Função Social do Contrato na Gestação de Substituição (Doação Temporária do Útero)

Durval Silvério de Andrade

Resumo: Cada vez mais a nossa sociedade tem se tornado ciente de seus direitos. Por essa razão, na utilização das técnicas de reprodução assistida, especialmente nas questões de infertilidade, e também nos relacionamentos homoafetivos, em que há o desejo de procriarem, é importante estabelecer as condições para a chamada “gestação por substituição”, em que será utilizado o útero de uma terceira pessoa. Neste aspecto, como serão preservados os direitos e os deveres das partes envolvidas nessa técnica? Ao nascer, a certidão de nascido vivo será entregue a quem? Em nome de quem a criança será registrada? Nesse contexto, procuraremos abordar a importância da função social nesta espécie de contrato, tanto no aspecto jurídico quanto da medicina, de modo que fiquem resguardados os direitos dos envolvidos na utilização da técnica de RA, assim como as obrigações que serão assumidas.

Palavras-Chave: Bioética. Biodireito. Medicina. Reprodução Humana Assistida. Gestação de Substituição.

 

Abstract: Considering the advancement of medicine in the field of human reproduction and the introduction of new techniques in defense of the improvement of medical practices, such as assisted reproduction, as a facilitator of the procreation process and, with respect to the principles of ethics and bioethics, It is necessary to regulate the use of RA techniques as well as the preservation of the rights of the parties involved and their duties, guided by necessary documentation for the security of information and people. 

Key-words: Bioethics. Biodiversity. Medicine. Assisted Human Reproduction. Gestation by Substitution.

 

Sumário: Introdução: 1 Breve Histórico sobre a Gestação por Substituição; 2 Princípios e Condutas que Norteiam o Processo de Procriação pela Técnica de RA; 3 O Contrato na Gestação por Substituição e sua Função Social; Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

A medicina tem avançado significativamente nas suas mais variadas situações, seja por meio de pesquisas científicas, na busca de novos medicamentos e no processo de procriação humana.

Sob esse aspecto, no campo da reprodução humana, novas técnicas têm sido introduzidas no aperfeiçoamento das práticas médicas, a exemplo do que acontece na reprodução assistida, como elemento facilitador do processo de procriação, evidentemente, que em respeito aos princípios éticos e do Biodireito.

Para tanto, fez-se necessário regulamentar a utilização das técnicas de RA para assegurar os direitos das partes envolvidas, sejam os profissionais que se dedicam a tal prática como as pessoas que buscam guarida para seus mais íntimos anseios de procriarem seus filhos diante da referida técnica, fixando, ainda, as obrigações que deverão ser implementadas por escrito, a fim de garantir a ampla segurança e o dever ético e contratual das partes.

 

1. BREVE HISTÓRICO SOBRE A GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO

A gestação por substituição (doação temporária do útero), também conhecida como “barriga de aluguel”, tem seus procedimentos atualmente ditados pela Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº 2.168, de 21 de setembro de 2017, que adotou normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida (RA), como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Não há lei no Brasil regulando as técnicas de reprodução assistida (RA), embora a iniciativa de alguns projetos do executivo, a exemplo do Projeto de Lei do Senado de autoria do senador Lúcio Alcântara (PLS nº 90/1999)[1], que intencionou regulamentar o uso das técnicas de RA para a implantação artificial de gametas ou embriões humanos, fertilizados in vitro, no organismo de mulheres receptoras. Sem aprovação, o projeto foi arquivado em 28 de fevereiro de 2007.

Na Câmara dos Deputados, a iniciativa do Deputado Federal Luiz Moreira, autor do Projeto de Lei nº 54/2002[2], também arquivado em 4 de abril de 2007, tentou criar normas para a utilização de técnicas de reprodução assistida. Sem sucesso.

Diante da ausência de regulamentação pelo legislativo, o Conselho Federal de Medicina (CFM) editou a Resolução CFM nº 2.168, de 21 de setembro de 2017, revogando a então Resolução CFM 2.121, de 17 de julho de 2015, para adotar normas éticas para a utilização das técnicas de RA.

 

2. PRINCÍPIOS E CONDUTAS QUE NORTEIAM O PROCESSO DE PROCRIAÇÃO PELA TÉCNICA DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.

Constituindo, assim, o conjunto de princípios e regras de condutas e deveres para a sociedade médica envolvida na prática das técnicas de RA, atualmente essa resolução tornou-se o único dispositivo deontológico a ser observado pelos médicos brasileiros, visando contribuir na procriação da espécie humana.

Nos trabalhos de revisão da nova regra, sob a coordenação do conselheiro federal José Hiran da Silva Gallo, a Comissão destacada pelo CFM atuou em conjunto com representantes da Sociedade Brasileira de Reprodução Assistida, da Federação Brasileira das Sociedades de Ginecologia e Obstetrícia e da Sociedade Brasileira de Genética Médica,

E nessa tendência de facilitar o processo de procriação, as técnicas de RA têm sido muito utilizadas no tratamento de infertilidade humana, uma das causas que tem atingindo boa parte da população brasileira, evidenciando um grave problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas.

