Judicialização e a efetividade de direitos sociais

Resumo: Trata-se de um artigo científico sobre a efetivação de direitos sociais, através da atuação direta do poder judiciário. Quando existe a necessidade dessa intervenção do poder judiciário para assegurar determinado direito social, dá-se o nome de judicialização. Para a efetividade de direitos sociais, surge uma alternativa à omissão do legislativo e ao não cumprimento por parte da administração pública desses direitos, a judicialização dos direitos sociais. O presente estudo esclarece sobre uma tarefa imprescindível ao efetivo acesso à justiça, principalmente no que diz respeito à verdadeira efetivação de direitos sociais, pois atuação do poder judiciário caracteriza-se como uma alternativa à sociedade frente a omissão do Estado. Além de que a judicialização pode assumir contextos em que transborda sua competência e vai ao encontro do ativismo judicial. Assim, ocorre o enfraquecimento do exercício judicial, pois tende a transformar tudo em conflito judicial.

Palavras-chave: Direitos sociais, Judicialização, Poder Judiciário.

Abstract: It is a scientific article about the effectiveness of social rights, through the direct action of the judiciary. When there is a need for such intervention by the judiciary to ensure a particular social right, it is called judicial. For the effectiveness of social rights, there is an alternative to the omission of the legislature and the non-compliance by the public administration of these rights, the judicialization of social rights. The present study clarifies a task essential to effective access to justice, especially with regard to the true realization of social rights, since the judicial power is characterized as an alternative to society against the omission of the State. In addition to that the judicialization can assume contexts in which it overflows its competence and goes to the encounter of the judicial activism. Thus, the weakening of the judicial exercise occurs, since it tends to transform everything into judicial conflict.

Keywords: Social rights, Judicialization, Judiciary.

Sumário: Introdução 1. Dos direitos sociais. 2. Da judicialização dos direitos sociais. 3. Do poder judiciário e a judicialização. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O poder legislativo tem muita dificuldade no desempenho de sua função típica, ou seja, elaborar e aprovar leis adequadas à sociedade. Tendo em vista que as leis, no sentido de normas jurídicas, são estáticas e a vida em sociedade, no sentido de fato, caracteriza-se pela sua dinamicidade, cria-se um gap (distanciamento ou lacuna) entre as normas estáveis e a vida social, que flui constantemente.

Somado a este problema, existe a precariedade e/ou a falta da prestação de serviços públicos adequados ao exercício efetivo dos direitos sociais por parte da Administração Pública.

Trata-se da ocorrência de um distanciamento entre a positivação do Direito e do seu acesso efetivo pela sociedade, de sua prestação, não levada a efeito pelos órgãos do Poder Executivo, pelas mais diversas razões.

Exatamente nesse espaço, caracterizado pela omissão/ausência/precariedade por parte do poder público, é que surge a possibilidade do cidadão acionar o Poder Judiciário, que decide sobre a concessão do acesso pretendido, levando em consideração o que está assegurado pela Constituição Federal.

1. DOS DIREITOS SOCIAIS

Os direitos sociais constituem espécies de direitos de segunda geração. Surgem como uma espécie de deveres impostos ao Estado em relação à sociedade. Sampaio (2004) explica de forma sintetizada a sua origem e o seu desenvolvimento até a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Assim:

“A segunda geração aparece com os direitos sociais, econômicos e culturais, direitos, portanto, de base social. Surgem primeiramente como “deveres” impostos ao Estado já na Constituição Francesa de 1791, como secours public às crianças abandonas, aos pobres enfermos e inválidos; na Constituição brasileira de 1824 e na Constituição francesa de 1948, cujo preâmbulo fazia referência à necessidade de se assegurar uma repartição mais justa entre encargos e vantagens sociais. A subjetivação ou a definição mais clara desses direitos esperará a Constituição do México de 1917 e de Weimar de 1919, sem nos esquecermos da Declaração de Direitos Russa de 1918. No Brasil, surgirá com o texto constitucional de 1934”. (SAMPAIO, 2004, p. 261)

Conforme ensina Moraes (1996) a institucionalização dos direitos sociais significou a incorporação pelo direito de conteúdos novos, com o objetivo de se estabelecerem novas pretensões. Dessa forma:

“A institucionalização dos direitos sociais próprios ao Estado do Bem-Estar Social, oriunda do final do século XIX. Agigantada durante o século em curso, significou a incorporação pelo direito de conteúdos novos e, mais do que isto, de regras constituídas para angariar pretensões diversas daquelas já tradicionalmente identificadas com a ordem jurídica”. (MORAES, 1996, p. 181)

Neto (2003) argumenta que os direitos sociais são normalmente apresentados como em uma subclasse da classe mais ampla dos direitos fundamentais e, não obstante, atendendo ao critério cronológico, como direitos de segunda geração, por só terem logrado definitivo reconhecimento nos inícios do século XX, posteriormente, portanto, à afirmação dos chamados direitos de liberdade (tanto civis como políticos).

