Hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais

A presente pesquisa cientifica tem como objetivo geral compreender a Hermenêutica Constitucional a partir do processo visto enquanto instituição constitucionalizada garantidora do exercício efetivo dos direitos fundamentais. A escolha do presente tema justifica-se pela sua relevância teórico-pragmática e a delimitação do problema teórico ora exposto dar-se-á através do método dedutivo, no qual foi possível partir-se de uma concepção macro para uma micro-análise das especificidades das questões debatidas. Por isso, utilizou-se da pesquisa teórico-bibliográfica, buscando-se fundamentos jurídicos em reflexões jusfilosóficas que proporcionaram assim a construção de uma análise crítica do tema.

O estudo do tema Hermenêutica Constitucional no Estado Democrático faz-se necessário em decorrência da necessidade de explicar como os direitos fundamentais devem ser compreendidos e interpretados na análise do caso concreto.

A hermenêutica não pode mais ser vista apenas como a ciência, técnica ou método de interpretação do direito[1] uma vez que devera ser estudada sob o enfoque constitucional com o fim de garantir a concretude, efetividade e exercício dos direitos fundamentais compreendidos a partir da principiologia e sistematicidade jurídico-constitucionais. A linguagem e o processo interpretativo passam a ser o meio de produção das normas jurídicas já que a ruptura com o paradigma da filosofia da consciência proporcionou a abertura de um horizonte discursivo de produção legislativa legitimada pelo processo constitucional[2].

O fundamento de validade, de eficácia e de legitimidade de todo o ordenamento jurídico encontra-se na Constituição e o processo constitucional é considerado o iter orientador da interpretação do direito[3]. Não restam duvidas acerca da existência de uma crise hermenêutica de cunho paradigmático[4].

A inefetividade material dos direitos fundamentais no Estado Democrático constitui a problemática discursiva que permeia o Direito Constitucional na pós-modernidade. O historicismo e o jusnaturalismo fragilizam a fundamentação teórica indispensável à compreensão de tais direitos.

A complexidade das organizações sociais exigiu a construção jurídica de direitos universais com a finalidade de garantir o seu funcionamento sistêmico. Juridicamente a liberdade e a igualdade são consideradas as grandes conquistas iniciais da Ciência do Direito. O amadurecimento das instituições sociais permitiu a construção de uma racionalidade discursiva garantidora da participação dos cidadãos na construção dos provimentos estatais.

Democraticamente os direitos fundamentais precisam ser construídos através da participação discursiva no âmbito do processo constitucional, uma vez que a efetivação de tais direitos, garantidores da inclusão social, devera se dar via ações constitucionais, conforme preconizado pelo professor Menelick de Carvalho: “se, por um lado, os direitos fundamentais promovem a inclusão social, por outro e a um só tempo, produzem exclusões fundamentais[5]”. O desafio à compreensão dos direitos fundamentais é “toma-los como algo permanentemente aberto, ver a própria Constituição formal como um processo permanente , e portanto mutável, de afirmação da cidadania[6]”.

A concretutide dos direitos constitucionais desencadeia a necessidade de uma nova abordagem teorética que supere o formalismo dos direitos fundamentais. A co-originalidade da autonomia privada e da autonomia publica representa o desafio da pós modernidade no que diz respeito ao exercício desses direitos, conforme expressa Marcelo Cattoni:

“Assim, a autonomia pública e a privada pressupõe-se mutuamente, sem que haja primazia de uma sobre a outra. Os cidadãos só podem fazer um uso adequado de sua autonomia pública quando são independentes o bastante, em razão de uma autonomia privada que esteja equanimemente assegurada; mas, também no fato de que só poderão chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se fizerem uso adequado de sua autonomia política enquanto cidadãos”[7]

A abstração das discussões filosóficas e o funcionalismo burocrático da máquina estatal prejudicam a efetividade dos direitos e a credibilidade das instituições democráticas no paradigma do Estado Democrático. A transformação estrutural dos problemas que permeiam as sociedades em todo o mundo não se dará pelo formalismo racional de normas jurídicas inexigíveis faticamente. Nos dizeres de Streck “Deve-se reconhecer que a experiência do mundo supõe sempre a dimensão hermenêutica, isto é, a sociedade possui sempre uma existência que somente poder ser compreendida linguisticamente[8]”.

