La protección de la familia por muerte y supervivencia en el sistema español de seguridad social: la pensión de viudedad se extiende a las parejas de hecho tras la reforma contenida en la ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social

Sumario: Consideraciones previas. 1.- El régimen de protección de la familia en la etapa preconstitucional. 2.- El régimen vigente: la protección de la familia que deriva del  art. 41 CE y el desarrollo legislativo posterior. 2.1.- El fundamento jurídico de la protección por muerte y supervivencia en el sistema de seguridad social. 2.2.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad hasta la promulgación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social: existencia de vínculo matrimonial. 2.3.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad tras la promulgación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social: las parejas de hecho. 3.- La protección de la familia que deriva del texto constitucional: arts. 39 y 32 CE. 3.1.- La situación transitoria derivada de la Disposición Adicional X de la ley 30/1981. 3.2.-La Seguridad Social y principio de igualdad. 3.3.- El retroceso en la protección del supérstite de la relación convivencial tras el fallecimiento. 4.- La pensión de viudedad en la Seguridad Social: posición jurisprudencial en relación con la convivencia de hecho. 4.1.- El principio de igualdad: el tratamiento idéntico entre el viudo y la viuda. 4.2.- Las uniones de hecho y el matrimonio no son situaciones homogéneas. 5.- Una propuesta de reforma: la equiparación del conviviente supérstite y el cónyuge viudo a la hora de conceder la pensión de viudedad. 5.1.- El fundamento jurídico de la equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho en relación con la pensión de viudedad. 5.2.- Los requisitos que deben concurrir en la uniones de hecho para que podamos identificar una unidad convivencial como tal. 5.3.- La delimitación conceptual de parejas de hecho. a)- El Borrador de Anteproyecto de Ley por el que se reconocen determinados efectos jurídicos a las uniones de hecho. b)- Proposición no de Ley presentada por el Grupo Socialista del Congreso, por la que se insta al Gobierno a remitir a la Cámara un Proyecto de Ley sobre la regulación de las uniones de hecho, con independencia de su sexo. c.- La Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja de Cataluña. d.- La Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a las parejas estables no casadas de Aragón. e.- La proposición de Ley Foral para la igualdad jurídica de las parejas estables, para su remisión a la Mesa del Congreso[1],  presentada por el Grupo Parlamentario Izquierda Unidad de Navarra. f.- Proposición de Ley, sobre reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho, presentada por el Grupo Parlamentario de Coalición Canaria. 5.4.- Consideraciones finales. 5.5.- ¿Puede ser la moral, el orden público y las buenas costumbres el verdadero límite al reconocimiento de eficacia por parte del ordenamiento jurídico español vigente a las parejas de hecho? 5.6.- Inconstitucionalidad o constitucionalidad de la desprotección de las uniones de hecho, en lo que hace referencia a la extensión de la pensión de viudedad al conviviente de hecho, por parte de la Seguridad Social: art. 174.1º de la Ley General de la Seguridad Social. Conclusiones.

El sistema de protección de la Seguridad Social en el ámbito familiar, en el momento actual, es parco e insuficiente tanto en relación con la cuantía como de los sujetos beneficiarios de la misma. Consideramos que en nuestro país se carece de una política de protección familiar ajustada a la realidad social, lo que supone que desde un principio podemos calificar el sistema como insuficiente e ineficaz. Todo ello nos lleva a afirmar que el sistema de protección no cumple con lo establecido en el art. 39 ce, en el que se contiene como principio rector de la política social y económica en el ámbito familar, la obligación dirigida a los poderes públicos de proteger a la misma en el ámbito social, económico y jurídico.

El art. 41 de la ce configura “el derecho de todos los ciudadanos a que los poderes públicos garanticen una asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”, lo que supone que la Seguridad Social es una responsabilidad del Estado, el cual debe hacerlo real y efectivo.  El art. 171 del rd Legislativo 1/1995, de la Ley General de la Seguridad Social, reconoce como prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, la pensión vitalicia de viudedad, y el art. 174 afirma que: “tendrá derecho a la pensión de viudedad, el cónyuge superviviente y que en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio”. Este régimen ha sido modificado recientemente a través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social[2].

