo, conter cláusula de arrependimento.

A espécie de contrato que está sendo discutida evidencia-se diante do caráter bilateral, uma vez que sua denominação refere-se à compra e à venda, sendo, dessa forma, inadequado denominá-lo promessa de venda; assim, promessa de venda é designação adequada a outro contrato preliminar, contudo, unilateral, disciplinado nos termos do artigo 466 do Código Civil, o qual somente vincula a parte promitente vendedora e, por outro lado, confere à outra parte, qual seja a promissária, o direito protestativo de celebrar o contrato principal. (GOMES, 2008).

REGISTRO IMOBILIÁRIO

Os serviços notariais e de registro, nos termos do artigo 1° da Lei dos Notários e Registradores, qual seja Lei n° 8.935/1994, tem, segundo Dallabona (2014), como atribuição garantir, dentre outros: a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.

Os serviços notariais são prestados pelo notário ou, ainda, denominado tabelião; também, oficial de registro, registrador; tais profissionais do direito têm poder delegatório, bem como são dotados de fé pública, a quem é dado o exercício da atividade notarial e de registro.

Já ao registrador de imóveis, cabe a prática de registro de direitos reais relativos a imóveis situados em determinada circunscrição geográfica, bem como a prática de outros atos previstos na Lei nº 6.015/1973” (LOUREIRO, 2012, p. 230).

Diversos são os princípios que norteiam o sistema registral, dentre os quais, encontram-se a publicidade, a fé pública, a legalidade, a presunção de validade dos atos, da oponibilidade.

O ordenamento jurídico brasileiro dispõe, no artigo 108, do Código Civil de 2002, que a escritura pública é elemento essencial à validade dos negócios jurídicos, os quais visem à constituição transferência, modificação ou renúncia de direitos reais imóveis, o qual tenha valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no Brasil (LOUREIRO, 2012).

Porém, a regra é excepcionada pela primeira parte do dispositivo, que dispõe sobre a necessidade de escritura pública poder ser afastada, com base em disposição de lei especial.

Tem-se, portanto, que a escritura pública é o ato notarial, por meio do qual o tabelião confirma as manifestações de vontade, com vistas à criação de atos jurídicos.  

Insta dizer, entretanto, que dentre as exceções a essa regra, há o artigo 108 do Código Civil, no qual se tem o compromisso de compra e venda que, em que pese constituir direito real, após o registro, pode ser lavrado por instrumento particular, de acordo com as disposições do artigo 1.417 do mesmo Código.

Ademais, os requisitos da escritura pública estão disciplinados no artigo 215 do Código Civil, bem como na Lei n° 7.433/85 e, por derradeiro, no Decreto n° 93.240/86; não obstante, em normas editadas pelas Corregedoras-gerais de Justiça de cada Estado da Federação (BALBINHO FILHO, 2012).

Por outro lado, o escrito particular registrável é o documento ao qual a lei atribui força declaratória, translativa ou extintiva, de direito real a imóvel, da mesma forma que seja hábil a satisfazer os requisitos formais, indicados no artigo.

SÚMULA 84 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Como já citado no tópico anterior, em regra, apenas o registro público do título tem o poder legal de transferir a propriedade, ação que atribui ao proprietário o poder de resguardar o seu patrimônio, nas formas previstas em lei. Por outro lado, a ausência de registro em cartório público somente gera efeitos e obrigações entre as partes contratantes, logo, em regra, não produz qualquer efeito perante terceiros.

“Nada obstante, está pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desde a edição da súmula 84 (DJ 2/7/1993), a possibilidade, em processo de execução, de proteção de bem imóvel penhorado por meio de embargos de terceiro, por promitente comprador que não tenha registrado título translativo de propriedade na matrícula do imóvel, e que detém a sua posse, mesmo estando o imóvel registrado em nome do promitente vendedor. (DALLABONA, 2014, p. [?]”).

O Superior Tribunal de Justiça, por meio de entendimento sumulado, entendeu que o compromissário comprador tem legitimidade ad causam em defesa da posse sobre imóvel penhorado, em execução movida contra o promitente vendedor (BATTAUS, 2013).