“Vistos desse modo, os direitos sociais surgem no curso de um processo evolutivo, marcado pela progressiva expansão do conteúdo dos primeiros catálogos jusfundamentais do mundo da cultura ocidental em decorrência da crise liberal que leva ao Estado Social de Direito”. (NETO, 2003, p. 166)

Queiroz (2006) afirma que os direitos sociais à educação, à segurança social ou à proteção da saúde não se apresentam como concessões do legislador. Trata-se de direitos positivos, deveres de proteção e deveres de ação, que decorrem de imperativos constitucionais.

Para Nunes Júnior (2011) os direitos sociais, sendo a segunda etapa histórica dos direitos fundamentais, consistem indubitavelmente num corolário da dignidade da pessoa humana. Esse assunto é evidentemente importante, na medida em que nascem interesses vários no sentido de se extinguirem direitos sociais, máxime direitos dos trabalhadores.

O autor entende que os direitos sociais são cláusulas pétreas: “Portanto, entendemos que são cláusulas pétreas não apenas os direitos individuais, previstos no art. 5 da Constituição Federal, como também os direitos sociais.” (NUNES JÚNIOR; 2011).

No mesmo sentido, estabelece a jurisprudência do STF, em uma ADIn de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello:

“Tivemos, Senhor Presidente, o estabelecimento de direitos e garantias de forma geral. Refiro-me àqueles previstos no rol, que não é exaustivo, do art. 5 da Carta, os que estão contidos, sob a nomenclatura “direitos sociais”, no art. 7 e, também, em outros dispositivos da Lei Básica Federal, isto sem considerar a regra do § 2º do art. 5º.” (ADIn 939-7, STF).

Ainda, explica Queiroz (2006) que o problema principal da efetiva concretização consiste na relação entre direitos sociais e políticas públicas de direitos sociais, porém, não se esgota nessa única dimensão. É que, tratando-se de políticas públicas de concretização dos direitos fundamentais sociais, alguns autores, levantam o problema da existência de uma reserva de administração quanto à administração de prestações.

No mesmo sentido, Neto (2003) verifica que quando os direitos sociais entraram em cena, foram, em sua generalidade, concebidos como mecanismos de compensação de situações humanas de hipossuficiência numa sociedade de classes. Sendo assim:

“Pode-se dizer que essa finalidade intrínseca, ou seja, servir de defesa contra riscos inerentes a uma condição de fragilidade, é precisamente o fator de semelhança ou o ponto de encontro que permite reconduzir todos os direitos sociais em particular a uma unidade elementar, justificando a sua classificação em um grupo à parte dentro da classe maior dos direitos fundamentais”. (NETO, 2003, p. 167)

Queiroz (2003) ainda explica que as subvenções deverão atender a princípios de igualdade material. Sendo que:

“A questão ordena-se do seguinte modo: quando as subvenções representam vantagens para os cidadãos e encargos para outros, haverá que atender, fundamentalmente, a princípios de igualdade material. Os critérios objetivos devem ser fixados por lei na administração de prestações sempre que esteja em causa o princípio geral de igualdade”. (QUEIROZ, 2006, p. 84)

Uma observação feita por Ferraresi e Galeli (2014), diz respeito ao fato de as normas de eficácia plena já nascerem gerando efeitos objetivos aos cidadãos, de forma que, no caso de direitos sociais, não há necessidade de normas ulteriores que lhe deem eficácia. Portanto, por terem uma aplicabilidade imediata, nasce ao cidadão, em caso de descumprimento por parte do Estado, o direito de judicialização, ou seja, direito público subjetivo de acesso à justiça para produção concreta dos efeitos da norma constitucional.

2. DA JUDICIALIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

No que diz respeito ao termo judicialização, o direito vem expandindo a sua capacidade normativa, armando institucionalmente o Judiciário de meios e modos para o exercício de uma intervenção nesse plano.