El reconocimiento de la prestación por  muerte, pensión de viudedad, se contiene actualmente en el art. 174 de la lgss. Si bien originariamente esta protección tenía como principal beneficiaria a la mujer, dada su escasa presencia en el mundo laboral y su tradicional dependencia económica de su esposo, ya que al contraer matrimonio lo habitual era que la mujer pasara a depender económicamente del marido, dedicándose exclusivamente a las labores domésticas y el cuidado de su familia, al fallecimiento del cónyuge dejaba a la esposa en una situación de desprotección económica, razón por la que se previó asignarle una prestación dirigida a paliar la precariedad económica que generaba la pérdida de ingresos en la familia como consecuencia del fallecimiento del esposo[3].

Sin embargo, esta situación cambia radicalmente con la incorporación de la mujer al mundo laboral, lo que supone que el fallecimiento del esposo genera una reducción de ingresos en el hogar familiar, pero ya la desprotección económica de la esposa no es tan evidente puesto que ella, también, aporta ingresos a la unidad familiar. A partir de este momento, la prestación que deriva del fallecimiento de uno de los integrantes del matrimonio persigue como fin principal, reparar los perjuicios económicos que causa la muerte de un miembro de la pareja al cónyuge supérstite, es obvio que estos mismos perjuicios los sufre, tanto el supérstite de la relación matrimonial como no matrimonial o pareja de hecho, por lo que, en nuestra opinión, no hay razón que justifique un trato diferente.

Según se desprendía de la normativa de la Seguridad Social hasta la promulgación de la nueva Ley 40/2007, el conviviente supérstite de la unión de hecho no quedaba protegido, o lo que es lo mismo, quedaba excluido de la pensión de viudedad, ya que el disfrute de ésta pensión sólo se reconocía al cónyuge superviviente así como al excónyuge, con independencia de las causas que motivaron la separación o divorcio. De todo ello se deducía que, para el legislador, el requisito esencial para causar derecho a la pensión era la existencia de un vínculo matrimonial previo con el trabajador fallecido, siendo indiferente la convivencia o la subsistencia del vínculo al tiempo del fallecimiento.

Apuntamos que en nuestra sociedad actual se presentan diversos tipos de unidades familiares, apartándonos del modelo familiar tradicional matrimonial, al que sí da cobertura nuestro sistema de Seguridad Social en los supuestos de muerte y supervivencia, (art. 174 lgss). Los nuevos modelos familiares, entre los que queremos destacar las uniones no matrimoniales, quedan desprotegidas por el sistema en lo que concierne a la pareja de hecho cuando se produce la muerte de uno de ellos. Estas nuevas situaciones son las que no habían recibido, todavía, la atención que merecen por parte del sistema público de Seguridad Social, al menos cuando concurren en las mismas el resto de requisitos que se exigen, por parte del art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social. La diversidad de nuevas unidades familiares hacían necesaria la modificación de las estructuras anteriores y la adecuación de las mismas a las nuevas realidades que van surgiendo en la sociedad, esto es lo que ha ocurrido con la promulgación de la nueva Ley 40/2007, a través de la que se protegen, tanto las relaciones familiares matrimoniales como no matrimoniales. Lo contrario, seguir con el sistema de protección dirigido exclusivamente al cónyuge viudo, separado o divorciado suponía no cumplir con el mandato dirigido a los poderes públicos de proteger de forma integral a la familia, sea cual sea su origen, matrimonial o no matrimonial y de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, arts. 39 y 41 ce.