Nesse contexto, a legitimidade subsiste mesmo diante da ausência de registro público do contrato. Ainda, conforme enunciado da súmula 84: “É admissível a oposição de embargos de terceiro legitimais em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro” (BALBINHO FILHO, 2012).

Na mesma baila, Advocacia-Geral da União disciplinou a Súmula n.º 52, de 3 de setembro de 2010, a qual aduz que: "É cabível a utilização de embargos de terceiros fundados na posse decorrente do compromisso de compra e venda, mesmo que desprovido de registros."

Diante disso, em que pese a transferência do direito de propriedade somente se aperfeiçoar diante do registro do título translativo no Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.245, Código Civil, centenas de milhares de negociações de imóveis são efetivadas a partir desses contratos particulares; em muitas ocasiões, de modo muito simples, ou seja, mediante a emissão de recibos, sinal de arras ou “termo de transferência de posse” (BATTAUS, 2013).

Tal negociação nem sempre evidencia má-fé do alienante ou mesmo conluio com o adquirente, com vistas a lesionar direito de terceiro. Porém, em muitas oportunidades, a falta de informação, aliada ao alto custo dos emolumentos cartorários, contribuem para que as negociações ocorram nessa maneira.

Logo, atento à realidade pátria, o Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a legitimidade ad causam ao compromissário comprador, possuidor de direito obrigacional, em face do promitente vendedor.

Insta dizer, entretanto, que o posicionamento jurisprudencial foi causa de divergência, correspondente ao enunciado da Súmula 621 do Supremo Tribunal Federal, que, conhecedor da realidade das práticas contratuais, impedia a defesa judicial da posse, quando da ausência do registro imobiliário do contrato. A citada Súmula dispunha que: “Não enseja embargos de terceiro à penhora a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis” (BATTAUS, 2013).

Da mesma forma, bem como diante da preocupação de se proporcionar segurança jurídica às relações contratuais, o Supremo Tribunal Federal prestigiava, até então, o entendimento, segundo o qual, é dono do bem aquele que figura como tal no fólio real. Logo, não há o que falar em direito real oponível a terceiro, decorrente do registro do contrato, de forma que subsistiria simples vínculo obrigacional entre os contraentes. Efetivada a perda do imóvel, em face do credor penhorante, era dado ao compromissário comprador apenas a oportunidade de reclamar perdas e danos junto ao devedor alienante.

Diante disso, o panorama evidência o entendimento extraído da Súmula 84, do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que, ao compromissário comprador, cabe somente o direito de ação aos embargos de terceiro, não sendo proibido, entretanto, questionar acerca da data da compra e venda que, então comprovada a partir de instrumento particular, mesmo não registrado, e ainda diante da ausência de nota de publicidade.

Vê-se, assim, que o enunciado da Súmula 84 é, notadamente, processual, uma vez que, ao compromissário comprador é possível a ação de embargos de terceiro; entretanto, isso não garante, veementemente, a proteção possessória com base na demanda, já que o direito somente será deferido caso provado que a compra e venda é anterior à ação demandada pelo credor e, do mesmo modo, sendo mecanismo hábil a reduzir ao devedor alienante à insolvência (LOUREIRO, 2012).

É necessário, entretanto, que os Embargos de Terceiro, em situações análogas, não sejam somente liminarmente indeferidos, porém, devidamente processados e analisados o caso em concreto. O papel primordial da instância ordinária é de sopesar as provas levadas aos autos, a fim de se certificar quanto a real data do negócio de compra e venda.

Possível contatar que, no terreno probatório, a Súmula 84, do STJ, privilegia o compromissário comprador, ainda que esse tenha registrado ou não o contrato, sem, contudo, impedir a ação de embargos de terceiro, pela discussão com o credor penhorante.

Outro ponto relevante diz respeito às críticas feitas à Súmula 84, do STJ, sob argumentos de que a mesma causa insegurança jurídica, ao salvaguardar o direito à posse do promitente comprador, que restou omisso ao contrato e ao registro.

Ainda, segundo Loureiro (2012), o enunciado da Súmula desprestigia, bem como enfraquece o registro imobiliário pátrio, pois os registros no direito pátrio possuem presunção juris tantum. Dessa forma, admitem prova em contrário, entretanto, isso, por vezes, não é o que ocorre na realidade diária dos registros, ante a celeuma da celebração de negócios, por meio de contratos particulares de compra e venda, desprovidos de registro.

