La defensa de la competencia: Argentina y Brasil

Introducción

Teniendo como
ejemplo a la
Comunidad Económica Europea, ha sido creado entre los países
de América de Sur, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, un mercado común que
tiene por objeto facilitar el comercio entre los Países – Miembros.

El 6 de julio
de 1990, con las transformaciones introducidas en los programas económicos de
los gobiernos brasileños y argentino y con la adopción de nuevos criterios de
modernización y competitividad, el presidente Menen,
en conjunto con el presidente Collor, firmaron el
acta de Buenos Aires. Así también en agosto del mismo año, Paraguay y Uruguay
también hicieron el mismo proceso, lo cual resulto en la firma, en la fecha de
26 de marzo de 1991, del Tratado de Asunción para la Constitución
del Mercado Común del Sur – MERCOSUR.

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Mediante la
apertura de mercados y él estimulo de la complementación entre las economías
nacionales los cuatro países tienen por objeto una competencia mayor en la
economía internacional.

La finalidad
del MERCOSUR es desarrollar medios para la ampliación del mercado interno
teniendo por objeto el acelerar el proceso de desarrollo económico.

Las
principales características de MERCOSUR son constituidas de las siguientes
libertades:

Zona de libre
comercio, libre circulación de trabajadores, unión monetaria, Mercado Común,
entre los países participantes, sin embargo, tal meta depende de reformas
legislativas de cada Estado-Participante.

Esto a generado por parte de los países firmantes, la
preocupación, por el estudio en este ámbito del derecho de la competencia.

2
– ¿Qué es el derecho de la competencia?

Este derecho
es esencial en las economías de mercado como la nuestra, y más aún, cuando las
grandes corporaciones o multinacionales parecen estar detrás de las marcas más
importantes; o los grandes grupos de comunicación que poseen desde editoriales,
a toda una ramificación en la radiodifusión o en las telecomunicaciones. En
definitiva, el derecho de la competencia no es mas que conseguir una
productividad eficiente para maximizar el bienestar social, evitando abusos de
superioridad o practicas restrictivas.

El derecho de
la competencia, entendido en términos actuales, tiene su origen en E.E.U.U. con la redacción del Sherman
act de 1890, por los abusos cometidos por las
compañías ferroviarias en el transporte de mercancías. En este país también
surge una corriente de economistas en los años 50, – La escuela de Chicago -,
que influirían posteriormente en la administración Reagan.

En el derecho
comunitario se precisa un estudio exhaustivo de los
art. 85 y 86 del tratado de Roma, así como de las restricciones horizontales de
precios, divisiones geográficas horizontales del mercado, restricciones en la
producción, join venture,
etc.

Esta libre
competencia en el comercio ha sido protegida –desde antaño- por diferentes
sistemas jurídicos. Esto es que se ha mantenido desde tiempos remotos que la
justicia no prestaría apoyo para obligar al cumplimiento de cualquier clase de
acuerdos privados que tuvieran como objetivo establecer el monopolio, o restringir
el libre intercambio. De esta manera, fue sostenido que dichos convenios eran
contrarios al orden publico de Estado.

Rovira
sostuvo que “el monopolio es, ante todo, un hecho económico, un fenómeno de multivoca valoración según sea el ángulo en el que se sitúe
el observador, las circunstancia en que se presente y la legislación que lo
rija”.

Sin embargo,
también se estima que el bien jurídico tutelado –La libre competencia- debe ser
calificado y limitado a fin de permitir el desarrollo de actividades en la
industria o el comercio que solo puedan ser realizadas recurriendo a procesos
de concentración de grandes masas de capitales.

Esta
comprobado que las desviaciones más serias que influyen y neutralizan la
competencia perfecta proceden de los elementos monopolísticos. Estos originan
precios desventajosos, beneficios monopólicos y asignaciones incorrectas
costosas de los recursos disponibles.

Se entiende
por competencia perfecta la situación en la que ningún sector de una comunidad
represente una parte del mercado total que sea lo suficientemente grande para
influir en los precios con efectos alcistas y depresivos. Será imperfecta
cuando el que compra o vende una mercancía lo hace en cantidades lo
suficientemente grande para afectar el precio de la misma. La competencia
imperfecta (monopolística) es la forma prevaleciente en que vivimos.

Ello se debe
a diversos factores, influyen y benefician el monopolio aquellas economías
basadas en la producción en gran escala; las marcas registradas, las patentes y
la publicidad son también causas de variadas imperfecciones del mercado.

3
– Políticas de competencia – recomendaciones generales

En cuanto a
Políticas de competencia se debe tener en cuenta algunas recomendaciones
generales, como por ejemplo, las siguientes:

a) El
sector empresarial privado debe participar directamente en la negociación
gubernamental de la política de competencia.

b) Las
negociaciones deben orientarse a la formulación de principios generales que
recoja los consensos sobre los temas sustantivos. Entre otros principios
generales se deben considerar los siguientes.

1) Debe
protegerse el “interés económico general” respecto de las conductas que
signifiquen restricciones a la competencia.

2) En la
elaboración de la legislación interna sobre la política de competencia, los
países deben asegurar, con firmeza y celo, que las disposiciones no se tornen
en un obstáculo al flujo de inversiones y ofertas de servicios.

3) Las
legislaciones nacionales deben sancionar el abuso de posición dominante y las
practicas restrictivas de la competencia, verticales y horizontales; así como
el control de fusiones y concentraciones, sobre las base de las distorsiones
que los mismos causan sobre los respectivos mercados. Asimismo, deberán ser
regulados los actos de competencia desleal.

4) Las leyes
que regulen la protección de la competencia deben ir encaminadas a trazar
reglas precisas respecto de cuando y cuales actos constituyen un abuso de
posición dominante a una practica anticompetitiva.