Si indagamos el fundamento del derecho a la prestación de la pensión de viudedad, cuál es su interés jurídicamente tutelado, concluiremos que son dos: a)- el daño sufrido por el sujeto protegido como consecuencia de la muerte y b)- la necesidad a la que se ve expuesto el beneficiario dependiente del causante, o lo que es lo mismo, la situación familiar de penuria económica que supone la pérdida de ingresos que derivan de la muerte del causante. De los dos intereses tutelados (el interés familiar y el interés del beneficiario) lo relevante es la dependencia económica y no tanto la relación familiar[4].

Con el fin de resolver los problemas que actualmente se estaban produciendo en nuestra sociedad en relación con las parejas de hecho existían dos posibilidades: 1)- regular parcialmente algunos efectos jurídicos de las parejas de hecho; o, 2)- atribuir a las uniones de hecho una normativa concreta encaminada a regular los principales problemas que derivan de la misma.

Hasta el momento, nuestro ordenamiento se ha decantado por regular de forma fragmentada algunos aspectos de las parejas de hecho, equiparándola, en ocasiones, con el matrimonio. Hemos de manifestar que, esta ha sido también, la solución adoptada en algunos de los países de nuestro entorno cultural. Sin embargo, esta regulación parcial nos parece insuficiente ya que no soluciona algunos de los conflictos planteados y no es conforme a los principios generales deducibles del texto constitucional, protección integral de la familia en el ámbito social, económico y jurídico, art. 39 ce.

Parte de la doctrina considera que la regulación de las uniones de hecho por parte del legislador ordinario supone, rebasar los límite de la libertad individual de sus integrantes[5].  Considera fossar benlloch, que “no parece que sea aconsejable una completa regulación legislativa, paralela a la del matrimonio, aunque de rango inferior a ésta”[6]. Sin embargo, estos inconvenientes no pueden llevar a rechazar inicialmente la intervención del legislador en la protección de los efectos que derivan de las uniones de hecho. Nos parece aconsejable que el ordenamiento jurídico tenga en consideración los problemas que están planteando estas unidades convivenciales, ya que su desconocimiento sólo acarrea situaciones de injusticia y discriminación que suponen un atentado a los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, el libre desarrollo personal individual y colectivo en igualdad y libertad, arts. 10.1º y 14 ce.

En definitiva, a pesar de afirmar que no existe identidad de razón entre el matrimonio y la pareja de hecho, no se puede dejar de lado estas nuevas realidades familiares a las que, por distintas razones, optan sus integrantes. El incremento de estas nuevas realidades familiares y su aceptación social ha generado, en los últimos años, un intenso debate social y político que hace necesaria su regulación legal de forma que se ofrezca una tutela jurídica suficiente.

Fruto de este debate ha sido la promulgación de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en Materia de Seguridad Social, en la que se ha extendido, tal y como expondremos en el presente trabajo la protección a la pareja de hecho, siempre que concurran determinados requisitos, tras el fallecimiento de su conviviente.

1.- El régimen de protección de la familia en la etapa preconstitucional

Si realizamos un breve estudio de la legislación existente con anterioridad a la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963[7] y de la Ley de Seguridad Social[8] podemos deducir que existe una gran dispersión protectora en los distintos Seguros Sociales[9]. Además podemos establecer que el legislador se concienció de las contingencias por muerte derivadas de riesgos comunes de forma tardía y asistemática[10].

La lbss y la lss introducen nuevos criterios en la protección prestada a partir de este momento por la Seguridad Social, generalizándose y unificándose la protección que se va a conceder. Esta legislación define las líneas maestras que recibe la legislación vigente[11].

El interés jurídicamente protegido sería la “necesidad” a que se ven expuestos los beneficiarios dependientes del causante, tras la muerte del mismo, según se desprende de la lgss de 1974 y de la lss de 1966, al menos hasta la stc 103/1983 de 22 de noviembre de 1983[12]. A partir de este momento, se tendrá en consideración, a la hora de reconocer el derecho a percibir las prestaciones por muerte en el régimen de la Seguridad Social, la pérdida de rentas que supone la muerte del causante en su unidad familiar, siendo indiferente el estado de necesidad que la misma genera o pueda generar[13].

