La crisis del positivismo jurídico

Resumen: El presente trabajo pretende argumentar, desde una posición marxista, como el auge del constitucionalismo moderno, la insuficiencia de los ordenamientos jurídicos para abarcar todas las situaciones con trascendencia jurídica y la visión marxista del Derecho y el Estado de Derecho como modelo paradigmático, son las principales causas de la crisis actual del ius positivismo.

Palabras claves: Positivismo, Marxismo, Estado, Derecho, Crisis

Sumario: Capítulo I Génesis histórica y teórica del positivismo jurídico. 1.1-¿Qué es el positivismo?1.3-Nacimiento y trascendencia del Positivismo Jurídico. 1.4-Crisis del positivismo Jurídico. Capitulo II Principales causas de la crisis contemporánea del positivismo Jurídico. 2.1- El auge del Constitucionalismo Moderno. 2.1.1-Antecedentes del Constitucionalismo Moderno. 2.1.2- El Constitucionalismo Moderno. 2.1.3-Neoconstitucionalismo. 2.1.4-Incompatibilidades entre el neoconstitucionalismo y el positivismo: 2.2-Estado de Derecho: 2.3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración. 2.4-Surgimiento de una visión marxista-leninista sobre el Derecho. Bibliografía

Introducción

Las revoluciones burguesas trajeron, luego de tantos años de oscurantismo, los originarios rasgos del antropologismo a través de la colocación por primera vez del individuo y la sociedad en la esfera de estudio del hombre, y con esto, la preocupación por problemas como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a la obtención del conocimiento. Es de esta manera que surge el positivismo como epistemología que pretendía dotar de cientificidad a los saberes humano, hasta el momento naturalistas, o lo que es lo mismo: empíricos y sobre cualquier tema o esfera, casi siempre mezclados, sin distinción ni especialización.

Brota así el positivismo a inicios del siglo XIX de manos del francés Augusto Comte, propagándose por todo el continente europeo esta ideología en la segunda mitad de este mismo siglo. Cada investigador debía cumplir con los parámetros metodológicos propuestos por esta corriente para que sus conocimientos fueran auténticamente científicos, incluso los abordados en torno al Derecho. Es precisamente de esa intencionalidad que emana el iuspositivismo, lo que constituye una derivación del positivismo como epistemología.[1]

Como bien plantea De Ángel Yagües: “El positivismo es una concepción radicalmente enfrentada con la escuela del derecho natural (…) Las doctrinas positivistas niegan, por tanto, la existencia de reglas o principios que, siendo propiamente jurídicos, queden fuera del derecho positivo, esto es, del derecho establecido por los hombres. Rechazan, desde luego, el derecho natural, no aceptando ningún principio jurídico de carácter universal, apto para imponerse a la razón humana.”[2]

Actualmente el positivismo jurídico goza de gran preponderancia y defensores en el mundo, pues su trascendencia quizás se debe a lo sencillo que se torna apreciar cualquier fenómeno desde sus prescripciones, o tal vez al hecho de ser un excelente instrumento jurídico que permitió consagrar los logros burgueses, clase que trajo consigo maravillosos adelantos e innovaciones referidas al ámbito económico.

Amén de todo lo anterior, hemos de reconocer que si en un principio solo existieron unos pocos detractores o críticos del iuspositivismo, actualmente existen ideas y concepciones que intentan batir sus deficiencias, pero no solo esto, sino también superarlo por su incapacidad para explicar al Derecho desde su perspectiva multidimensional y compleja, que integre sus elementos político, social y axiológico como la esencia que da vida a un sistema formal de prescripciones jurídicas.

En tal sentido la existencia o no de una crisis del positivismo jurídico, ha sido la motivación central de este trabajo, que intenta dilucidar algunas de las causas que la provocan. Ello como punto de partida para la búsqueda de elementos teóricos que nos permitan comprender la necesidad de que esta doctrina sea superada en aras de una comprensión del Derecho desde el marxismo.

Es de suma importancia conocer al positivismo jurídico, no solo teórica e históricamente, sino que se hace necesario apreciarlo a través los efectos que para el Derecho tiene la aplicación práctica de sus postulados, de cara a la creación, interpretación y aplicación del Derecho, pues solo así, a partir del reconocimiento y superación de sus falencias, construiremos una Ciencia del Derecho más completa.

I Génesis histórica y teórica del positivismo jurídico.

1.1-¿Qué es el positivismo?

El positivismo es una corriente filosófica que nació a inicios del siglo XlX como resultado de factores políticos e históricos. Esta forma de pensamiento es evidencia del carácter enajenante de las relaciones sociales de producción capitalista. El ascenso de la burguesía y su reclamo por un mundo más racional, demandaban a través de esta tendencia, la cientificidad de los conocimientos con requisitos no tan idóneos. Su esencia radica en la utilización de un único método descriptivo para la adquisición de las sapiencias y la exigencia de que el objeto de cada ciencia fuere trabajado con “los datos objetivos, con los hechos comprobables y verificables, así como abandonar toda intención de explicar las causas y concatenaciones internas de esos hechos (…)”[3]

De todos los menesteres y particularidades del positivismo filosófico como ciencia que se atiene a lo palpable, sin ir más allá, emana la concepción del positivismo jurídico, el cual ha tenido diversas inclinaciones: iuspositivismo formalista[4], lógico, imperialista[5] y estatal[6].

Sin embargo, a pesar de sus diferentes manifestaciones, estás ideologías poseen pautas y características comunes, que le son inherentes a cualquier forma que tome el positivismo jurídico. Entre estas pueden mencionarse las siguientes:

1.    La teoría del Derecho equivale solamente a la parte normativa del fenómeno. Para el positivismo, ha dicho Latorre, “la ciencia jurídica tiene por objeto el conocimiento del conjunto de normas que constituyen el Derecho vigente o positivo (…) El Derecho entendido como sistema de normas, y nada más que esto, ha de ser su objeto de estudio.”[7]

2.    El método positivista es el único que permite alcanzar conocimientos científicos sobre el Derecho.[8]

3.    Separación conceptual y excluyente entre Derecho y Moral. Los conceptos, normas, leyes y categorías jurídicas tienen que referirse a la forma y contenido de las normas positivadas aunque no salgan explícitamente en ellas, debido a que puedan concebirse como una derivación de estas, siendo totalmente reprochable hacer referencia a los fenómenos sicológicos y sociales que tenga relación con las normas y valores para enjuiciarlo.[9]

4.    Discrecionalidad judicial. Ante lagunas o insuficiencias en cierto ordenamiento jurídico, el juez no tiene la facultad de integrar acudiendo a principios, valores sino que, haciendo ejercicio de su discrecionalidad y enmarcándose en los límites impuestos, deciden por normas ya existentes en la legislación.[10]