Segundo Barroso (2010) judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

Para Machado (2010) a crescente importância do Poder Judiciário e do sistema jurídico na mediação das relações sociais, políticas e econômicas para a garantia de direitos fundamentais e a conservação da democracia deu guarida ao fenômeno da judicialização da política.

Indo ao encontro deste pensamento, ensinam Chieffi e Barata (2013) que, após a aprovação da Constituição Federal Brasileira de 1988, tornou-se cada vez mais frequente a interferência do Poder Judiciário em questões que, primariamente, são da competência dos poderes executivos ou legislativos. Para este novo papel, exercido pelo Judiciário na garantia de direitos individuais, tem sido atribuída a noção de judicialização.

Conforme Vianna, Carvalho, Melo e Burgos (1999) o Poder Judiciário desempenha uma função elementar no acesso à justiça, principalmente na judicialização de direitos assegurados pela Constituição Federal.

Para os mesmos autores o Poder Judiciário exerce seu papel em uma resposta efetiva as demandas sociais por justiça. Dessa forma:

“Examina-se o diagnóstico sobre os inéditos papeis exercidos pelo Judiciário nas sociedades contemporâneas. Sublinhou-se, então, o amplo consenso quanto à configuração de um novo panorama mundial, caracterizado pela incapacidade de o Executivo e o Legislativo fornecerem respostas efetivas à exploração das demandas sociais por justiça”. (VIANNA, CARVALHO, MELO, BURGOS, 1999, p. 149)

Segundo Barroso (2010) além de atuar na esfera social, o Judiciário tem influído igualmente nas atividades dos órgãos legislativos, regulando-as por meio do controle de constitucionalidade, assim como tem funcionando como espaço de debates e decisões relativas a políticas públicas. Conforme o autor, o Poder Judiciário vai, inclusive, além disso, uma vez que recorre a ferramentas processuais em qualquer tipo de ação para modificar políticas públicas, principalmente no que tange a questões sociais.

3. DO PODER JUDICIÁRIO E A JUDICIALIZAÇÃO

     Ainda no mesmo sentido, Ávila (2013) explica a possibilidade de conhecimento pelo Poder Judiciário a respeito da efetividade de políticas públicas. Por conta disso:

“As questões de políticas públicas podem ser levadas ao conhecimento do Poder Judiciário. Assim, este tomando uma atitude ativista decide pela efetividade do direto constitucionalmente garantido, papel que lhe é próprio, afastando o argumento da “cláusula da reserva do possível” quando não devidamente comprovada à insuficiência de recursos financeiros’. (ÁVILA, 2013, p. 11)

Dentre os principais motivos para essa ocorrência, destacam-se, na opinião de Valle (2009), os seguintes:

“Podem-se indicar vários fatores que acarretam e sedimentam a judicialização: a separação dos poderes (funções); a ineficácia das instituições que detêm o poder; o sistema democrático; o exercício dos direitos políticos; a utilização dos tribunais pela oposição e a ingerência de grupos com interesses privados”. (VALLE, 2009, p. 25.)

Castro (1997) ensina que a judicialização consiste, em determinadas hipóteses, a uma revisão judicial das decisões do legislativo e do executivo:

“A judicialização no Brasil, examinada do ponto de vista da definição de judicialização, consiste na revisão judicial das decisões do Legislativo e do Executivo, enquanto a das relações sociais é analisada no âmbito do acesso à justiça. A judicialização no país decorreu inicialmente das consequências dos movimentos operários, que acarretaram a criação do direito do trabalho, como também do surgimento do Estado de bem estar social; dos conflitos coletivos relacionados ao consumo, propriedade, produção e distribuição de bens e da positivação dos direitos fundamentais. Tais fatores ocasionaram a invasão, pelo direito, de espaços antes impenetráveis, institucionalizando a presença da justiça na vida da sociedade nacional”. (CASTRO, 1997, p. 69)

Esclarecimento pertinente nos traz Soares (2010), que afirma que judicialização da política seria o preenchimento de uma lacuna pelo Poder Judiciário. Dessa maneira:

“Quanto à judicialização da política, a ideia é que, ao encontrar uma lacuna na atuação do Legislativo, o Supremo Tribunal Federal analisa, julga e decide ações e atos normativos, inclusive os de caráter interno, originados daquele poder.” (SOARES, 2010, p. 27)

