Fornecimento de medicamentos: um conflito entre os entes federativos e o poder judiciário

Resumo: Este estudo versa sobre a responsabilidade do Estado na prestação de saúde a coletividade, mais especificamente em relação ao fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares e realização de procedimentos cirúrgicos e a intervenção do Poder Judiciário na atuação do Poder Executivo para garantir a efetivação do direito fundamental à saúde.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Direito à saúde. Responsabilidade solidária. Princípio da reserva do possível.

Sumário: 1 – introdução. 2 – direitos fundamentais, direito à dignidade humana e o direito à saúde. 3 – da responsabilidade solidária entre os entes públicos: união, estados e municípios. 4 – das normas que disciplinam o fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares e realização de procedimentos cirúrgicos.  5 – conclusão

1.  Introdução

Inicialmente cumpre-se analisar o enorme problema enfrentado pelos Municípios quando se trata do fornecimento de medicamentos excepcionais a Pacientes pontuais, em virtude de determinação do Poder Judiciário.

É importante ressaltar que o Brasil possui um dos maiores sistemas integrado de saúde do mundo, conforme dados colhidos junto ao Ministério Nacional da Saúde. É certo que muitos atacam a sua efetividade em relação ao contingente de usuários, entretanto a referida discussão não será abordada aqui.

A União, os Estados e os Municípios estão sendo constantemente acionados pelos administrados para dar cumprimento a inúmeros processos relacionados ao fornecimento de medicamentos de elevado custo, bem como a realização de procedimentos cirúrgicos de alta e média complexidade, além do fornecimento de todo tipo de suplemento alimentar.

O acréscimo exorbitante de demandas judiciais com intuito de fornecimento de medicamentos por parte dos Entes Federados demonstra a ineficiência do Poder Executivo na implementação de políticas de saúde pública, havendo assim, flagrante desrespeito a Carta Magna, mais especificamente ao artigo 196 do texto constitucional.

É certo que a população vive com um déficit enorme não apenas financeiro, como de recursos de saúde e de alimentos, entretanto, apesar do Poder Público ser responsável constitucionalmente pela garantia dos princípios da cidadania e da dignidade da pessoa humana, bem como ser responsável pela erradicação da pobreza e a marginalização (artigos 1º e 3º da Constituição Federal), não há como ele arcar com todos os problemas e solucioná-los de plano.

É imprescindível que seja observado e respeitado o princípio da reserva do possível, vez que o Poder Público não possui recursos financeiros infinitos e nem pessoal suficiente para solucionar todos os problemas da sociedade, ainda que seja um País extremamente rico em recursos financeiros e naturais.

A Paraíba é um Estado pobre, comparado aos demais Estados da República Federativa do Brasil. É um Estado integrante da região Nordeste e que sofre bastante com a falta de água, sendo castigado constantemente pela seca. Assim, com todos esses problemas, sua população necessita de diversas formas de ajuda e a que mais se destaca, é a necessidade de fornecimento de medicamentos e suplementos alimentares, bem como a realização de procedimentos cirúrgicos.

Como tais necessidades não estão sendo supridas livremente pelo Poder Público, a população está buscando o Poder Judiciário para solucionar tais problemas e este concede as tutelas pleiteadas aleatoriamente, sem analisar caso a caso.

2. Direitos fundamentais, direito à dignidade humana e o direito à saúde

Os direitos fundamentais são aqueles direitos da pessoa humana que são reconhecidos e garantidos constitucionalmente frente ao Estado (SARLET, 2006). Podem ainda ser entendidos como os direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado, tendo efeitos diretos exclusivamente na relação indivíduo-Estado, e efeitos indiretos nas relações entre indivíduos. Em suma, os direitos fundamentais são direitos que o homem obtém pelo simples fato de ter nascido, são inatos a ele e possuem extensão universal (PILAU SOBRINHO, 2000).

Os direitos fundamentais dividem-se em três gerações: direitos individuais, direitos sociais e os direitos coletivos. Os direitos de primeira geração são os direitos individuais, dando ênfase ao princípio da liberdade. Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, destacando-se o princípio da igualdade. Já os direitos de terceira geração são os direitos coletivos, em que se sobre sai o princípio da fraternidade ou solidariedade.