5.    Negación de la existencia del Derecho Natural como anterior y superior del Derecho Positivo.

6.    Desvinculación del medio socio-histórico y político en que se desarrolla la norma. “Una de las características del positivismo jurídico consiste en haber limitado la esfera de lo cognoscible al “Derecho puesto.”[11]

Estos son los patrones que permiten la articulación del iuspositivismo, pero su contenido, buscando una definición acabada, quedaría expuesto del siguiente modo:

“Pretensión de regulación general tanto de la acción del poder público como del orden social a través de leyes sistemáticas y completas que posibilitarían mediante su aplicación casi matemática, la solución de cualquier conflicto de intereses, con abstracción del contenido valorativo o axiológico de los preceptos legales. Todo el derecho debe encerrarse en las leyes, los jueces deben limitarse a inquirir de la ley la solución debida, fuera de la ley no hay criterios jurídicamente válidos.”[12]

1.3-Nacimiento y trascendencia del Positivismo Jurídico

Las revoluciones burguesas en Francia trajeron consigo la apreciación de la ley como expresión de la soberanía popular. Según la visión rousseauniana, sería un instrumento para alcanzar los intereses del pueblo y la justicia[13].

Esto también quedó sancionado por el movimiento codificador de la época, regulador de relaciones sociales de forma sistemática con la pretensión de que no hubiese voluntad ni arbitrio de los intérpretes de la ley, concepción vinculada a la idea de la tripartición de poderes que no concebía la intromisión del poder judicial en el poder legislativo. Injerencia que se manifestaba en cualquier interpretación a la ley que no fuera estrictamente literal, defendiendo a ultranza el principio que manifiesta in claris non fit interpretatio.

Para Prieto Sanchís, “En realidad este principio –en sus orígenes- suponía postular una interpretación declarativa frente a cualquier tentación de corrección extensiva o restrictiva. En el fondo, seguía latiendo la idea ilustrada de que la mejor ley es la que no precisa interpretación, o de que la interpretación equivale a corrupción de la ley.”[14]

Estos hechos son reveladores de la preeminencia de la norma jurídica, a la cual le son atribuidas características de omnipotencia en el propio siglo XlX con el Iuspositivismo como forma de percibir al Derecho, lo que constituyó una expresa reacción al Iusnaturalismo, ideología que había eternizado el poder en manos de reyes déspotas y explotadores que sostenía a las monarquías absolutas sin permitir al pueblo acceso al poder. De ahí el sostén y trascendencia del positivismo Jurídico, corriente que fue y es, soporte de los intereses burgueses, doctrina que sirvió como freno para aquella inclinación por un Derecho Natural que aquietaba sus avances.

Con respecto al origen del nombre “Positivismo”, se han analizado dos posibilidades: (…) la primera es que la denominación responde a una traslación a la esfera de la teoría del Derecho de los postulados de un cierto movimiento filosófico desarrollado en el siglo XIX que se conoce precisamente como positivismo; el positivismo jurídico sería entonces el intento de aplicar al conocimiento del Derecho las herramientas metodológicas acuñadas por el positivismo filosófico. La segunda posibilidad es que el nombre está emparentado (…) sencillamente con el Derecho positivo o con cierta concepción del mismo…”[15]

No obstante lo referido, en mi opinión encuentro más convincente la primera probabilidad a la que se alude, pues ofrece una explicación más lógica y posible acerca del surgimiento de esta corriente jurídica que está en concordancia, no solo metodológicamente, sino también en cuanto a ubicación en el tiempo, con el positivismo filosófico.

Así, esta llegó a convertirse en la nueva convicción pragmática acerca del Derecho de la clase burguesa, una perfecta herramienta para la legalización y legitimación de los estados contemporáneos, pues, al no traspasar al aspecto formal de la norma, sin acceder a la esencia clasista del Derecho, a los verdaderos móviles e intereses de las regulaciones jurídica, los estados y sistemas actuales se reproducen económica, política y socialmente, basándose en la máscara que constituye esta línea de pensamientos para verdaderas pretensiones.

Veamos entonces que: ”El positivista puede sustentar personalmente criterios de justicia previos a la ley humana y puede, desde luego, desear que tales criterios sean reconocidos y consagrados de hecho por aquella ley; pero dichas convicciones solo son de verdad Derecho cuando el reconocimiento legal se produce. No en otro caso.”[16]

Ciertamente, el positivismo jurídico ha trascendido hasta nuestros días y lo seguirá haciendo. Incluso, no lo considero desechable del todo. Hemos de conocer sobre él para trabajar en post de lograr una ciencia más completa del Derecho. Lo que sí se hace necesario es eliminar la concepción de ordenamientos jurídicos y el ejercicio de poder político basados exclusivamente en sus ideales, pues esto ha dado lugar a expresiones como la del profesor español Huerta de Sotocuando expresaba que: “El papel que juega el positivismo jurídico, en esta crisis, es de correa de transmisión.”[17].

Asumir actualmente una posición positivista es subordinarnos ciegamente a la ley como herramienta ajena a principios y valores, y por ende, de espaldas a la moral media de la sociedad y a los intereses emanados del pueblo, es hacer honor a la voluntad estatal sin importar su apego a las necesidades de la sociedad. Así, para el positivismo jurídico: “(…) solo es Derecho, el llamado Derecho positivo, y por tanto, elementos como la moral o la política le son ajenos, no importando entonces que la disposición normativa se adecue o no a la moral vigente, pues de no ser así, lo mismo sería Derecho.”[18]

1.4-Crisis del positivismo Jurídico

En la investigación para la realización del presente trabajo mucho fue mi empeño por encontrar en la doctrina una definición de “crisis de positivismo Jurídico”, y la búsqueda fue infructuosa, pues muchos autores trabajan sus causas, manifestaciones y consecuencias, pero no conceptualizan esta locución, cuestión que atribuyo a lo reciente de la expresión.

En el diccionario Aristos[19] de la lengua española, la palabra “crisis” aparece conceptualizada como: “(…) Mutación, vicisitud (…) Momento decisivo y peligroso en la evolución de las cosas (…) Falta, carencia (…) Conflicto, tensión…”.

Al aplicar esta categoría al iuspositivismo pudiéramos alegar entonces que, por “crisis del positivismo” se entiende la incapacidad de dar respuesta, desde esta concepción del Derecho, a los problemas jurídicos de la sociedad. Es la ineficacia de su método para explorar las nuevas situaciones de la vida en sociedad; la imposibilidad de sus fines e insuficiencia para mantenerse vigente y efectivo en el decursar de la historia y el desarrollo de la humanidad. Esto conlleva a la revisión de sus orígenes y postulados, lo que sirve de simiente a los detractores, modificadores o perfeccionistas de sus contenidos para negar la suficiencia de esta forma de concebir al Derecho, la cual entra en conflicto con las nuevas metas e intenciones del hombre, siendo así su obstáculo e impedimento.