2.- Régimen vigente: la protección de la familia que deriva del  art. 41 ce y el desarrollo legislativo posterior

La Constitución de 1978 introduce, a partir del art. 41, una obligación dirigida a los poderes públicos: la de “mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situación de necesidad o estado de necesidad”. A través de este precepto, se otorga una garantía en las situaciones de necesidad, aunque no es necesario que se dé este estado de necesidad para que se conceda la protección. Además este precepto garantiza un “mínimo” que el legislador puede ampliar[14],  puesto que el Estado español se configura en su art. 1.1º ce como un Estado Social.

Será por tanto, a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 y el posterior desarrollo legislativo sobre el sistema ya existente de Seguridad Social, el momento en el que se encomienda a los poderes públicos la función de crear y mantener un sistema público de Seguridad Social que se concreta en la asistencia y prestaciones suficientes para todos los ciudadanos, siendo el Estado el responsable de la organización del mismo[15].

Debemos tener en consideración, que el art. 41 ce se ha insertado, por parte del legislador constituyente, en el Capítulo iii, del Título i, lo que supone que su eficacia jurídica reviste el carácter de norma programática, como principio cuyo reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y sólo puede ser alegada ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen[16].

El art. 160 de la lgss, por su parte exigía, para tener derecho a la pensión de viudedad, la concurrencia en el beneficiario de la misma de vínculo matrimonial con el causante, requisito que se mantiene en el art. 174.1º del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, hasta la nueva legislación promulgada a finales del año 2007.

El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establecía un sistema de protección, en relación con la pensión de viudedad, que protegía de forma exclusiva a la relación matrimonial.

Este régimen de protección se contenía en el art. 174 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en los siguientes términos:

“Art. 174.1º. Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguna de las causas de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.

También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años.

En los supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá, además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. No se exigirá dicha duración del vínculo matrimonial cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.

Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 % a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.

En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.

4. En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.”

De todo lo expuesto se deducía, la insuficiente protección de la familia no matrimonial por parte del sistema público de Seguridad Social, (ya que se protegía exclusivamente como beneficiario de la pensión de viudedad al supérstite, siempre que hubiera contraído matrimonio legítimo con el o la causante) y la necesidad de arbitrar nuevos mecanismos que adecuen la misma a las nuevas realidades que se están produciendo en la sociedad.

Esta nueva protección llega con la Ley 40/2007 de Medidas en materia de Seguridad Social. A partir de la presente Ley se protege, también, a la familia no matrimonial en los siguientes términos:

“Art. 174.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social[17]. Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 % en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.”

2.1.- El fundamento jurídico de la protección por muerte y supervivencia en el sistema de Seguridad Social

Antes de proceder a la delimitación de la fundamentación jurídica de las prestaciones que otorga la Seguridad Social vamos a introducir una serie de conceptos, que a nuestro entender, son fundamentales:

Son beneficiarios de las prestaciones que puede otorgar la Seguridad Social: “aquellas personas que encontrándose en una situación de necesidad prevista en la Ley, reúnan los requisitos legales necesarios para ostentar un derecho actual de protección”. En relación con esta protección podemos cuestionarnos ¿si realmente los requisitos exigidos por la Ley son conformes a la legislación vigente en todos los supuestos o si por el contrario en algunos supuestos son  discriminatorias?[18]

Concretamente nos estamos refiriendo a la pensión de viudedad. Los requisitos que exigían en la Ley –hasta la modificación legislativa  producida a finales del año 2007- eran, entre otros, que la persona beneficiaria esté casado/a con el causante. ¿No existía la misma situación de necesidad por defecto de ingreso tras el fallecimiento en una relación more uxorio? ¿No estábamos ante un supuesto de discriminación por razón de estado civil? ¿Cumplía el legislador ordinario con el mandato constitucional de proteger a la familia? ¿No establece el art. 39 ce la obligación de los poderes públicos de proteger a las madres cualquiera que sea su estado civil? ¿Acaso no es tan merecedora de protección la persona que mantiene una relación more uxorio y que no ha tenido descendencia?