A identidade constitucional de um Estado é construída pelos princípios constitucionais da isonomia, legalidade, devido processo constitucional bem como pelos direitos fundamentais construídos discursivamente pela Hermenêutica Constitucional Democrática.

A falência da racionalidade instrumental e a superação do clientelismo que não garantia aos indivíduos a condição de cidadão no Estado Social impôs novos desafios à compreensão dos direitos fundamentais. A compreensão eternizada, absoluta e dogmática da Ciência do Direito é superada por uma visão critica e dinâmica do conhecimento cientifico o que certamente contribuirá para o entendimento da Hermenêutica Constitucional dos Direitos Fundamentais[9].

A interpretação extensiva, que leva em consideração a sistematicidade constitucional, deve ser a marca dos direitos fundamentais. A partir dessa afirmação pode-se diagnosticar quais são os direitos fundamentais previstos na Constituição brasileira de 1988. Certamente o rol de direitos previstos no artigo 5º da CR/88[10] tem natureza meramente exemplificativa uma vez que os direitos fundamentais são todos aqueles direitos que garantem a vida digna e a condição de cidadão a todos os indivíduos, sejam brasileiros ou estrangeiros presentes no território da República Federativa do Brasil, e estão previstos nos mais diversos pontos da Constituição. Não se pode cometer o equivoco de considerar que os direitos fundamentais restringem-se literalmente ao que está previsto assistemicamente apenas no artigo 5º da Constituição Brasileira.

Outro ponto de divergência relaciona-se ao fato de inexistir hierarquia entre direitos fundamentais. Sob o ponto de vista teórico, ou seja, no discurso de justificação, tal afirmação é por demais coerente uma vez que a interpretação desses direitos devera se dar a partir da sistematicidade e principiologia constitucional, nunca excluindo um direito em detrimento de outro, uma vez que a Hermenêutica buscará sempre a correlação de tais direitos. Já no discurso de aplicação verificam-se problemas por demais complexos no que diz respeito a compatibilidade de dois ou mais direitos fundamentais no caso concreto. Sabe-se que isso representa um verdadeiro desafio para o julgador uma vez que devera ser conhecedor da Hermenêutica Constitucional Democrática para evitar construir os provimentos jurisdicionais a partir de posicionamentos subjetivos.

A Hermenêutica Constitucional Democrática dos Direitos Fundamentais garante a materialização do processo de construção da identidade do povo enquanto cidadãos que reciprocamente respeitam as diferenças caracterizadoras dessa sociedade pluralista. A complexidade das sociedades pós modernas é verificada na tensão existente entre liberdade e igualdade. “O pluralismo político e organizacional é essencial para que o público não seja privatizado por uma burocracia encastelada no poder[11]”.

A análise da legitimidade dos direitos fundamentais perpassa pela aceitabilidade por todos os seus potenciais destinatários através da processualização do discurso instaurado na sociedade. O debate teórico acerca do discurso de justificação é condicionado ao estudo democrático do devido processo legislativo enquanto o discurso de aplicação encontra-se na análise constitucionalizada do processo jurisdicional. A concretude e realização efetiva desses direitos depende da superação da racionalidade materializadora de uma legislação abstrata que não alcança os problemas da vida concreta. “O grande desafio, posto hoje aos direitos fundamentais, no meu modo de entender, continua a ser a descoberta de que o Direito moderno não regula nem a si mesmo[12]”.

A superação da Hermenêutica Filosófica pela Hermenêutica Discursiva proporcionou condições para a realização de estudos críticos dos direitos fundamentais no Estado Democrático. A individualidade de cada pretensão levada ao Judiciário e as particularidades na construção dos provimentos jurisdicionais[13] são garantidas pela efetivação dos direitos fundamentais no caso concreto que se dará por meio da interpretação do direito a partir do principio da Supremacia da Constituição.