Algunos investigadores[20] atribuyen el surgimiento de la crisis del iuspositivismo a la obra del norteamericano Ronald Dworkin: ¿Es el Derecho un sistema de normas?, publicada en 1969. Mas en la obra neokantiana[21] de Edmund Mezguer[22], ya es apreciable la crítica al positivismo jurídico como ciencia, aludiendo a la necesidad de los valores para el estudio y a la ineficacia del método (positivista) utilizado para estudiarlo.

Si bien caracterizan a las obras expuestas con anterioridad el rechazo al iuspositivismo, considero que ninguna de las dos, por independiente, constituyen el punto de partida de la crisis aludida, sino que forman parte de un reclamo que empezó a gestarse producto de la II Guerra Mundial, conocido como “Argumento de la injusticia”[23], el cual planteaba que hasta ese momento una norma era válida si cumplía todos los requisitos impuestos por el ordenamiento jurídico para su surgir, pero que a partir de entonces, en caso de ser injusta en demasía, perdería validez jurídica. Esta manifestación se hace totalmente comprensible si recordamos que el genocidio nazi bajo el tercer Reich estuvo siempre amparado por leyes, en otras palabras, gozando así de legalidad, pero no de justicia.

En los años 70, la invocación al llamado “argumento de los principios”[24] da continuidad a la corriente nacida en la postguerra, este alega que los jueces, en sus decisiones, claman principios jurídicos exclusivamente, alejados de todo juicio de valor humano.

La secuencia de esta tendencia trae y descubre nuevas limitaciones a las visiones positivistas, las cuales en ocasiones son trabajadas por los investigadores a través de ciertas clasificaciones, por ejemplo: “factores endógenos y exógenos”[25]. Personalmente, no me identifico con ninguna de las distinciones mencionadas, pues, en mi opinión, todas las causas de las deficiencias e imperfecciones del iuspositivismo son internas, solo que relucen por el actuar humano y sus relaciones en sociedad. Veamos entonces algunas de las causas que hacen considerar al positivismo jurídico en crisis:

1- Auge del constitucionalismo moderno.[26]

2- Establecimiento o la búsqueda de los Estados de Derecho.[27]

3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración.

4-Visión marxista-leninista sobre el Derecho.

En los siguientes acápites serán explicadas detenidamente las causales de la crisis del positivismo jurídico enumeradas con anterioridad.

II Principales causas de la crisis contemporánea del positivismo Jurídico.

La primera causal de la crisis del iuspositivismo jurídico, referida en el epígrafe anterior, es el auge del constitucionalismo moderno, pues así me propongo ser consecuente con el orden cronológico del surgimiento de las razones que dan lugar al cuestionamiento de la idoneidad de lo propuesto por el positivismo jurídico, permitiéndome esto explicar las relaciones entre estas causas y el surgimiento de algunas como derivación o motivo de su, o sus antecesoras.

2.1- El auge del Constitucionalismo Moderno

La Constitución, Carta Magna o Ley Fundamental, es la disposición normativa suprema de un Estado en la que figuran las relaciones económicas y políticas de un país, su forma de gobierno, “(…) las bases del régimen político, los principios de organización del Estado, el sistema de órganos de poder, su estructura territorial, el mecanismo de ejercicio del poder (…), la situación del individuo con respecto al Estado (…), determina las relaciones entre los órganos del poder político y entre el Estado en conjunto y sus partes y los deberes y derechos fundamentales de los ciudadanos(…) [constituye] un reflejo del orden social existente, de la posición que ocupan una u otras clases o capas sociales, pues a través de sus postulados se refrendan jurídicamente la dictadura de la clase dominante y los fundamentos y principios del sistema socioeconómico vigente.”[28] La Constitución es pauta y presupuesto para la creación y modificación del resto del ordenamiento jurídico y el actuar de una sociedad.

La Ley de leyes, como también se le conoce, es evidencia de las luchas de clases, confirma los intereses de la clase, clases, grupos o sectores económicamente dominantes, ubicados en el poder, y sus concesiones con otras clases o sectores.

La Constitución no es solo un instrumento de clase dirigido a las grandes masas, sino que esta ha devenido como texto dedicado a consagrar la voluntad popular, lo que actualmente ha pasado a ser requisito sine qua non para la validez, legalidad y legitimidad de la Carta Magna.

2.1.1-Antecedentes del Constitucionalismo Moderno

La voz “Constitución” tiene su antecedente más remoto en la locución “politeia”[29], la cual si bien no goza de una clara traducción al español, fue empleada en diversos trabajos, entre los más notorios figuran los de Platón y Aristóteles,[30] haciendo referencia a “organización estatal” A pesar de que hoy el concepto de Constitución no se restringe a esto, no debemos obviar que la organización del poder a través de las instituciones estatales fue el motivo su nacimiento.

En un principio, los filósofos griegos anteriormente referidos, ofrecieron conceptos un poco confusos sobre lo que consideraban Constitución de un Estado, ejemplo de ello fue el dado por Aristóteles: “(…) es el organizador regular de todas las magistraturas que es dueña y soberana de todo. En todas partes el gobierno de la ciudad, es la autoridad soberana, la Constitución misma es el gobierno.” Según esta definición, la Ley de leyes se ubica en la cúspide de la sociedad, sin embargo le son conferidas cualidades humanas, es personificada, considerada capaz de actuar por sí sola, como si fuera un ser humano supremo[31] [32].

Ha de tenerse en cuenta que durante la vida de filósofos como Aristóteles y Platón, se hallaba Grecia en pleno esplendor de la democracia ateniense (510 a.c – 322a.c), lo que estimula y hace comprensible la evolución del pensar de estos maestros[33] hasta lograr nociones sobre la Constitución como la siguiente, dada por Platón: “como la política ideal es la creada por las personas capaces de gobernar con cierta fuerza superior a la ley, y como tal persona no existe en el mundo debe recurrirse a una ley superior”[34].

Verdaderamente, aun en esta reflexión de Platón se le atribuyen a la Carta Magna facultades eminentemente humanas, intentando sustituir a una persona por un cuerpo normativo, el cual, como paso de avance, es acogido en virtud de esta concepción como una forma de arrancar la concentración de poder y su ejercicio arbitrario de manos del hombre.

Cuando hablamos de Grecia y el decursar de su historia, consecuentemente debemos referirnos a Roma, república que conquistó militarmente a Grecia en el año 178 a.c, y es que, con la dominación romana, fue prácticamente borrada la concepción de Constitución ofrecida por los griegos, para equipararla a Edictos, que eran las órdenes, disposiciones o mandatos provenientes del emperador[35], aunque existieron lúcidos hombres como Cicerón[36] y Pobilio[37], que no renunciaron del todo a las ideas nacidas de la Antigua Grecia, los que igualaron constitución a Forma de Estado[38], alegando que la Republica romana era el único gobierno correcto que debía ser seguido.