Consoante o entendimento de SARLET, os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional, representando, assim, não apenas parte da Constituição Federal formal, mas também o elemento nuclear da Constituição material. Os direitos fundamentais são a base da sociedade, não havendo possibilidade de formação e convivência em sociedade, caso não houvesse a observância destes, ainda que não de forma efetiva.

O direito à dignidade humana também está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, estando assim disposto:

“Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(…)

III – a dignidade da pessoa humana.”

A dignidade da pessoa humana pode impor o fornecimento de prestações materiais pelo Estado, que permitam uma existência autodeterminada, sem o que a pessoa, obrigada a viver em condições de penúria extrema, se veria involuntariamente transformada em mero objeto do acontecer estatal e, logo, com a violação do princípio da dignidade da pessoa humana (SCHWARTZ, 2001). Destarte, é evidente o liame entre a dignidade humana e os direitos fundamentais.

De acordo com Dallari, a vida é o bem primordial de qualquer pessoa, seu primeiro valor moral. Juntamente com a vida nasce a dignidade, e por este motivo é devido a invocação da mesma para proteger e garantir à saúde (SCHWARTZ, 2001).

A saúde é um direito fundamental e está garantido na Carta Magna, sendo de elevada importância para todos os indivíduos. A sua inclusão no ordenamento jurídico é fruto da evolução dos direitos fundamentais e da vitória daqueles que tanto batalham por tais direitos.

A saúde está entre os principais componentes da vida, sendo pressuposto indisponível para sua existência, bem como elemento fundamental para a qualidade de vida (SCHWARTZ, 2001). Assim, não há que se pensar em uma vida com qualidade, sem que esteja presente o elemento saúde e por este motivo é indispensável que o Poder Público dispense seus esforços a fim de promover políticas públicas direcionadas e efetivas à saúde da população.

O Estado tem o poder e o dever de sistematizar a forma como devem ser observados os princípios a fim de garantir os direitos. É certo que o ente público tem obrigação de obedecer ao princípio da legalidade e respeitar a previsão orçamentária, mas é imprescindível, também, que as atividades estatais estejam vinculadas ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo abster-se e ter condutas no sentido de efetivar e proteger a dignidade do indivíduo e da sociedade em geral.

De acordo com os ensinamentos de Sarlet e Figueiredo, o direito à saúde pode ser incluído na classificação dos direitos fundamentais em dois pontos: direito de defesa e direito de prestação. Quanto ao direito de defesa, o direito à saúde assume a condição de um direito a proteção da saúde, ou seja, disponibilização de políticas com o fim principal de garantia e manutenção da saúde. Já em relação ao direito de prestação, este consiste na realização de atividades a fim de assegurarem a fruição do direito, incluindo nessas o fornecimento de materiais e serviços, como atendimento médico e hospitalar especializado, entrega de medicamentos e suplementos alimentares, realização de exames e procedimentos cirúrgicos, bem como a prestação de tratamento médico, ao titular do direito fundamental.

As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se em um sistema único, organizado de maneira descentralizada entre os Entes da Federação, com direção simples em cada esfera de governo, como preconiza o artigo 198 da Constituição Federal de 1988. Assim, fica garantido o atendimento integral, com prioridade para as atividades com fins de prevenção, sem qualquer prejuízo dos serviços assistenciais e que haja a participação efetiva da comunidade (BARROS, 2006).

Nesse sentido, o direito à saúde é subjetivo e público sendo oponível contra o Estado, em qualquer de suas esferas, devendo apenas ser observado o requisito do risco da preservação da vida e o respeito à dignidade da pessoa humana.

Não há dúvidas de que a saúde é um dos direitos mais relevantes garantidos constitucionalmente e que deve ser observado até as últimas consequências.

3. Da responsabilidade solidária entre os entes públicos: união, estados e municípios

No que tange à responsabilidade do Poder Público referente à prestação da saúde, esta, abrange aos três entes federados. Sob a égide da Constituição Federal de 1988 a responsabilidade da prestação de saúde recai solidariamente aos Municípios, Estados e União. Não cabendo, portanto, a nenhuma lei, ou mesmo juízo, definir qual ente terá o dever de prestação à saúde.

E no que concerne a prestação de saúde, entenda-se como a prevenção e sua cura. No caso abordado, também sobre ao fornecimento de medicamentos de alto-custo, tratamento ambulatorial, internações hospitalares, doação de próteses, entre outros.