5) Deben
propenderse a lograr consenso sobre las medidas a adoptar para evitar acciones
y decisiones arbitrarias de los agentes económicos,
tendientes a asegurar a algunos de ellos la reserva de ciertos mercados.

6) Principios
generales que prevean reglas claras y predecibles sobre las fusiones, join ventures, alianzas
estratégicas y la integración vertical para que cuando sean aplicadas estas
reglas, no funcionen como una barrera al comercio y a la inversión y no
obstaculice el crecimiento económico de los países individuales.

c) Debe
tenerse presente en todo momento que la negociación es un todo coherente,
internamente equilibrado y en consecuencia, los aspectos negociados durante el
proceso perfectamente pueden ser reconsiderados por razones técnico- económicas
y llevados a la mesa hasta su conclusión satisfactoria.

d) Se deben
realizar esfuerzos, a través de mecanismos de cooperación, para que los países
adopten o mejoren sus marcos normativos nacionales y subregionales.

Sin dudas que
adoptando estas recomendaciones generales, en cuanto a políticas de
competencia, el desarrollo económico en la región se vería altamente
resguardado.

4
– Situación en la Argentina

La ley de
defensa de la competencia vigente en la Argentina (ley 22.262 del año 1980) no prevé un
esquema explícito de control previo o posterior de las operaciones de
concentración y fusión empresaria. Esto no implica, sin embargo, que estas
operaciones no pueden ser consideradas como anticompetitivas. No obstante, para
que las mismas encuadren dentro de las conductas prohibidas por la ley
debe provarse que representa actos que limitan,
restringen o distorsionan la competencia, y que además pueden constituir un
perjuicio concreto para el interés económico general. Dicho requerimiento,
sumado a que el procedimiento estándar de la ley 22.262 esta pensado para
analizar daños efectivamente ocurridos y no para resolver problemas
estructurales futuros de los mercados, ha hecho que prácticamente no hayan
existido procesos relacionados con las concentraciones y fusiones, ni tampoco
resoluciones o reglamentaciones que se refieran específicamente a las mismas.

En el
proyecto de ley que se encuentra actualmente en discusión en la Cámara de Diputados
(surgido de consolidar los proyectos de los expedientes 630-D-96, 1026-D-96 y
3645-D- 96) Las concentraciones económicas son en cambio objeto de un capitulo
especifico, en el cual se prevé la notificación a la autoridad de defensa
de la competencia de todas las fusiones, adquisiciones, transferencia de fondos
de comercio y contratos de colaboración empresaria que cumplan con ciertos
requisitos. Dicha notificación deberá efectuarse con anterioridad a que la
operación se lleve a cabo, teniendo la autoridad de aplicación que evaluar las
características de cada caso y expedirse sobre la legalidad de los mismos.

En virtud del
proceso de reforma de la ley nacional 22.262 de defensa de la competencia, ha
salido a la luz el tema de la conveniencia de un control previo de las concentraciones
y fusiones por parte de la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la
competencia, en cuanto a que concentraciones y fusiones pueden representar una
amenaza para las condiciones de competencia en los mercados, que tipo de
evidencias debería considerar la autoridad de aplicación para evaluar dicha
amenaza y cual serian los criterios de análisis de los casos.

5
– legislación comparada, la situación en Brasil

En América
Latina, por su parte, se destacan las normas de derecho de la competencia que
al respecto existen en Brasil, Colombia, México y Venezuela, todas las cuales
contemplan un procedimiento de control previo para las concentraciones y
fusiones más importantes. Normas similares existen también en otros Países
tales como Canadá, Australia y Sudáfrica.

En Brasil la
ley de defensa de la competencia (ley 8884, de 1994) incluye un capitulo
dedicado al control de actos y contratos, en el cual se sientan las bases del
sistema de notificación de las concentraciones y fusiones a cargo del Consejo
Administrativo de Defensa Económico (CADE). Dicha notificación es necesaria en
operaciones en las cuales una de las partes tenga un nivel de ventas anual
superior a los 400 millones de Reales o el grupo económico que se forma tenga
una participación en el mercado superior al 20 %. La misma debe realizarce dentro de los 15 días de producida la
adquisición, fusión o unión empresaria, y representa por lo tanto un
procedimiento de “control posterior” (en vez de control previo) de las
operaciones, para la cual el CADE tiene 60 días para expedirse inicialmente
sobre su procedencia. Al igual que en el sistema europeo, la autoridad
administrativa de defensa de la competencia tiene en Brasil facultades para
aplicar multas y para suspender, aprobar modificaciones o deshacer la
operación. Sin embargo, por lo común el CADE condiciona las operaciones, dada
las dificultades involucradas en una orden de deshacer operaciones ya
realizadas.

Conclusiones.

Como hemos
podido observar, la mayoría de los piases del mundo cuentan con una legislación
especifica de defensa de la competencia, por la cual han establecido mecanismos
de control previo de concentraciones y fusiones. Como en casi todo los temas
relacionados con el derecho antimonopólico, el
pionero en la materia y el que tiene un esquema mas sofisticado y probado en la
practica es Estados Unidos, pero hay también una serie de otros países cuyo
avance relativo en este tema es mayor al que existe en otras áreas
de la política de defensa de la competencia. Un ejemplo es la Unión Europea,
que ha desarrollado en los últimos años todo un conjunto de procedimientos que
se aplican a los casos de concentraciones y fusiones que afectan a mas de un
país miembro de esa confederación de estados, así llegamos al modelo de Brasil
que tiene normas bien estructuradas que se aplican a operaciones de
adquisición, fusión o unión empresarial que pueden afectar su economía, y al de
la Argentina,
que con esfuerzo trata de adecuar su sistema normativo, al avance vertiginoso
de la globalización económica sobre su territorio.