Con el advenimiento de la Edad Media, el surgimiento del cristianismo trajo consigo la fusión Iglesia- Estado, donde la Constitución siguió siendo regla suprema, pero ya no emanada del emperador, sino de autoridades eclesiásticas.

Como puede apreciarse, hasta la época, el vocablo Constitución ha sido mantenido en cuanto a forma, pero su contenido ha variado de acuerdo a momento histórico, intereses de quienes promueven su uso y la manera en que existe y se manifiesta el Estado.

2.1.2- El Constitucionalismo Moderno.

Con el objetivo de hacer volver al Parlamento inglés algunas facultades que había perdido como consecuencia del gobierno monárquico absolutista que había ejercido la familia de los Estuardo, en 1689 fue redactada en Inglaterra la Carta de Derechos, la cual recuperó sus potestades mediante el establecimiento de derechos, limitaciones y libertades tanto al Parlamento como al Rey. Por ejemplo:

1) El Rey debe tener la aprobación del Parlamento para crear o eliminar leyes e impuestos.

2) El Rey necesita previa aprobación del tribunal para cobrar dinero destinado a uso personal.

3) Para que sea legal reclutar y mantener un ejército en tiempos de paz, es indispensable la aprobación del Parlamento.[39]

Quedó establecida así en Inglaterra una Monarquía Constitucional como manifestación de limitaciones al gobierno.

Esta idea de limitar el poder aparece también en la autodenominada Constitución de Virginia (1776) pero esta vez traducida en la concesión normada de derechos individuales[40], por ejemplo, en el artículo 1 quedan establecidos los siguientes:

– al gozo de la vida cotidiana.

– al gozo de la libertad.

-a los medios para adquirir y poseer propiedades.

– a la felicidad.

– a la seguridad.

La Declaración de Derechos de Virginia recoge los principios refrendados en el cuerpo normativo inglés y crea algunos nuevos:

a) Gobierno limitado para prevenir el poder en manos exclusivas de los aristócratas.

b) Declaración de Derechos.

c) Separación de poderes para evitar la concentración y su desembocar en arbitrio y tiranía.[41]

d) Procedimiento ordenado para reformar el presente cuerpo normativo.[42]

La preceptiva analizada es considerada por muchos como el texto fundador de lo que hoy entendemos por constitucionalismo moderno[43] porque en ella son encontrados los requerimientos que hoy son indispensables para el reconocimiento de una Carta Magna: Apelar a la soberanía del pueblo para su creación, consagrar derechos inherentes al ser humano y ser base y fundamento del gobierno.[44]

Más o menos estos mismos principios son aprobados en La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano[45], documento que es considerado por muchos autores[46], discrepando con el criterio anterior, como el precursor del Constitucionalismo Moderno al establecer en su artículo 16 los requisitos para considerar a un país dotado de Constitución “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución.”

Ante tales exigencias incompatibles con los textos constitucionales actuales, se ha esgrimido una nueva tendencia en el mundo que es capaz de explicar con mayor precisión las constituciones actuales: el neoconstitucionalismo.

2.1.3-Neoconstitucionalismo

El neoconstitucionalismo es una tendencia que surge con el desarrollo de la constitucionalizacion del Derecho (segunda mitad del siglo XX)[47], proceso mediante el cual este es resultado de la absorción de la Constitución, la que condiciona ordenamientos jurídicos, métodos, disciplinas, jurisprudencia y actuar político.

El neoconstitucionalismo se revela como una forma más acertada de explicar el acondicionamiento de esta rama del Derecho Público a nuestra realidad más inmediata, manifestándose con serias peculiaridades que lo hacen diferir de lo que conocemos por constitucionalismo moderno:

1- La Constitución como forma de regulación directa para la solución de casos concretos con fuerza vinculante[48] (Constitución jurídica, no meramente política)

2- El surgimiento de nuevas constituciones consagradoras de derechos, libertades, principios y valores que en su mayoría son rígidas para una mayor conservación y garantía de estos.[49]

3- La Carta Magna sigue siendo cúspide de los ordenamientos jurídicos, pero ahora los jueces tienen poder para dirimir los conflictos constitucionales entre los poderes constituidos, o entre éstos y el pueblo, o simplemente entre particulares. Ésa es precisamente la tarea de los tribunales constitucionales o de nuevas instituciones como el Ombudsman[50], quedando configurada la justicia constitucional como la principal garantía al derecho ciudadano a la supremacía constitucional, lo que permite invalidar toda disposición normativa o actuar que la contravenga explícitamente (en sus dictados) o implícitamente (en los principios y valores que de ella se deducen).

4- Admite la inexistencia de un constitucionalismo ecuánime, declarándolo como defensor de los intereses de una clase concreta y determinada[51], pues sus inicios estuvieron dedicados a los intereses de la burguesía, pero actualmente no solo las clases medias lo han hecho reflejo de sus intereses ya que, en los Estados socialistas este ha sido instrumento de defensa y poder para el proletariado.

No obstante lo referido anteriormente, y viendo el fenómeno desde mayor abstracción: el mundo, hoy por hoy, se encuentra dividido en dos bandos, el de las grandes potencias fabriles y comerciales y el de los países pobres o en vías de desarrollo. Ambos con intereses contrapuestos. Las naciones poderosas buscan la hegemonía mundial y la sumisión de los Estados subdesarrollados, por lo que utilizan sus textos constitucionales para justificar su aspiración de subordinar al mundo a sus intereses, mientras que los países subdesarrollados o de economías emergentes procuran lograr o seguir viviendo en libertad e independencia, siendo así sus constituciones una herramienta para el logro de su libertad y de independencia en cuanto a desarrollo social, político y económico.

5- No reclama del establecimiento de tripartición de poderes en la forma de gobernar un país para considerarlo dotado de una Constitución, lo que es consecuente con la existencia de textos que profieren la unidad de poder según concepción rousseauniana[52].

 6- El neoconstitucionalismo difiere del constitucionalismo en que, si bien este último hallaba su principal fundamento en la limitación del poder estatal, ahora ha pasado esto a un segundo plano para dar lugar a principios y valores, y de este modo desplazar la rigurosa aplicación de la ley por la discrecionalidad de los jueces ante casos concretos basados en el ejercicio de valoraciones morales y sociales en post de soluciones más equitativas, dejando atrás aquel viejo axioma de que el juez es “boca de ley”[53], con el fin de que este pueda impartir verdadera justicia.

2.1.4-Incompatibilidades entre el neoconstitucionalismo y el positivismo:

En la actualidad, es admitido el criterio de que toda disposición normativa es portadora de principios[54] y valores[55], sin embargo, ha de ser reconocido que la Constitución, como parte del Ordenamiento Jurídico goza de ciertas peculiaridades, pues sus contenidos axiológicos bañan el resto de la normativa jurídica por ser Ley Fundamental, normativa suprema de un Estado, base para la gobernabilidad, institucionalización y consagración de derechos y libertades. 