A identidade constitucional de um país não poderá ser “um ícone para os poderosos reproduzirem a sua privatização do espaço público, como, aliás, necessariamente se vêem obrigadas a fazer as ditaduras[14]”. A Constituição não deve explicitar um repertorio de conceitos abstratos e desconexos com o ordenamento jurídico infraconstitucional. Ao contrario, deve servir de fundamento à compreensão da Hermenêutica Democrática. A interpretação das normas jurídicas não se da de forma automática e instantânea já que a sua construção se dará discursivamente pelo processo constitucional. A dificuldade do intérprete advém muitas vezes da equivocada concepção mecanicista e dogmática do direito pronto e acabado para ser aplicado ao caso concreto; dos incidentes e institutos processuais destinados à homogeneidade da interpretação dos dispositivos de lei. Sabe-se não ser tradição do direito pátrio a construção jurídica dos provimentos estatais a partir da Teoria do Discurso processualizado.

O desconhecimento cientifico da Hermenêutica Constitucional Democrática por parte do operador do direito contribui para a perpetuação das denominadas interpretações gramatical, literal, teleológica, e a construção de equívocos na Ciência do Direito no que diz respeito às interpretações subjetivamente impostas pelos julgadores, com fundamento no seu senso inato de justiça.

Inúmeras são as conseqüências advindas do pensamento dogmático orientador da interpretação do direito e dentre elas pode-se destacar e ineficácia na concretude dos direitos fundamentais. Conforme preconizado por Streck

“O equívoco do pensamento dogmático do direito é pensar que um conjunto de enunciados explicativos acerca do direito, postos-à-disposição-da-comunidade-jurídica, é suficiente para compreender o direito. Na verdade, quanto mais o pensamento dogmático tenta explicar o direito mediante conceptualizações, mais ele o estará escondendo, porque, ao tentar explica-lo por meio de conceitos universalizantes (e, portanto, pontos-fixos-fundantes-de-sentido), o pensamento dogmático do direito impede o aparecer da singularidade […]”[15].

A dogmática analítica absolutiza e engessa o dinamismo cientifico do Direito atraves de sua reprodução assistêmica; é o caminho inverso o percorrido por aqueles que preconizam pela construção e interpretação discursiva do Direito, levando-se em consideração a sistematicidade principiológica trazida pela Constituição.

O Supremo Tribunal Federal, considerado o guardião da Constituição e o detentor de atribuições exclusivas para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade, têm hesitado e se esquivado em muitos momentos nos quais é chamado a efetivar os direitos fundamentais. A jurisdição constitucional é indispensável ao exercício e à efetividade dos direitos fundamentais via processo constitucional embora o que se verifica na prática é um esforço incomensurável do Supremo Tribunal Federal para inviabilizar a concretização de tais direitos[16].  Recentemente pôde-se observar o posicionamento do Supremo com relação a constitucionalidade da tributação dos inativos, a sua tímida atuação com relação à proteção dos direitos fundamentais em face dos planos econômicos do inicio da década de 90, a sua omissão no que diz respeito a reiterada edição de medidas provisórias, a concessão liminar da interrupção da gravidez de feto anencéfalo.

Verifica-se que se trata de entendimentos jurisdicionais dados pela mais alta Corte do Judiciário brasileiro cuja indiferença e inaplicabilidade da Hermenêutica Constitucional Democrática inviabiliza a construção discursiva dos provimentos, ou seja, tratam-se de provimentos postos e pressupostos com a finalidade apenas de reproduzir o status quo consistente na manutenção do arcaico entendimento de utilização do sistema jurídico para a prática e convalidação de atos ou decisões ilegítimas ou muitas vezes ilegais e inconstitucionais. A axiologia, os costumes e a equidade não podem mais ser consideradas fontes legítimas de aplicação do direito uma vez que representa, na maioria das vezes, o caminho para o arbítrio no exercício da função jurisdicional. A Constituição deve ser a fonte para a compreensão e interpretação do direito no Estado Democrático.

Os direitos fundamentais na pós-modernidade não existem apenas para proteger o homem do Estado mas sim para lhe assegurar a condição de cidadão com legitimidade na construção discursiva dos provimentos estatais e de realização efetiva da dignidade humana. Os limites para o exercício da Hermenêutica Democrática encontram-se nos parâmetros legais traçados pela Constituição.