O entendimento dos Tribunais e da doutrina é unânime no sentido de que a União, os Estados e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento gratuito de medicamentos, assim como pela realização dos procedimentos cirúrgicos, em virtude de preceito constitucional, já que o artigo 196 da Constituição Federal prevê a saúde como dever do Estado, não havendo qualquer especificação quanto ao Ente da Federação que deveria arcar com tal obrigação.

Assim sendo, com base unicamente na Carta Magna, não há qualquer tipo de distinção entre os Entes Federados, sendo esses responsáveis de forma equânime e solidária.

Por outro lado, essa responsabilidade solidária das três esferas de gestão não se mostrou viável, visto que as obrigações são inúmeras e há necessidade de separação de deveres, para que não haja qualquer tipo de prejuízo. Diante deste empecilho, viu-se a imprescindibilidade da criação de leis e normas que estabelecem subdivisões das obrigações de fornecimento de medicamentos (SILVA e MACHADO, 2010).

É certo que a divisão de atribuições feitas por normas infraconstitucionais não revogam a Lei Maior, nem é capaz de eximir um dos Entes de suas obrigações, visto que são responsáveis solidários. Ocorre que há necessidade de observância de tais normas e de relativização de alguns princípios constitucionais para que não haja um prejuízo ainda maior de toda a sociedade em detrimento do alcance das perspectivas de um individuo ou uma minoria.

Neste sentido, não há que se falar na hipótese de ilegitimidade passiva, como os Ente Federativos argúem sempre em suas defesas para eximir-se do cumprimento das obrigações. Por outro lado, é importante a análise especificas dos casos em tela para que não haja condenação e determinação de cumprimento de deveres que são de outrem, ou que devem ser cumpridos por outro, em virtude de previsão legal. Aqui não se discute a possibilidade de escusa no cumprimento e sim no direcionamento correto para a entidade responsável.

O entendimento de que o Poder Público ostenta a capacidade de satisfazer todas as necessidades da coletividade de forma ilimitada, seja na área da saúde ou em qualquer outro segmento, é uma verdadeira utopia, pois como tudo, os recursos do Estado são limitados, não apenas de ordem financeira, mas também de ordem pessoal, humana.

Esse cenário caótico gera ainda mais conflitos de interesses entre particulares e o Estado, que acabam recorrendo ao Poder Judiciário, a fim de que seja decidido ou, simplesmente determinado, que o Estado satisfaça a pretensão única de determinado indivíduo. Ocorre que tais fatos acabam por prejudicar o sistema por completa e atingindo a um número muito maior de usuários, visto que os recursos que deveria ser destinados a coletividade, são direcionados para a resolução de um problema pontual (DAUVE, 2009).

É em virtude da limitação de atuação do Poder Público, que há necessidade de observância das normas legais e não a simples determinação aleatória para prática de um ato específico.

As demandas judiciais corriqueiras estão construindo novos paradigmas acerca da responsabilidade do Estado nas prestações de saúde, visto que está havendo uma verdadeira judicialização do direito à saúde e da prestação da mesma. Desta forma, ainda que haja uma divisão organizada no âmbito interno do Sistema Único de Saúde e entre os Entes da Federação, para o Judiciário esta repartição é irrelevante, uma vez que há previsão na Constituição Federal de que a responsabilidade no fornecimento dos medicamentos é solidária, sendo assim de competência comum entre as três esferas.

Do ponto de vista orçamentário do país, a responsabilidade solidária pode ser um verdadeiro entrave à execução das políticas públicas, criando grande desperdício de recursos destinados à saúde, visto que os três entes da federação são condenados a pagar simultaneamente, e ainda não foi estabelecido um critério de compensação e ressarcimento por parte de quem paga. Entretanto, sob o viés de quem espera por um medicamento de alto custo, a responsabilidade solidária serviria, nesta hipótese, como garantidora da prestação.

Por fim, é necessário que haja relativização de algumas normas e princípios para que a determinação de responsabilidade comum e solidária dos Entes Federativos não acabe recaindo em apenas algum desses Entes, desestabilizando completamente o sistema, além de desestruturar e até inutilizar as políticas públicas. Da mesma forma que essa indecisão na prestação dos serviços de saúde não podem afetar e nem prejudicar aqueles que dependem desses para sobreviver ou para terem uma vida digna e sem tanto sofrimento.