La axiología constitucional puede manifestarse de forma explícita o implícita: plasmada en el texto, o desgajada de su lectura e interpretación. Esta línea es seguida por la corriente explicada, la cual, según sus partidarios, reclama una nueva Teoría del Derecho que no sea la positivista, alegando su insuficiencia (esencialmente en cuanto a método y objeto de estudio) para poder explorar, penetrar y cultivar lo relacionado a la Constitución y al Derecho.

Al inicio del presente trabajo me refería al método eminentemente descriptivo que asigna el positivismo, consistente en echar mano a la ley sin acceder a su basamento; definitivamente, este método valido solamente la axiología recogida en norma, donde principio es equivalente a dictado de conducta.

Según Genaro Carrió[56], los principios son “una masa amorfa en cuyo nombre se podía invocar prácticamente cualquier cosa”[57]; en virtud de esta concepción, el primer efecto que tendría el manejo de los principios sería inseguridad jurídica, pero lo cierto es que, para la aplicación e interpretación de la ley las categorías axiológicas que he estado tratando no son definitorias, sino que funcionan como guías, patrones, aclaraciones y pautas a las que seguir; además, estas no deben contradecir las funciones de los órganos y profesionales del Derecho, las que vienen impuestas por Ley, lo que constituye una de las primordiales fuentes del Derecho, al contrario sensu de los principios y valores.

He de recalcar que, de seguir exclusivamente este método positivo no existirían muchos derechos de importante connotación como son los humanos y los inherentes a la personalidad, pues en muchas legislaciones estos no son plasmados porque gozan de garantías materiales suficientes para existir efectivamente sin necesidad de ser positivados, siendo así sobreentendidos o consagrados de forma implícita a través de principios y valores, poseyendo sustantividad y existencia propia sin alternativa de cambio, o lo que es lo mismo, sin importar voluntad de gobernantes o las variaciones en las circunstancias económicas caracterizadas por su papel condicionante de la superestructura jurídica.

El positivismo jurídico denota otra limitación al neoconstitucionalismo por el objeto de estudio que profiere para el Derecho: las normas. De ser admitido este criterio se vería mutilado el contenido no solo de la Constitución, privándolo de su integridad, sino también del Derecho, del cual obvia su dimensión axiológica o valorativa[58].

Según el positivismo kelseniano, el Derecho es un fenómeno apolítico y neutral: alejado de todo el rejuego de interacciones que se dan por y en torno al poder[59], esto contradice la esencia del neoconstitucionalismo, la cual admite que los principios “poseen una naturaleza político-jurídica”[60], y que por tanto la Constitución, como parte del Derecho es producto de las luchas de clases, declarándose como una “ciencia moral comprometida con la verdad y las exigencias de los supremos valores de la dignidad humana: libertad, igualdad, democracia…”: conceptos movibles y cambiables según cultura, tradición y costumbres de una sociedad, de la ideología dominante; de esto lengua el neoconstitucionalismo, de admitir que su objeto de estudio es reflejo de la vida social.

Amén de las ventajas que son apreciables en el neocontitucionalismo con respecto al iuspositivismo, no podemos aseverar al primero como teoría ideal para estudiar el Derecho y a la Constitución, entre sus limitantes están:

1- La consideración de la Constitución como única fuente del Derecho: Si bien el positivismo reconoce que toda fuente del fenómeno normativo debe ser encontrado dentro del Ordenamiento Jurídico, en el cual están establecida y no existe ninguna fuera de ellas[61]; el neoconstitucionalismo sigue una idea no muy alejada de la explicada, pues supone a la Carta Magna como fuente jurídica de más alto nivel y a las demás subordinadas, ya sean por recepción (cuando se admite o remite a cualquier otra disposición normativa) o por delegación (consistente en la competencia y autoridad ofrecida a ciertos órganos para la creación de disposiciones normativas)[62]

“Un nuevo fantasma recorre Europa –el fantasma del neo-constitucionalismo. Los poderes de la cultura jurídica europea han entrado en una santa alianza no para exorcizarlo sino para defenderlo e incluso exportarlo: jueces y abogados, académicos y profesores de derecho, intelectuales italianos y filósofos alemanes […] promete libertad e igualdad, pero pone en peligro nuestra capacidad para autogobernarnos democráticamente y el Estado de Derecho como gobierno de las leyes, y no de hombres y mujeres” [63]

2- Otro elemento del Neoconstitucionalismo que impacta en el Derecho es el objeto de estudio que le confiere: la Constitución[64], del cual se infiere el estudio de esta y cualquier otra normativa, además de principios y valores.

Considero que esto constituye una visión restringida del objeto de estudio de nuestra ciencia, pues se dejan a un lado las diferentes ramas que la componen. Es correcto considerar a la Constitución como ley fundamento donde podemos encontrar manifestaciones, categorías, principios y valores que bañan a todos los troncos del Derecho, pero esto no es suficiente para regular todas las relaciones sociales que por su importancia pasan a conformar también la esfera jurídica (principalmente porque no consta entre sus objetivos), es por ello, que la Ley de Leyes haya apoyatura y hasta sentido en la normativa inferior a ella, aunque no por eso menos importante.

Elevar a tal plano el papel de la Constitución en una sociedad considerándola como único objeto de estudio del Derecho, es olvidar el resto del ordenamiento jurídico: leyes adjetivas, ordinarias y complementarias, las que permiten su implementación, le dan vida y verifican sus preceptos.

Finalmente, ha de establecerse que si bien el positivismo constituye una Teoría el Derecho incompleta, donde hay una constante elevación de la norma, el neoconstitucionalismo intenta imponerse como teoría pero también incompleta, con constante elevación de la Constitución, por lo que no funda total enmiendo a las limitaciones del iuspositivismo, aunque sí lo debilita mostrando algunos pasos de avances:

1- Admite la existencia de principios y valores en el Derecho, confiriendo una inevitable conexión entre ambos fenómenos sociales.

2-Acepta algunos criterios iusnaturalistas (sin rechazar al iuspositivismo) para explicar la existencia de Derechos Humanos y Fundamentales sin necesidad de que estén positivados.

4-Busca la aplicación jurídica de la Constitución donde figuran numerosos elementos axiológicos para encontrar justeza en la implementación de la Ley a través de la discrecionalidad de los jueces.