Assim, havendo probabilidade de que a utilização da técnica de RA não cause risco para a saúde da paciente e do possível descendente, a mesma será permitida, desde que, sejam observados os critérios abaixo e outros que serão abordados mais adiante:

I – a candidata à gestação deverá contar com idade máxima de 50 (cinquenta) anos, e terá que pertencer à família da doadora genética ou seu parceiro, até o 4º grau de parentesco (primeiro grau – mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto grau – prima).

II – obrigatório firmar um termo de consentimento livre e esclarecido, devendo ser elaborado em formulário específico e por escrito, contendo todas as descrições para a utilização da referida técnica, não se esquecendo também de abordar no termo o caráter biológico, jurídico e ético, contando, ainda, necessariamente com a assinatura de todos os participantes, assegurando todos os envolvidos na referida técnica, tanto na garantia de seus direitos como nas obrigações assumidas.

III – não será permitido utilizar a técnica para selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y), exceto para evitar doenças do filho que venha a nascer.

IV – é permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico;

V – é permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade.

A resolução estabelece ainda que, essa técnica não poderá ser utilizada como forma de se obter alguma vantagem financeira, não possuindo caráter lucrativo ou comercial, daí  porque se atribuiu o nome científico de “barriga solidária” ao invés do popular “barriga de aluguel”, que é muito utilizada em Anand, na Índia, conhecida como a “capital da barriga de aluguel”, além, é claro, de outros países que aceitam essa prática com certas restrições, como, por exemplo, a Inglaterra e os Estados Unidos.

Antes da edição das resoluções abordadas acima, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP) havia aprovado, no ano de 2006, na 3.463 reunião plenária realizada em 4 de abril de 2006, o Parecer-Consulta nº 126.750[3], definindo alguns parâmetros, inclusive, quanto “a garantia de registro da criança pelos pais genéticos, devendo a documentação ser providenciada durante a gravidez, além de contrato entre as partes estabelecendo claramente esta situação”.

Em 4 de outubro de 2011, o CREMESP baixou a Resolução nº 232[4], estabelecendo requisitos nos quais devem ser atendidos pelos interessados na utilização das técnicas de RA, de “doadoras temporárias de útero” que não pertencem à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, para fins de autorização do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo.

São eles:

– Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais genéticos) e pela doadora temporária do útero, consignado.

Obs.: gestação compartilhada entre homoafetivos onde não existe infertilidade;

– relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional da doadora temporária do útero;

– descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por escrito, dos aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA, com dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta;

– contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do útero (que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;

– os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídicopuerperal;

– os riscos inerentes à maternidade;

– a impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente;

– a garantia de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que doará temporariamente o útero, até o puerpério;

– a garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;

– se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável, deverá apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro.

A Lei de Registros Públicos, nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 é omissa, logo, tais requisitos devem ser respeitados para fins de registros de nascimento ou morte da criança, quando da emissão da respectiva certidão de nascido vivo ou óbito.

Considerando a necessidade de uniformização em todo o território nacional do registro de nascimento e da emissão da respectiva certidão para os filhos havidos pela técnica de RA, de casais heteroafetivos e homoafetivos, a então Corregedora do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), Ministra Nancy Andrighi, em 14 de março de 2016, baixou o Provimento nº 52[5] determinando que os cartórios procedam ao assento das crianças geradas pela referida técnica, sob pena de responder por medidas disciplinares cabíveis.

Segundo afirmou a Ministra, “a medida dá proteção legal a uma parcela da população que não tinha assegurado o direito mais básico de um cidadão, que é a certidão de nascimento”.

O provimento se baseou nas disposições do artigo 227, § 6º, da Constituição Federal e 1.609 do Código Civil Brasil, in verbis:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(…)

• 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

(…)

Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

Precedentes do Supremo Tribunal Federal[6], em que se reconheceu a união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, com eficácia erga omnes e efeito vinculante para toda a Administração Pública e demais órgãos do Poder Judiciário, também serviram de subsídios para a recomendação baixada pelo CNJ.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça[7], o direito ao casamento civil assegurado às pessoas do mesmo sexo também foi determinante para a aprovação do Provimento 52 pelo CNJ.

Em suma, na ausência de lei em sentido estrito, são válidas as diretrizes baixadas pelo Conselho Federal de Medicina, desde que observados todos os critérios para a utilização do útero de substituição por todos os casais interessados nas técnicas de reprodução humana.

 

3. O CONTRATO NA GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO E SUA FUNÇÃO SOCIAL

O Capítulo I, do Título V, do Código Civil, que aborda as disposições gerais dos contratos, prestigia a liberdade contratual, que será exercida nos limites de sua função social[8].

Dada a sua natureza de cláusula geral na definição do Enunciado 21[9] do Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal, a função social do contrato prevista no artigo 421 do Código Civil impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros.