A compreensão da Hermenêutica democraticamente constitucionalizada garante o exercício do controle amplo e irrestrito da constitucionalidade dos provimentos estatais pelo Judiciário e por todos aqueles cidadãos com legitimidade discursiva na sua construção e revisão.  Sabe-se que o controle de constitucionalidade no Brasil é exercido de forma concentrada pelo Supremo Tribunal Federal e de forma difusa por qualquer órgão jurisdicional e magistrado no exercício da função jurisdicional, com a diferença de que os efeitos da primeira modalidade de controle são erga omnes, ex tunc, ex nunc ou com data marcada enquanto na segunda modalidade teremos o efeito intra partem. Preventivamente ressalta-se o controle de constitucionalidade realizado no devido processo legislativo. Numa rápida análise poder-se-ia afirmar que o controle de constitucionalidade no Brasil é exercício exclusivamente pelo Judiciário o que consiste numa inverdade já que todos aqueles a quem de destinam os provimentos estatais poderão participar da sua construção, revisão e controle de constitucionalidade por gozar de legitimidade assegurada pela Constituição. Se compreendermos restritivamente a Teoria Democrática dos Direitos Fundamentais certamente não admitiremos a amplitude do sistema do controle de constitucionalidade.

Historicamente o século XXI registra o desenvolvimento jamais visto quanto aos direitos fundamentais e a sua consagração. A doutrina clássica se posiciona no sentido de que os direitos fundamentais são produtos de um ente transcendental idealizador dos direitos garantidores da liberdade e igualdade entre os homens[17] e ainda muitos ate hoje acreditam que o direito deverá materializar o justo como mera vontade dos homens[18]. Mas a compreensão pós moderna da Hermenêutica Constitucional Democrática[19] nos permite compreender objetivamente o tema direitos fundamentais não com algo posto mas sim construído discursivamente pelos seus destinatários[20] através do processo enquanto garantia constitucional indispensável ao seu exercício.

A criação legítima das normas constitucionais se dá pelo devido processo constitucional legislativo, “[…] daí a regência do due process no eixo construtivo da constituição formal de direitos fundamentais[21]”. No Estado Democrático de Direito é o povo que garante as suas próprias conquistas conceituais pelo devido processo constitucional legiferante legitimado por um discurso processualizado[22]. A Hermenêutica Constitucional Democrática deve ser o caminho para a construção plebiscitária dos provimentos jurisdicionais conforme explicita Leal:

“[…] O juiz não é construtor do direito, mas concretizador do ato provimental de encerramento decisório do discurso estrutural do procedimento processualizado pelo due process democrático em sua incidências substancial (substantive) de garantias implantadas constitucionalmente e procedimental (procedural) do modo adequado de aplicação constitucionalmente assegurado”[23]

O exercício da função jurisdicional enquanto direito fundamental não pode consistir num ato eloqüente e solitário praticado pelo magistrado em busca da realização da Justiça[24] uma vez que o Direito Democrático é aquele produzido pelo povo no espaço político-processualizado continuadamente aberto[25].  Em termos processuais democráticos deve-se buscar a impessoalização hermenêutica, ou seja, o operador do direito devera interpretar as normas juridicas em conformidade com a sistematicidade jurídico-constitucional e não se orientar pela busca incessante de uma dita justiça salvadora, o que muitas vezes induz o intérprete da lei a construir esdrúxulas interpretações que materializam equívocos jurídicos de cunho subjetivista. É inimaginável na contemporaneidade falar em interpretação jurídica fora da lei; a hermenêutica jurídica se materializa pela interpretação do direito pela lei vigorante.

A Democracia é construída pela efetivação dos Direitos Fundamentais líquidos e certos através do devido processo constitucional[26]. A soberania popular é o principio constitucional regente do Estado Democrático no sentido em que viabiliza a concretude da Hermenêutica Constitucional como meio de exercício dos direitos fundamentais.

Muito se tem falado na dicotomia existente entre sistema jurídico aberto e fechado. Em termos hermenêuticos não deve prosperar essa visão dicotômica haja vista que o parâmetro para a compreensão e interpretação do direito no Estado Democrático é a Constituição que devera ser estudada a partir da crítica cientifica e não da dogmática analítica.  No Estado Democrático as pessoas não são apenas destinatárias, mas sim co-autoras dos provimentos estatais que advém do consenso discursivamente obtido pela vontade da maioria no regime democrático.