Quizás debiera corregir ahora cuando enunciaba las causas de la crisis del positivismo jurídico, porque ciertamente no se trata del auge del moderno constitucionalismo, sino del neoconstitucionalismo. Lo que ha venido a dar un contundente golpe al positivismo jurídico con serias razones como la aparición de derechos sociales grupales nuevos: de los niños, ancianos, consumidores, derechos sociales, culturales, económicos, ambientales y de los pueblos indígenas, todos concretando principios como la igualdad, una mayor democracia participativa y la incorporación en los distintos textos constitucionales de órganos con poder superior a la habitual tripartición: legislativo, ejecutivo y judicial, ejemplo el ombudsman en Puerto Rico y la Defensoría del pueblo en Panamá, lo que concreta principios como la supremacía constitucional, el derecho de los pueblos a una Constitución y permite un mayor desarrollo de los mecanismos de protección de los derechos humanos positivados en las primeras constituciones, dejando estos de ser derechos subjetivos para convertirse en principios constitucionales, para el logro de la instauración y el sostén en los países de otra de las causas de crisis del positivismo jurídico:

2.2-Estado de Derecho:

El Estado de Derecho surge (al igual que el constitucionalismo moderno) como declarada oposición al Estado Absolutista (siglo XVIII y XIX), consistente este último en el ejercicio del poder político a través de un Rey que su poder ilimitado lo debe a voluntad divina, controlando con tal rigor la vida de sus súbditos que los priva sus derechos individuales, a contrario sensu del Estado de Derecho, el cual plantea un Estado debido al pueblo, las oportunidades que le ofrece la democracia[65] y a sus derechos.

La locución Estado de Derecho ha sido interpretada de diversas formas. Por ejemplo, el positivismo jurídico ha conceptualizado el término siguiendo las ideas kelsenianas, del siguiente modo:

“Todo Estado es por sí mismo un Estado de Derecho y por lo tanto el concepto de Estado de Derecho es un pleonasmo (reiteración) para construir un Estado, ya que un Estado está fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que Estado no puede ser otra cosa que un Ordenamiento Jurídico.”[66]

Mientras que los autores más modernos lo han explicado del siguiente modo: “Es la organización política de la vida social sujeta a procedimientos regulados por ley en la cual los actos del Estado están limitados estrictamente por un marco jurídico supremo y guiados por el principio de legalidad y el respeto absoluto a los derechos fundamentales.”[67]

Al comparar las dos definiciones ofrecidas con anterioridad, hemos de señalar que mientras el iuspositivismo explica al Estado como producto del Derecho, la más reciente doctrina advierte al Estado de Derecho como la funcionalidad del conjunto de órganos a través de normas jurídicas que deben cumplir con ciertas características; y es que, ciertamente, en todo lugar debe existir un ordenamiento jurídico, sin embargo, eso no quiere decir que este respalde la actuación estatal, la cual, en ocasiones, se aleja de las leyes por ser producto de una revolución o por constituir una forma de proceder tiránica, arbitraria o simplemente constituir una medida tomada de facto.

Un ordenamiento jurídico no origina un Estado de Derecho, sino que este constituye su expresión y concreción en norma jurídica, sin embargo, esto no es suficiente para corroborar la existencia de un Estado de Derecho, pues ese sistema jurídico debe ser producto de la voluntad del pueblo, garante de la democracia[68], de los derechos fundamentales, de las limitaciones establecidas al poder y del imperio de la ley, sigue sin ser suficiente, pues un Estado de Derecho no se restringe a lo es conocido por normocracia[69], sino que es indispensable que la determinación y funcionamiento de las instituciones y la práctica política de los actores se desempeñen de tal forma que conviertan en principio de su actuación y de la vida en sociedad a la Legalidad entendida como: “(…)método de dirección de la sociedad que consiste en la promulgación de leyes que expresan patrones conductuales en los que se contienen los valores emanados de la lucha de clases o impuestos por las clases económicamente dominantes y los cuales, convertidos en ley, deben ser cumplidos estrictamente por el Estado, las organizaciones sociales y políticas y los ciudadanos.”[70]

Como es sabido, el acatamiento a las leyes en una sociedad no proviene del poder coactivo del Estado, de su generalidad o flexibilidad, sino del consenso y legitimidad material que gocen en la ciudadanía, sin embargo, transgredir la ley, no respetarla, no estar conforme o en desacuerdo con ella, no siempre genera un marco de ilegalidad o delito, a veces se trata de disenso u oposición[71] ¿Significa esto la inexistencia de un Estado de Derecho?

Si ese disenso y oposición no están canalizados legalmente de forma adecuada pudieran violentarse dos principios sobre los que se sustenta el Estado de Derecho: los derechos fundamentales y la seguridad jurídica, que de no manifestarse o estar lacerados, no existiría un Estado de Derecho o estaría deformado; pero de estar considerado el disenso y la oposición como un suceso probable y establecer sendas legales para su tratamiento, pueden convertirse en campos provechosos de impulso, mejora y fortalecimiento del Estado a través de la creación de los espacios para la exteriorización de diferencias y querellas.

Un Estado de Derecho debe tener una democracia institucionalmente dispuesta para las diferentes y contrapuestas opiniones, que permita emplear estas como medio para la innovación y las transformaciones positivas, pudiendo el Estado admitir otra cosa que no sea ordenamiento jurídico (como plantea el positivismo jurídico), lo que garantiza la libertad de expresión como un Derecho Humano y Fundamental, siendo estos (los derechos fundamentales) otra forma de limitación del poder:

He aquí otro principio en que se sustenta un Estado de Derecho: los Derechos Fundamentales:“son derechos humanos reconocidos en las (…) Constituciones de los Estados para afirmar las garantías de las personas individuales y colectivas consideradas como indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente el derecho de castigo (imperium) del Estado.[72]

Actualmente la doctrina establece que los Estados de Derecho o los países que luchan por su establecimiento deben enmarcar los Derechos Fundamentales como pautas y limitaciones al poder estatal, el cual debe respetarlos sin necesidad de que estén positivados, esto trae aparejado otra conclusión discrepante con el iuspositivismo jurídico:

“No toda acción estatal sin ordenamiento legal atenta contra el Estado de Derecho”[73]. En ocasiones, la situación de un país requiere de soluciones de facto, de decisiones que se toman teniendo como fundamento información clasificada, de medidas por su Seguridad Nacional. Puede que estas situaciones o coyunturas no estén reguladas expresamente en la ley, por lo que se deberá proceder a partir y sin violentar los principios y valores derivados de la regulación jurídica de determinado lugar. Ante tales situaciones, el positivismo decreta la insuficiencia del sistema jurídico y calla en cuanto a forma de proceder, insuficiencia provenida de su negación de principios y valores.

Ante tales sucesos, si bien no están establecidos los pasos específicos para proceder, se puede decir que sí existe, gracias a elementos axiológicos, un marco preestablecido para hacerlo, dando así legalidad a las decisiones tomadas.

Mientras los iuspositivistas aluden a explicar el respeto a las leyes como un efecto mecánico de su existencia y la coactividad a la que instan, los partidarios de un Estado de Derecho no solo alude a estos elementos, sino también a la educación, a los valores y a la legalidad como principio.

