Introdução ao controle de constitucionalidade híbrido: o modelo brasileiro

Resumo: o presente trabalho tem por temática as transformações ocorridas nos últimos anos no direito, sobretudo no que se refere a jurisdição constitucional, com enfoque na abstrativização do controle de constitucionalidade difuso que consiste em dar força vinculante as decisões proferidas no âmbito da Corte Constitucional aos casos concretos que lá chegam, como ocorre no controle concentrado.

Palavras-chaves: controle de constitucionalidade, precedente vinculante.

Abstract: The present study is thematic transformations occurred in recent years in Brazilian law, especially as regards the constitutional jurisdiction, focusing on the objectivation of judicial review consisting an approximation to the concentrated control.

Keywords: judicial review, binding precedent.

Sumário: Introdução. Peculiaridades brasileiras e necessidade de um modelo novo de controle de normas. Conclusão. Referencias.

Introdução

O tema controle de constitucionalidade merece sempre ser debatido, pois não há decisão judicial sem controle de constitucionalidade. Para se dizer que determinada pessoal tem direito a algo, precisa-se saber se a lei que regula o caso tem validade. Assim, sendo o controle de constitucionalidade o instrumento hábil a se aferir essa validade, toda decisão que aplicar uma lei deve passar pelo filtro constitucional, tendo uma resposta positiva ou negativa.

Discutir a abstrativização do controle de constitucionalidade difuso, mesmo que sucintamente, permitirá entender a importância cotidiana desse assunto, porque quanto mais abstrata é a jurisdição constitucional, maior é a possibilidade dela ser vinculante e atingir os cidadãos.

Peculiaridades brasileiras e necessidade de um modelo novo de controle de normas

Desde o século passado, Rui Barbosa já alertava para a necessidade de adoção do stare decisis (NOVELINO, 2011). O principal argumento contra o controle de constitucionalidade difuso brasileiro reside no fato de a lei poder ser aplicada por uns juízes e por outros não, em afronta direta a princípios de segurança jurídica, isonomia e eficiência como disserta BARROSO (2011).

Muito tempo se passou e nada foi feito no sentido de dar o devido peso ao precedente. Inclusive, STRECK (1998), citado por SILVA em artigo intitulado “A súmula vinculante: análise doutrinária e constitucional”, já relatava:

“[…] a enorme quantidade de processos versando sobre matéria idêntica no STF e nos Tribunais Superiores, conforme dados estatísticos, gera insatisfação e perda de legitimidade do Poder Judiciário. Diante de tal situação, é bastante razoável a criação da súmula com efeito vinculante […]”

Até então, o controle de constitucionalidade difuso somente poderia alcançar eficácia erga omnes após resolução senatorial discricionária, com fulcro no art. 52, X, da Constituição Federal.

O controle abstrato, por sua vez, já produzia o efeito universalizante independente de ato do Senado Federal, porém tinha um rol de legitimados para propor ação concentrada escasso.

Em razão da falta de observância dos precedentes do Supremo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes começou a defender que diante das novas modificações constitucionais e legislativas que ampliaram os poderes do STF, como, por exemplo, a possibilidade de decisão monocrática contra súmula ou jurisprudência dominante dessa corte com dispensa da clausula de reserva de plenário (art. 97 da CF), bem como a criação das súmulas vinculantes, fez-se necessário repensar a leitura clássica do art. 52, X, da CF/88, que fora criado em 1934.

TAVARES (2010), nesse sentido, aduz:

“Em suma, tanto as inovações da atual Constituição quanto decisões do legislador ordinário e posturas adotadas pelo STF estão a demonstrar claramente que a declaração de inconstitucionalidade em âmbito difuso merece efeitos que transcendem o caso concreto do processo. E essa concepção passa por uma leitura do disposto no art. 52, X, da Constituição do Brasil diversa daquela tradicional, é o que foi recentemente sugerido pelo Ministro Gilmar Mendes.”

Esse entendimento do Min. Gilmar Mendes foi propagado no meio jurídico após o célebre julgamento da Reclamação 4335/AC que tinha como cerne do debate os efeitos transcendentes das decisões proferidas em controle difuso. O Relator Ministro Mendes, que foi acompanhado pelo Min. Eros Grau, disse em seu voto (p. 55-6):

“Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, que, como já observado, reproduz disposição estabelecida, inicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII). Portanto, é outro o contexto normativo que se coloca para a suspensão da execução pelo Senado Federal no âmbito da Constituição de 1988. […] Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.”

“Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988. É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto.” (grifos do autor)

Além de sustentar em sua doutrina/jurisprudência que o papel do Senado Federal no que toca o art. 52, X, da CF é de mera publicização da decisão proferida pelo STF. O mesmo Ministro sustenta, por vezes, os efeitos transcendentes das decisões do Supremo, mesmo para casos em que o efeito seria, em regra, entre partes.

Os efeitos transcendentes da decisão proferida pelo STF no controle concreto tem ganho força a partir da criação da súmula vinculante, que foi recentemente introduzida em nosso ordenamento jurídico por meio da Emenda Constitucional nº. 45/2004, no art. 103-A da CF, e mais tarde regulamentada pela Lei 11.417/2006.