4. Das normas que disciplinam o fornecimento de medicamentos, suplementos alimentares e realização de procedimentos cirúrgicos

Inicialmente, cumpre evidenciar que o Poder Público diferentemente da iniciativa privada, não tem autoridade para agir livremente, estando sempre vinculado a legislação vigente. Por isso, é essencial a observação dos princípios e normas legais antes de agir, em virtude do que se deve entender que nem sempre há falta de vontade por parte dos gestores, como também não há possibilidade de burlar a burocracia exigida pelas normas, sob pena de responsabilização das autoridades e daqueles que praticaram o ato ilegal.

Assim, a Constituição Federal dispõe acerca das obrigações da União, Estado e Municípios, entretanto, tais disposições são genéricas e não podem, por simples falta de possibilidade e viabilidade, serem observadas literalmente, visto que a época em que foram propostas, tais dispositivos legais a situação nacional era outra. A Carta Magna dá diretrizes a serem seguidas, mas faltam recursos financeiros e de pessoal, em todos as esferas.

A Lei Maior em seus artigos 196 a 200, dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo este obrigado a disponibilizar políticas públicas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e outros agravos, devendo ser garantido a todos o pleno acesso a saúde. Desta forma, fica claro que a intenção da Constituição é a de prevenir, entretanto, como não há observação dessa prevenção, acaba sendo necessário atacar a situação já consolidada e o prejuízo ao erário público é sempre maior.

Foi criado o Sistema Único de Saúde – SUS – que seria destinado a toda e qualquer pessoa que necessite de tratamento de saúde e busque o Poder Público. Entretanto, os recursos são finitos e é necessário aguardar o momento para ser atendido, já que não é possível disponibilizar tratamento imediato e em tempo integral, para toda a população brasileira.

São inúmeras as normas que disciplinam o Sistema Único de Saúde – SUS -, dentre essas deve-se ressaltar a Constituição Federal; Lei Federal nº 8.080/90, que dispõe sobre as condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, bem como a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes; Lei nº 8.142/90, que disciplina a participação da comunidade na gestão do SUS e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde; Pacto pela Saúde de 2006 – Consolidação do SUS e suas diretrizes operacionais; Norma Operacional da Assistência à Saúde – NOAS SUS 2002; Norma Operacional Básica – NOB SUS 01/96; e Portarias do Ministério da Saúde.

Cumpre salientar que foi realizada uma divisão para o fornecimento dos medicamentos e suplementos alimentares, bem como, as realizações dos procedimentos cirúrgicos entre União, Estados e Municípios com o intuito de que não haja ônus excessivo para nenhuma das partes e consequentemente fosse devidamente cumprido cada papel.

Ocorre que, na prática, não é observada tal divisão, pois aqueles que deveriam cumprir com suas obrigações não o fazem e os necessitados buscam o Poder Judiciário para alcançar o que precisam. Os magistrados concedem rotineiramente e de imediato tudo aquilo que é pleiteado, não observando quem realmente tem o dever de fornecer. Assim, os Municípios são os mais prejudicados, pois são obrigados a cumprir as competências da União e dos Estados, da mesma forma que os Estados são obrigados a cumprir obrigações da União e dos Municípios.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu:

“CONSTITUIONAL – APELAÇÃO CÍVEL – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – LISTA DO SUS/RENAME – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA DISTRUTIVIDADE E DA SELETIVIDADE. Para a concretização do direito à saúde, o Poder Público deve agir seletiva e distributivamente, não sendo possível ao magistrado determinar que o ente estatal suporte os custos de medicamentos que não foram previamente selecionados mediante critérios técnicos que indicam as necessidades mais preminentes da população, sob pena de o Judiciário imiscuir-se na esfera de competência do Legislativo e do Executivo, interferindo no orçamento dos entes estatais e até mesmo na política de distribuição de saúde a todos os cidadãos, priorizando o direito de uns em detrimento do de muitos.” (TJMG – 3ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 1.0024.08.135548-9/001 (1), Relator Silas Vieira, julgado em 24/09/2009, publicado 20/11/2009).

Desta forma, não resta dúvida da impossibilidade de não observar as leis, normas e portarias que determinam a repartição da competência no fornecimento de medicamentos e na realização de procedimentos cirúrgicos.