El positivismo jurídico tiende a intentar la “reproducción”[74] automática de los individuos que están bajo el sometimiento de cierto orden jurídico sin apreciar al Derecho como un fenómeno eminentemente social, el cual puede variar en cuanto lo hacen las concepciones, visiones, intereses y moralidad humana; mientras que el Estado de Derecho acepta el mantenimiento, la evolución y los patrones conductuales y valores de la sociedad donde las leyes no constituyen una fortaleza amenazante ante nuevos comportamientos, ideas y opiniones que conllevan al bienestar y desarrollo de la sociedad.

En un Estado de Derecho no hay cabida para la arbitrariedad, pues es el Derecho su vital conductor como expresión de los intereses de las masas y empapado de valores y principios como la justicia y los siguientes que se consideran indispensables para la configuración de un Estado de Derecho[75]:

1- Imperio de la ley: Tanto los ciudadanos como el poder están sometidos a normas y principios preestablecidos, a través de ellos únicamente debe ejercerse el poder político, esas normas y principios deben estar insertos en un sistema jurídico de forma democrática.

2- Limitación del poder[76]: El poder y su ejercicio están fijados en las leyes y ninguno es absoluto y total excepto el del pueblo.

Los gobernantes y funcionarios no tienen derechos sobre los particulares, sino “facultades transitorias, revocables y condicionadas por la ley”[77] que no deben, bajo ninguna circunstancia, contradecir o lesionar los derechos fundamentales.

3- “Control jurisdiccional de la legislación”[78]: Debe existir un ente que vele por el sometimiento no solo de los particulares, sino también del poder público a la constitución y a las leyes, lo que da lugar a otro principio: igualdad ante la ley. 

4- Constitucionalismo democrático[79]: Constituciones que sean fiel reflejo de la voluntad del pueblo, garantes de los procesos electorales; establecedora de referéndums y plebiscitos (entre otros mecanismos) como requisito indispensable para la aprobación de leyes y la toma de decisiones; tutela de la iniciativa popular, la revocación de los representantes, de la participación política y la suposición de pluralidad de opiniones en la sociedad, la cual debe ser mantenida y fortalecida como el signo más evidente de democracia.

5- Seguridad Jurídica: No reducida a la propiedad como se aprecia en el capitalismo, sino vista como el respaldo y la certeza del ciudadano en el Derecho, condicionada esta por la participación de las masas en la creación de las normas jurídicas, la prescripción por estas de soluciones justas, la escritura y publicidad del Derecho[80].

Todo lo anteriormente explicado nos hace llegar a una conclusión importante: Ningún Estado de Derecho puede ser establecido mientras se tenga una concepción positivista del Derecho, la cual lo concibe mutilado de su axiología, parte imprescindible para la imposición y sustento de un Estado que actúe según la ley, y en caso de su insuficiencia, según los principios y valores desgajados de esta, lo que da lugar a otro tema importante a tratar:

2.3-Insuficiencia de los ordenamientos jurídicos que impulsan a la integración.

El Derecho es creación humana, por lo que resulta producto de los intereses, perspectivas, recelos, desconfianzas, fallas y desperfectos del hombre; es por ello que existen “situaciones merecedoras de tutela jurídica para las cuales no se ha previsto regulación alguna o la que se ha previsto es tan dificultosa que se hace inaplicable”[81]; en otras palabras, existen lagunas en la ley.

Si bien esto es admitido por gran parte de la doctrina, la corriente positivista se muestra totalmente en discordante con este acogimiento, siguiendo ideas como las kelsenianas, quien sostuvo que las lagunas de la ley no existen, sino que lo que lo que se dan son situaciones en las cuales la aplicación del Derecho a un caso particular es tan absurda o injusta que el juez asume que el Derecho no debe ser aplicado al caso[82], para tal aseveración el autor se planta sobre el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”.

Otros autores partidarios del positivismo, por ejemplo Schmill[83], afirman que si bien no existen reglas que contengan una solución normativa para todo caso posible, cualquier caso puede ser juzgado por las normas que integran un sistema jurídico. Es digno de resaltar, que las anteriores teorías parten de la suposición de la plenitud como un presupuesto de todo ordenamiento jurídico, lo que en mi consideración es un principio deontológico aspirado aunque imposible de logar en los sistemas jurídicos, pues siempre se van a mantener algunas de las causales de las lagunas:

1. Evolución de la sociedad y la imposibilidad de hacer transformaciones y adecuaciones a la ley a su par.

2. Las faltas cometidas por los legisladores que como personas y pueden errar en cualquier momento.

3. Interpretación que se le puede dar a ciertas normas.

Ante tales casos para los cuales no figura tutela jurídica ha surgido un proceso que pretende darle solución: la integración.

“Integrar significa analizar el Derecho como un todo, verlo en su totalidad para buscar una solución ante la ausencia o insuficiencia de regulación para un supuesto especifico.”[84] Para el logro de este proceso se recurre a mecanismos que pueden tener como ámbitos la autointegración[85] o la heterointegraciòn[86].

Las tesis positivistas tratan de asegurar la legalidad de las decisiones adoptadas por los juristas, sin embargo, es legalidad como estricto cumplimento de la ley, pero no como un mecanismo de la vida en sociedad.

Si se alude y acepta el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido”, se cercena al Derecho de su posible movilidad más o menos aparejada al desarrollo y nuevas interacciones en la sociedad, pues recordemos los diferentes pasos, intervenciones y acuerdos que deben existir para efectuar reformas legislativas pudiendo aparecer en la colectividad nuevos intereses, injusticias o hechos notablemente peligrosos que queden sin solución, perdiendo el ciudadano todo respaldo que pretende hallar en el Derecho o lo que es lo mismo, su seguridad jurídica.

Afirmar que las normas previstas en un ordenamiento jurídico son las precisas para juzgar cualquier caso es lo mismo que asegurar soluciones o consecuencias jurídicas excesivas o insuficientes para determinadas situaciones, en cambio la posibilidad de basar decisiones en principios y valores da mayor movilidad y discrecionalidad a los jueces, garantizando así la justicia y la equidad.

No admitir la existencia de lagunas y con estas de la necesidad de la integración (tal y como hace el iuspositivismo) como proceso empapado de principios y valores, equivale a dar riendas sueltas al poder estatal, permitir su arbitrio, concederle que actúe sobre lo legislado sin importar variaciones en la moralidad y aspiraciones del pueblo, y por supuesto, negar un Estado de Derecho.

Se torna sencillo dar por sentado la perfección de un ordenamiento Jurídico cuando este se aprecia con total desvinculación de la sociedad y sus componentes axiológicos, como una entidad situada por encima y alejada del hombre aunque este deba acatarla, supuestamente sin cuestionarse el sistema jurídico bajo el cual vive, “porque es perfecto, pleno y suficiente sin importar nuevas generaciones, renovadas ideas y concepciones, sin embargo, la admisión de la presencia de lagunas en la ley es sinónimo de replanteamientos y cuestionamientos acerca del camino más viable para una verdadera justicia, motivo de superación y mejora en cuanto a técnica legislativa, participación popular, cumplimiento de mandatos constitucionales y de otros textos legales que hacen remisiones, y la evitación de antinomias, para así intentar superar todo esto que constituye causa de laguna. Para, de este modo, andar en caminos de justeza y perfeccionamiento, aunque la exquisitez jamás pueda ser lograda.