BARROSO (2011) aduz que a súmula vinculante alinha-se com a tendência de valorização da jurisprudência. O mesmo doutrinador credita a criação das súmulas vinculantes primeiro ao grande número de ações em trâmite no país e a expressiva quantidade de demandas envolvendo a mesma matéria, como por exemplo: planos econômicos e cobrança de tributos.

BARROSO (2011) afirmar que:

“Circunstâncias como essas passaram a exigir a racionalização e simplificação do processo decisório. Em uma realidade de litígios de massa, não é possível o apego às formas tradicionais de prestação artesanal de jurisdição. A súmula vinculante permite enunciação objetiva da tese jurídica a ser aplicada a todas as hipóteses que envolvam questão idêntica. Como consequência contribui para a celeridade e eficiência na administração da justiça, bem como para a redução do volume de recursos que chegam ao STF.” (grifou-se)

Todas essas modificações no controle de constitucionalidade difuso anunciam uma aproximação com o stare decisis.

De origem estadunidense, o princípio do stare decisis é a mais poderosa forma de uniformização da jurisprudência no controle concreto, impõe aos demais órgãos judiciários o devido respeito aos precedente.

No Brasil, o stare decisis é endossado por aqueles que defendem a teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões proferidas pelo STF, mesmo em controle difuso, como é o caso do Gilmar Mendes e do Eros Grau na Reclamação 4335/AC.

DANTAS (2009) inclusive cita que o Supremo Tribunal Federal em alguns julgados vem defendendo a possibilidade de aplicação da ratio decidendi (fundamentos da decisão) de casos paradigmático no âmbito do controle de constitucionalidade difuso com efeitos erga omnes e vinculante, contemplando, assim a teoria da transcendência dos motivos determinantes, principal instrumento de uniformização da jurisprudência no common law.

O mesmo autor afirma que foi visto pela primeira vez essa teoria no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 197.917-SP, em que o Supremo julgou inconstitucional o art. 6º da Lei Orgânica do município de Mira Estrela/SP, reduzindo o número de parlamentares daquela cidade e, ainda, determinou que o TSE respeitasse aquele precedente para os casos análogos.

NOVELINO (2011) lembra ainda do Mandado de Injunção quanto à greve dos servidores públicos que teve efeito erga omnes e do “Caso Oseas” que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo que impunha o cumprimento da pena de crimes hediondos em regime integralmente fechado.

MENDES (2004), um dos maiores defensores da transcendência dos motivos determinantes da decisão paradigma, argumenta que são inúmeros os precedentes do STF em que se proferiu decisão monocrática com base em fundamentos de decisões plenárias, isto releva, mesmo que de forma tímida, os efeitos transcendentais das decisões plenárias (art. 557, caput, §1º do CPC).

SLAIBI FILHO (2009) corrobora que há transcendência dos motivos determinantes com caráter vinculante, contudo, apenas em decisões fundadas no controle de constitucionalidade concentrado.

No controle de constitucionalidade difuso, há hoje a necessidade de demonstração da repercussão geral econômica, política, social ou jurídica, sob pena de inadmissão do Recurso Extraordinário. Se o recurso representativo da controvérsia é considerado sem repercussão geral, todos os recursos com pleito igual são automaticamente inadmitidos, o que revela a transcendência do julgamento para além partes.

NOVELINO (2011) alerta que o juiz de primeiro grau com base em decisão do STF ou STJ pode não receber a apelação (art. 518, §1º, do CPC). Isto revela os efeitos além partes no Recurso Extraordinário paradigmático, impedindo sequer que o tribunal local realize o julgamento, mitigando, dessa forma, o duplo grau de jurisdição.

Tudo isso, demonstra a controvérsia acesa na doutrina e na jurisprudência quanto aos limites objetivos da declaração de (in)constitucionalidade das decisões proferidas pelo STF no âmbito do controle difuso. MARINONI (2010) chega a concluir que decisão proferida em repercussão geral gera precedente obrigatório.

Conclusão

A jurisdição constitucional brasileira passou por uma reforma por demais importante com a EC 45/2004, ampliando os poderes do STF no sentindo de dar-lhe poder vinculante, mesmo nas decisões proferidas em controle de constitucionalidade difuso, o que gerou uma série de repercussões no campo processual. Hodiernamente, discute-se acirradamente se todas as decisões proferidas em controle de constitucionalidade difuso tem eficácia vinculante, para ambos lados há grandes doutrinadores defendendo a possibilidade e a impossibilidade.

O que é possível constatar deste cenário é nítida postura do estado brasileiro em seguir o modelo kelseniano que centraliza as decisões jurídico-políticas. Em razão desse modelo se notabilizar por fazer controle de constitucionalidade em abstrato (sem casos concreto), passou-se a chamar essa guinada kelseniana do controle de constitucionalidade brasileiro de “abstrativização do controle de constitucionalidade difuso”.