DA FORÇA PROBATÓRIA DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA SEM REGISTRO

Diante do até aqui exposto, verifica-se a substancial necessidade de reflexão quanto ao valor probatório dispensado ou não aos contratos particulares isolados, os quais, por vezes não registrados, bem como desacompanhados de mínima nota de publicidade, tais quais o compromisso de compra e venda.

Entretanto, antes de outras observações, imprescindível é conhecer a forma e o meio de prova do negócio jurídico de compra e venda.

Com efeito, tem-se que esse procedimento dispensa a forma solene, que por razões de ordem prática disciplina acerca da forma livre ao compromisso de compra e venda, nos termos do artigo 107, Código Civil, em que a aparente insegurança é sopesada pela necessidade de registro do contrato, no Cartório de Imóveis, com fim de atribuir força de direito real ao compromissário comprador.

O fundamento legal desse registro está, como já citado, espalhado em diversos diplomas legais, na seara nacional, os quais contemplaram a espécie contratual, sendo válido citar: o Decreto-lei 58/37 (art. 11), Lei 649/49, Lei 6.776/79 (art. 26) e o artigo 1.417 do atual Código Civil, que admitiu sua celebração por instrumento particular. Logo, a escritura pública somente é exigida posteriormente para transmissão da propriedade, no termos do artigo 108, do Código Civil (BALBINHO FILHO, 2012).

Quando da eventual averiguação da prova da compra e venda, efetivada por instrumento particular, em especial, quanto a sua repercussão na esfera jurídica de terceiro, convém trazer à baila regra legal, disciplinada no artigo 221 do Código Civil:  

“Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”. 

Diante na análise do artigo supracitado, consta-se que o legislador considerou desnecessário o reconhecimento de firma à ratificação da validade do contrato celebrado entre as partes.

Porém, terceiros permanecem atingidos diante dos efeitos, mesmo nas ocasiões em que o negócio envolva cessão de direitos, se o instrumento não for a registro público. Em síntese, apenas atinge a terceiros o contrato ao qual se conferiu determinada publicidade.

Como já citado, o registro público é mecanismo legal, apto a propiciar publicidade aos atos a ele submetidos, cuja efetividade passa a atingir não apenas as partes, mas também, a terceiros. Logo, para que o instrumento particular tenha a possibilidade de gerar efeito erga omnes e não apenas Inter partes é essencial a sua inscrição no registro público.

Todavia, cediço que a Súmula 84 do Superior Tribunal de Justiça, por vezes criticada, bem como arraigada do princípio da função social e da pacta sun servanda, fez, para muitos intérpretes do direito vista grossa quanto as disposições normativas, atinentes ao registro de imóvel (LOUREIRO, 2012).

O Superior Tribunal de Justiça conferiu interpretação finalística à Lei de Registros Públicos: com o objetivo de enaltecer a justiça social, comtemplou à exigência do registro público, condição legal para eficácia do negócio jurídico perante terceiros, nos termos do artigo 221 do Código Civil. Dessa forma, autorizou a propositura dos embargos de terceiro, mesmo que ausente o registro público do contrato (BATTAUS, 2013).

No entanto, apesar da opção pretoriana pela desnecessidade do registro público, nem sempre, na seara judicial, o instrumento particular será reconhecido como meio de prova, apto a comprovar a data da compra e venda.  Sendo assim, caso apresentado a terceiro que não participou de sua formação, ou seja, ao credor penhorante, a data do instrumento particular deve obedecer a uma das premissas impostas pelo legislador, nos termos do artigo 409 do Código de Processo Civil, de 2015, in verbis: “Art. 409 A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.

Parágrafo único.  Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular: I – no dia em que foi registrado; II – desde a morte de algum dos signatários; III – a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários ;IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;V – do ato ou do fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento”.

Entre as partes signatárias do documento, em caso de dúvida quanto à data, é oportunizado prová-la com base nos meios admitidos em direito. No entanto, perante o terceiro, que não participou da sua formação, tem-se a presunção de datado o documento, a partir do momento em que foi verificada uma das hipóteses disciplinas no artigo 409, do Código de Processo Civil.