2.4-Surgimiento de una visión marxista-leninista sobre el Derecho.

Marx no trató al Derecho como tema autónomo, sino que sus referencias a él son casuísticas o accesorias[87], no obstante, en muchas ocasiones sus observaciones acerca de este tema han sido sacadas de contexto para darles un valor incondicional y dominante, ejemplo de ello son los autores que, apuntando a lo expuesto por Marx en el Manifiesto Comunista (1848) plantean que el Derecho es meramente voluntad de la clase económicamente dominante, lo que denota la apreciación del fenómeno normativo sin la integración del pensamiento marxista en su completitud.

El positivismo y el marxismo, como corrientes de pensamiento, son relativamente contemporáneos (siglo XIX). El primero emanado como concepción derivada del liberalismo burgués, mientras que el segundo surge del ascenso del movimiento obrero mundial, de partidos socialistas y de la imperiosa necesidad de la construcción de una armadura para el proletariado que constituyera orientación política y muralla ideológica, por tanto, mientras el positivismo (que nació primero) sirvió de fortaleza y propulsión a la clase burguesa en el mundo capitalista. El marxismo vino a ser la respuesta de los obreros a sus explotadores, herramienta que constituiría el principio de la progresiva desalienación por la que debían pasar los obreros.

Mientras el positivismo filosófico y el jurídico confieren para el estudio de cualquier objeto un método (entendido como vía para llegar al conocimiento) exclusivamente descriptivo, el marxismo aboga por el método dialéctico materialista, el cual parte de la realidad concreta, va al plano subjetivo y vuelve a lo objetivo para apreciar el trabajo humano en relación con su historia. Lo que instituye la visión y el conocimiento de lo que nos rodea desplazándonos de lo evidente a la esencia y de esta nuevamente a lo evidente[88], pues de quedarnos en lo palpable, incurriríamos en la evaluación del objeto de estudio desde una posición meramente positivista, haciendo uso de su método.

Acerca de la dialéctica materialista como método, Kosik[89] afirmó: “La dialéctica materialista no es el método de la reducción, sino el método de la reproducción espiritual e intelectual de la realidad, el método del desarrollo, o explicación de los fenómenos sociales partiendo de la actividad práctica objetiva del hombre.”[90]

Si bien Marx no menciona nada a cerca de una Teoría del Derecho, quizás debamos considerar su obra como simiente de lo que hoy pudiéramos llamar una Teoría Marxista del Derecho, ya que mucho ha sido el esfuerzo ejercido por sus discípulos y seguidores por construir una ciencia del Derecho basada en el aparato categorial, la metodología, las leyes fundadas[91] por el maestro alemán, el carácter histórico atribuido a los sucesos y su acondicionamiento económico. Fue Marx el primero en advertir el devenir y la evolución de la humanidad en función de la economía como un producto de la historia de la lucha clasista, lo que dota de historicidad, interpretación económica y determinismo a los sucesos, mientras el positivismo persigue la elaboración de Teoría del Derecho depurada, despojada de política, moral e historia, una Teoría totalmente pura.

El Estado se opone al dualismo Estado – Derecho y defiende su indisoluble unidad (monismo) no admitiendo la existencia de otro Derecho que no sea el emanado del Estado, percibiendo Derecho como sinónimo de ordenamiento jurídico, mientras que los marxistas reconocemos que las normas y disposiciones normativas que componen a un sistema jurídico se erigen, evidencian y pretenden reproducir o alcanzar ciertos principios y valores, lo que también constituye, además de las normas, el objeto de estudio del Derecho.

Muchos autores abogan porque el positivismo jurídico fue la primera corriente en dotar de cientificidad al Derecho, sin embargo, yo afirmaría, procurando más certeza, que fue el iuspositivismo el primero en intentarlo, pues a pesar de proporcionar un método y objeto de estudio, no ofrece al Derecho sistematicidad.

Hallamos justificación a esto en la idea kelseniana de que la validez de toda norma viene sustentada en la existencia de otra regla superior y así sucesivamente hasta llegar a la Constitución, la cual supuestamente se sostiene de una norma imaginaria llamada Grundnorm[92]. Esto nos da visión de que lo importante para el positivismo es la jerarquía y por tanto la unidad externa sin dar valor a la organicidad, coherencia y unidad en el sistema jurídico, del cual no debe hablarse de su plano formal exclusivamente (lo referido a la jerarquía)[93], sino que debe ser apreciado como un todo íntegro y tener muy presente su contenido, en el que es imprescindible la existencia de correspondencia y relación entre las normas primarias y entre estas y las secundarias para mayor seguridad jurídica y un menor número de lagunas en la ley.

Todo lo anteriormente dicho dota al Derecho de sistematicidad, lo que no permite considerar a una norma valida si está fuera de un marco normativo orgánico, integral y congruente.

Si se analiza la ley exclusivamente, sin ir a sus más hondas causas y consecuencias, no es posible establecer reglas lógicas y reiteradas a tener en cuenta sin importar la legislación que se esté analizando, pues lo estudiado, entendido y extraído de lo normado variará a la par que lo haga lo reglamentado sin advertir puntos comunes, habituales y frecuentes en lo establecido, obviando la trascendencia que debe caracterizar a las investigaciones acerca del Derecho, y con ello la utilidad de los estudios que se realicen en torno a él.

Cuando el Derecho es alejado completamente de la moral pierde su contenido ético, y si rechaza todo contenido social permanece sin ver la influencia que recibe de la movilidad de la humanidad, se vuelve “ciencia “que halla su génesis y fin en la ley escrita, sin declaración de su acondicionamiento social e histórico.

Solo la visión del Derecho desde una concepción marxista permite catalogarlo de Ciencia como procedimientos lógicos, ideas y conocimientos sistematizados y verificables, admitiendo que si bien está condicionado por la base económica[94], este tiene un carácter reactuante sobre esta base que permite la verificabilidad de su eficacia y del cumplimiento de sus fines.

Hoy, mucho nos queda por hacer para logar la aceptación en el mundo de una visión marxista del Derecho como ciencia, pues somos la minoría los que optamos por esta noción desde condiciones de unipolaridad, globalización y la ventaja que constituye la perdurabilidad en el tiempo de concepciones que ocultan el papel de las clases y le dan al fenómeno normativo un papel necesario y conciliador, sin advertirlo como un excelente instrumento de dominación bajo el que actúan y se protegen las clases o sectores económicamente dominantes.