Por fim, Ávila (2013) realça a ideia de dever do poder judiciário atuar na defesa de direitos em caso de omissão no poder público, porquê:

“É dever constitucional do Poder Judiciário, quando provocado, garantir o cumprimento dos direitos fundamentais sem importar desrespeito ao princípio da separação dos poderes, dado que é função típica do Judiciário a realização e defesa do ordenamento jurídico. Assim, diante das circunstâncias do caso concreto, o Judiciário deverá intervir e determinar ao Poder Público o cumprimento da obrigação. O Estado Democrático de Direito não comporta mais uma postura omissiva e passiva do Poder Judiciário. O Judiciário passou de um Poder distante da realidade social, para um efetivo coautor na construção do futuro da sociedade.” (ÁVILA, 2013, p.13)

Segundo afirmam Vianna, Carvalho, Melo e Burgos (1999) a judicialização consiste em uma importante ferramenta, que possibilita ao Poder Judiciário estabelecer uma crescente invasão do direito na organização da vida social. Por conta disso é que:

“Os novos objetos sobre os quais se debruça o Poder Judiciário, levando a que as sociedades contemporâneas se vejam, cada vez mais, enredadas na semântica da justiça. É, enfim, a essa crescente invasão do direito na organização da vida social que se convencionou chamar de judicialização das relações sociais. É da agenda igualitária e da sua interpelação por grupos e indivíduos em suas demandas por direitos, por regulação de comportamentos e reconhecimento de identidades, mesmo que em um plano exclusivamente simbólico, que tem derivado o processo de judicialização das relações sociais.” (VIANNA, CARVALHO, MELO, BURGOS, 1999, p. 150)

Por fim, cabe ressaltar o papel fundamental da judicialização na efetivação dos direitos sociais, consoante nos afirma Queiroz (2011). Assim sendo:

“Como superação à omissão dos poderes Legislativo e Executivo, entendemos ser cabível a atuação direta do Poder Judiciário como Poder Público, a suprir a falta dos primeiros, fazendo-se ainda presente o Estado na garantia dos direitos fundamentais sociais prestacionistas, na busca de sua efetividade. Em atuação direta, o Poder Judiciário parte das normas insertas na Constituição do Brasil e não de ilações subjetivas, aplicando normas constitucionais da espécie de princípios, com um conteúdo, um objeto próprio”. (QUEIROZ, 2011, p. 177)

A seguir, apresenta-se a conclusão do presente estudo.

CONCLUSÃO

É importante estabelecer a importância da Judicialização no ordenamento jurídico brasileiro, pois muitos direitos sociais do cidadão somente são efetivados a partir da sua utilização determinada através do Poder Judiciário.

Trata-se de uma forma de acesso à justiça. Nos dias atuais, torna-se crescente o interesse da sociedade por seus direitos e por questões discutidas e decididas no Poder Judiciário. E o motivo para isso parte, tanto do campo institucional, quanto da própria sociedade.

Acontece que a sociedade está mais consciente de seus direitos, seja por uma incipiente preocupação por questões ligadas à corrupção e ao exercício do poder, seja por questões ligadas a relações de consumo, direitos de minorias, reconhecimento de novos direitos, problemas de acesso às políticas públicas.

Assim, esses fatos refletem a consciência dos cidadãos de que os processos de mudança constitucional lhes deram importantes direitos, passando a enxergar nos tribunais um instrumento para incluir no contrato social as suas reivindicações.

Portanto, inegável a importância da judicialização atualmente, pois trata-se de uma maneira da sociedade ter acesso à justiça, principalmente no que diz respeito a real efetividade de direitos sociais, frente à omissão do legislativo e à ineficiência da Administração Pública.

Dessa forma, existe uma relação simbiótica entre direito e sociedade, pois as transformações sociais afetam, influenciam e modificam o direito. Trata-se, nesse contexto, de uma relação mutuamente vantajosa entre o direito e a sociedade.

Assim sendo, a judicialização consiste em uma forma que a sociedade tem de ter acesso à justiça. Verifica-se a possibilidade do direito legislado tornar-se aquele que realmente ocorre no mundo dos fatos.

Portanto, frente às novas expectativas, provenientes de diversas transformações sociais contemporâneas, o direito afirma-se como um fenômeno social, enquanto recurso de cidadania ativa, exigindo uma nova postura do Poder Público, no qual intervém, através da judicialização, para poder assegurar o efetivo acesso dos direitos sociais.