Insta dizer, entretanto, que as presunções não são propriamente quanto à data da celebração do negócio; contudo, do último limite temporal quanto à formação do documento.

Dessa maneira, devem vigorar, perante terceiro, já que mais benéfico; há ainda a possibilidade de se demonstrar, a quem interessar, que o compromisso restou celebrado em momento antecessor ao resultante da aplicação da presunção, a qual, em caso de ser relativa, admite prova em contrário (BATTAUS, 2013).

Nesse caso, descarta-se a hipótese do insculpia no inciso I, uma vez que aqui se tem justamente o revestimento de instrumentos particulares sem registro público, compromisso de compra e venda, bem como os disciplinados nos incisos II e III, não tratados quanto à problemática desse estudo; por outro lado, as disciplinadas nos incisos IV e V são as mais hábeis a justificar demandas, instauradas em razão de imóveis negociados por meio de compromisso particular de compra e venda sem registro (SANTOS, 2013).

Ademais, em sede de embargos de terceiro, na contenda judicial, instaurado com o credor penhorante, não se deve atribuir qualquer valor probatório ao instrumento particular sem registro e desprovido de indícios de publicidade, tais como, reconhecimento de firma ou cópia autenticada do respectivo documento, visto que os atos praticados por registrador e tabelião, dotados de fé pública, atribuem segurança jurídica ao negócio, o que faz torná-lo incontroverso, ou seja, o ato de compra e venda ocorreu em momento antecessor à sua prática.

CONCLUSÃO

O compromisso particular de compra e venda de imóveis é amplamente utilizado em terras brasileiras, assim como possui notável compromisso social. O instituto proporciona o aumento considerável de transações imobiliárias, diante da quitação a prazo, além do adiamento da transferência do domínio do bem.

O ordenamento jurídico nacional ainda discute as disposições concernentes ao tema, da mesma forma que é evidente a preocupação do legislador quanto à necessidade de consolidar uma posição aceitável em relação ao compromissário comprador, em face aos abusos praticados pelo alienante.

Em contraponto, a segurança jurídica, decorrente do registro público, por vezes, nota-se equivocada preferência pela celebração de compromissos de contratos de compromisso de compra e venda em absoluta desconformidade com a norma civilista, isto é, a consolidação do mesmo sem qualquer registro ou mesmo outro elemento público, tal como, por exemplo, reconhecimento de firma das partes.

Diante dessa celeuma contratual, nota-se o aumento das demandas no judiciário, cujo objeto primordial é o de livrar o bem de penhoras em favor de terceiro, credor do promitente vendedor.

Em relação a isso, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se de forma pacífica pelo cabimento de embargos de terceiro, quando da inexistência do registro público do compromisso de compra e venda; muitas vezes, ao adquirente, é reconhecida a primazia sobre o bem.

Nessa toada, surgem diversas decisões judiciais cuja finalidade é dar cabo aos conflitos dessa espécie, por vezes, com base em aplicação rasa da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça.

Contudo, antes de se discutir a inexistência de registro de penhora, deve-se saber se o instrumento particular, realizado em desconformidade com a legislação civilista, constitui prova idônea quanto ao tempo da celebração da compra e venda.

Verificada a impossibilidade do reconhecimento da idoneidade do compromisso de compra e venda, quanto ao aferimento da data de realização, resta senão a possibilidade de impugnação da data por terceiro (credor penhorante), de forma que a solução deve ser mantida nos termos do Código de Processo Civil, que pressupõe como verdadeiro datado o documento quando de sua apresentação em juízo.

Na mesma baila, insta asseverar que, no termos da hodierna codificação civil, prevalece o entendimento de que o contrato deve atender à sua função social, ou seja, os negócios jurídicos não devem ou podem lesionar interesse de terceiros.

Ante o exposto, é possível constatar que não se pode rejeitar veementemente o valor probatório, incialmente dado ao instrumento particular, sem a menor nota de publicidade, ou mesmo outro elemento apto a comprovar que a compra e venda é antecedente à execução, uma vez que tal entendimento comportaria temerária conclusão.