Mesma definição adotada pelo Enunciado 22[10] do CEJ, associa a cláusula geral ao princípio da conservação do contrato.

Brilhante lição encontramos no precedente do STJ, que assim se expressou neste aspecto:

“O exame da função social do contrato é um convite ao Poder Judiciário, para que ele construa soluções justas, rente à realidade da vida, prestigiando prestações jurisdicionais intermediárias, razoáveis, harmonizadoras e que, sendo encontradas caso a caso, não cheguem a aniquilar nenhum dos outros valores que orientam o ordenamento jurídico, como a autonomia da vontade”.[11]

Flávio Tartuce[12] já sinalizava em uma de suas obras sobre a evolução nos contratos, notadamente em relação às alterações do instituto da função social, basilar e fundamental não só para o Direito Civil, como para todo o Direito Privado.

Afirmava o mestre também que, “pela função social dos contratos, os negócios jurídicos patrimoniais devem ser analisados de acordo com o meio social. Não pode o contrato trazer onerosidades excessivas, desproporções, injustiça social[13]. Também, não podem os contratos violar interesses metaindividuais ou interesses individuais relacionados com a proteção da dignidade humana, conforme reconhece o Enunciado n. 23 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil.”[14]

Nessa toada, podemos considerar que, mais que a autonomia de vontade da pessoa que cederá o útero para gerar filho de outrem, afora os princípios éticos, morais e religiosos, o contrato ajustado assumirá um poder tamanho, que sua função social atingirá muito mais que os mínimos valores do ser humano, pois a essência do ato produzirá efeitos intransponíveis e que não poderão ser futuramente remanejados.

Em outras palavras, é aceitar que será gerada uma criança que não será sua, que se alimentará de seu sangue, de sua vida, mas que não terá seu amor, seus ensinamentos, pois a outrem é que competirá essa tarefa.

Deveras difícil medir ou mensurar a função que esse contrato atingirá nas partes envolvidas na gestação por substituição, mas como instrumento jurídico que é, deve ser respeitado e cumprindo em sua essência máxima.

 

CONCLUSÃO:

O tema é intrigante. Como dito, ultrapassa valores morais e éticos, mas, certamente, um olhar jurídico deve ser dimensionado a fim de que sejam preservados direitos àqueles que se submetem à essa modalidade de técnica de reprodução humana.

Não pretendemos esgotar o assunto, mas trazer uma reflexão positiva diante da mutabilidade e da velocidade com que as ações humanas estão acontecendo e que norteiam a sociedade e nosso ordenamento jurídico.

 

REFERÊNCIAS:

Brasil. Portal Conselho Federal de Medicina. Disponível em: https://portal.cfm.org.br/

Brasil. Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Disponível em: https://portal.cfm.org.br/

BRASIL. Portal Supremo Tribunal Federal. Disponível em: www.stf.jus.br/portal.

BRASIL. Câmara Legislativa. Disponível em: www.camara.leg.br.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ

Constituição Federal.

Código Civil

[1] http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/1304

[2] https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/50564

[3] Autorização para a transferência de embriões para uma terceira pessoa/receptora. <http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Pareceres&dif=s&ficha=1&id=6391&tipo=PARECER&orgao=Conselho%20Regional%20de%20Medicina%20do%20Estado%20de%20S%E3o%20Paulo&numero=126750&situacao=&data=17-04-2006#anc_integra>

[4] Estabelece, com base na Resolução CFM 1.957/10, Inciso VII, item 1, os requisitos que devem ser atendidos pelos interessados na utilização das técnicas de reprodução assistida, de “doadoras temporárias de útero” que não pertencem à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, para fins de autorização do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo.

[5] Dispõe sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.

[6] ADPF nº 132/RJ e ADI nº 4277/DF

[7] REsp nº 1.183378/RS

[8] Art. 421/CC. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

[9] “A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”;

[10] “A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral, que reforça o princípio da conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas”.

[11] STJ – 3ª T., REsp 972.436, Min. Nancy Andrighi, j. 17.3.09, DJ 12.06/09.

[12] Flávio Tartuce. A Função Social dos Contratos. Do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005

[13] Não se pode esquecer que o contrato é importante fonte obrigacional. Nesse sentido, Nelson Rosenvald, um dos mais brilhantes juristas da nova geração sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigação atualmente: “A obrigação deve ser vista como uma relação complexa, formada por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, compreendendo uma série de deveres de prestação, direitos formativos e outras situações jurídicas. A obrigação é tida como um processo – uma série de atos relacionados entre si -, que desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interessa na prestação. Hodiernamente, não mais prevalece o status formal das partes, mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica. Para além da perspectiva tradicional de subordinação do devedor ao credor existe o bem comum da relação obrigacional, voltado para o adimplemento, da forma mais satisfativa ao credor e menos onerosa ao devedor. O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade do credor e devedor” (Dignidade Humana e Boa-Fé. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204).

[14] “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana”.