A compreensão dos princípios[27] enquanto normas jurídicas positivadas ou não é conditio sine qua non para a análise critica da Hermenêutica Constitucional. Para Canotilho os princípios possuem caráter de fundamentalidade do sistema jurídico uma vez que “são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas[28]”.  Ruy Samuel Espínola esclarece que a juridicidade e normatividade dos princípios passou por três distintas fases, quais sejam: jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo; interessa-nos a última conforme entendimento do insigne jurista:

“agora positivados nos novos textos constitucionais, assentam os princípios padrões pelos quais se investiga a compatibilidade da ordem jurídica aos princípios fundamentais de escalão constitucional; aos princípios que dão fundamento axiológico e normativo ao ordenamento jurídico. Nesta fase, os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes, eficazes para muito além da atividade integratória do Direito. Isso se deveu, não só ao valioso trabalho teórico de juristas como Ronald Dworkin, mas também aos trabalhos de publicistas alemães, espanhóis e italianos, destacando-se o nome do alemão Robert Alexy”[29]

Os princípios garantem a funcionalidade sistêmica e interpretativa do ordenamento jurídico e democraticamente devem ser considerados normas postas pelo discurso[30] desenvolvido no âmbito da legalidade uma vez que entre eles não poderá preexistir hierarquia  quando da realização do discurso de aplicação, conforme os dizeres do professor Marcelo Galuppo:

“A questão que se coloca é: como solucionar a tensão entre princípios expressos na Constituição? No contexto do Estado Democrático de Direito, devemos procurar solucionar os impasses gerados nos discurso de aplicação sem abrirmos mão, na medida possível, do maior numero possível de princípios. Só assim uma sociedade pluralista terá sua auto-identidade (também pluralista) preservada. Mas também não devemos excluir a possibilidade de ocorrência de situações em que isto seja impossível. Em ambos os casos, o procedimento capaz de dar um curso para a tensão entre princípios (sobretudo os princípios constitucionais) é aquele que envolve a racionalidade discursiva, (ou seja, que avalia através de razões a correção normativa envolvida por estes princípios para o caso concreto), que não é neutra a argumentações práticas (HABERMAS, 1994: 549). Sendo possível ou não a aplicação do maior numero de princípios constitucionais, o que se deve sempre buscar em tais procedimentos é a imparcialidade na fundamentação e aplicação de normas jurídicas (HABERMAS, 1994: 563), ou, para retomarmos o conceito de Dworkin, Integridade[31]”.

A supremacia constitucional dos princípios orientará a construção da Hermenêutica Democrática para que as normas jurídicas sejam interpretadas levando-se em consideração toda a sistematicidade e constitucionalidade jurídica. Galuppo preconiza pela concorrência entre princípios que exige uma gradação entre eles no caso concreto, desprezando a possível contradição entre eles. O discurso de aplicação pressupõe a cessão de um principio perante o outro no caso concreto; busca-se encontrar uma interpretação que integre e não que exclua qualquer dos princípios uma vez que a integridade não poderia jamais ser satisfeita diante da rejeição ou exclusão de qualquer principio na construção do provimento final destinado a apreciação de uma pretensão especifica.

Ante o exposto conclui-se que o esclarecimento teorético da natureza jurídica e da fundamentação critico-cientifica dos direitos fundamentais, bem como a análise da Hermenêutica Democrática nos parâmetros discursivos oferecerão condições para a construção de reflexões críticas acerca do discurso de justificação e aplicação e da liquidez e certeza dos direitos fundamentais como condição das ações constitucionais. O estudo do discurso de justificação perpassará pela compreensão democrática do devido processo legislativo com a finalidade de se buscar a legitimidade discursiva do direito. Já no discurso de aplicação o estudo analítico pautar-se-á na Hermenêutica Constitucional cujo objetivo será o estudo da integração dos princípios a serem aplicados no caso concreto.

Informações Sobre o Autor

Fabrício Veiga Costa

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Advogado militante em Belo Horizonte. Professor da graduação em Direito da Faculdade de Pará de Minas, Fundação Pedro Leopoldo e Faculdade Pitágoras Unidade Divinópolis. Professor da pós-graduação em Direito do Instituto de Educação Continuada da Pucminas. Professor convidado dos cursos de pós-graduação em Direito da Universidade de Montes Claros e da Universidade de Araxá. Membro do Instituto dos Advogados de Minas Gerais. Membro da Comissão de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil Subseção Belo Horizonte. Especialista em Direito Processual e Direito de Família pela Pucminas. Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Pucminas.