A doutrina e a jurisprudência vem se orientando no sentido de que a norma constitucional insculpida no artigo 196 da Constituição Federal, que dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, é de aplicabilidade imediata, sendo exigível do Estado, desde logo, assegurar a todos os cidadãos o direito social à saúde constitucionalmente previsto.

Todavia, a referida orientação deve comportar limites, sob pena de o Poder Judiciário imiscuir-se na esfera de competência do Executivo e Legislativo, interferindo no orçamento dos entes estatais e até mesmo na política de distribuição de saúde a todos os cidadãos, porquanto cediço que a condenação do Estado ao fornecimento de um medicamento específico a um dado cidadão culmina em inarredável insuficiência de recursos para a aquisição de outros remédios, para aqueles administrados também necessitados.

Assim, é absolutamente incabível a afirmação de que o Município possui responsabilidade de fornecer todo e qualquer medicamento, ainda que diverso dos previstos nas listas, já adquiridos pelo Poder Público e de alto custo, bem como realizar todo tipo de procedimento cirúrgico, como atualmente vem ocorrendo, em virtude de determinações do Poder Judiciário, visto que as demandas em sua grande maioria são contra os Municípios, ficando isentos assim, os Estados e a União.

Neste liame, os Municípios são obrigados a disponibilizar os remédios constantes da RENAME. Os de alto custo e os referentes a situações excepcionais são de responsabilidade da União e dos Estados, aos quais cabe a aquisição e distribuição. Entretanto, apesar dessas disposições legais, o Judiciário vem determinando que os Municípios cumpram essas obrigações e forneçam medicamentos de toda ordem, ainda que excessivamente onerosos e que não haja dotação orçamentária para tal.

5.  Conclusão

A saúde é um direito fundamental de importância elevada para os indivíduos e a sociedade em geral e que está garantido no texto constitucional. Além da presença na Carta Magna, há inserção em diversos textos legais, estando assim inserido diretamente no ordenamento jurídico brasileiro. Não há dúvidas de que este direito deve ser assegurado pelo Estado a todos os indivíduos, desde o seu nascimento até o final de sua vida. Este direito universal deve ser garantido através de políticas públicas, preferencialmente de forma preventiva, e que abranja toda a sociedade. Entretanto, é um direito que deve ser prestado de forma rápida e contínua não consegue atingir seus objetivos, não apenas em virtude das dimensões territoriais e populacionais do Brasil, mas também pela ineficácia de algumas das políticas públicas implantadas.

 Ainda nesse sentido, deve-se observar que o direito à saúde não pode ser dificultado, nem ser passível de exclusão social, pois os princípios da dignidade da pessoa humana e da integridade da pessoa física estão garantidos na Constituição Federal e não podem ser esquecidos.

Por outro lado, a culpa não é de todo do Estado, visto que este deve obedecer e cumprir o ordenamento jurídico, observando sempre o princípio da legalidade e o da previsão orçamentária, sob pena do praticante do ato responder nas esferas administrativa, cível e penal.

É nesse árduo conflito que o Poder Judiciário vê se obrigado a optar pelo princípio ou norma a ser aplicada no caso concreto. É certo que os direitos à vida e à saúde são garantidos constitucionalmente, mas é necessário observar a lide para que seja aplicada e relevada da melhor forma as leis, as normas, a Carta Magna e os princípios.

Não há dúvidas quanto à competência do Poder Judiciário para intervir nessa questão, mas é necessário que os Magistrados observem caso a caso, pois os recursos financeiros do Estado não são infinitos, bem como é necessário a observância da lei na determinação de qual Ente Federativo tem a obrigação de fornecer determinado medicamento ou realizar certo procedimento cirúrgico, caso contrário, da desobediência ao princípio da legalidade, estará havendo também prejuízos dos entes, visto que apesar da obrigação solidária, apenas um ou está arcando com a obrigação de todos.

Diante disso, o conflito de entre os Entes Federativos e o Poder Judiciário deve ser adotado com cautela, não apenas pela necessidade de observar o princípio da separação dos poderes, mas também para que não haja prejuízos de maior dimensão a população. Caso contrário a violação dos princípios constitucionais básicos será irreversível e impedirá a efetivação da justiça social.

Informações Sobre o Autor

Mayara Araujo dos Santos

Advogada e Pós-graduanda em Direito Processual Civil no Centro Universitário de João Pessoa – UNIPE