Los huérfanos serán beneficiarios de las prestaciones de la Seguridad Social, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación. Evidentemente aquí el legislador ordinario sí ha cumplido con el mandato encomendado por el constituyente, art. 39.2º donde se establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación[19].

En cuanto a las contingencias cubiertas, se establecía que la muerte originaba situaciones de necesidad en los cónyuges e hijos, cuando éstas dependían económicamente del fallecido ya que sufren una reducción de rentas. ¿No se encontraban en la misma situación el conviviente de hecho cuando depende económicamente del fallecido?, máxime cuando el  art. 41 ce establece que los poderes públicos tienen la obligación de garantizar al conjunto de los ciudadanos asistencia y prestaciones sociales suficientemente adecuadas a sus necesidades[20].

Volviendo a la fundamentación jurídica hemos de decir que si bien inicialmente la ratio decidendi a la hora de conceder o no las prestaciones derivadas de la muerte o supervivencia era, “la situación de necesidad y la dependencia económica del causante” con el transcurso del tiempo se prescinde de la necesidad efectiva, al menos en algunas de las prestaciones de la Seguridad Social como es la pensión de viudedad, en la que queda el cónyuge supérstite tras el fallecimiento de su esposo puesto que la legislación presume la necesidad efectiva cuando se dé la situación de necesidad tipificada, sin requerir la demostración de la efectividad de la misma[21].

El fundamento jurídico del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, es decir, el interés jurídicamente protegido permite hoy día contrastar dos elementos como son: a)- el “daño” sufrido por el sujeto protegido con ocasión de la muerte o b)- la “necesidad” a que se ve expuesto el beneficiario dependiente del causante. En el primer supuesto el derecho del beneficiario se configura como un derecho hereditario y en el segundo como un derecho propio. La primera de las posturas es la que ha adoptado el legislador en la regulación vigente y así también la doctrina emitida por los distintos Tribunales[22].

En relación a la pensión de viudedad y su fundamentación podemos establecer que el fin que se persigue es, “prestar medios económicos suficientes  para la subsistencia de quienes dependieron del causante y no puedan atender a la subsistencia propia”. Además en opinión de la doctrina, lo que se pretende con esta prestación es “reparar la pérdida de rentas de trabajo en las que por mediación del causante participaban los causahabientes, (familiares) remediando así la necesidad presunta de éstos”[23].

En este sentido queremos destacar la posición mantenida por algunos autores al respecto, almansa pastor considera, que la función asignada a la pensión de viudedad es favorecer al cónyuge supérstite asegurándole la continuidad de las rentas aportadas por el trabajador fallecido al objeto de prevenir una situación de necesidad y, por tanto, un sustitutivo de la retribución que el trabajador venía percibiendo, de la misma naturaleza que ésta y que entraría en el patrimonio del trabajador[24]. Por su parte, blanco pérez-rubio afirma, que “la pensión de viudedad no puede configurarse como una institución dirigida a conservar en el tiempo el aporte económico resultante del trabajo del cónyuge fallecido, porque la pensión tiene una naturaleza distinta de la retribución. Si sustituye a la retribución, ya no es la retribución misma y no puede identificarse con ella. La función que se le debe atribuir es la de resarcir el daño que provoca la muerte del trabajador y los perjuicios directamente causados al causahabiente al verse privado de los recursos que con su trabajo le proporcionaba para su subsistencia el fallecido”[25]. En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de febrero, de 9 de junio y de 29 de noviembre de 1969. Concluye que “la finalidad resarcitoria es válida cuando uno de los cónyuges no trabaja, pues nos encontraremos ante el planteamiento que acabamos de exponer, pero en el supuesto de que ambos cónyuges trabajen, la desaparición de rentas no se producirá, sino que existirá, una reducción de ingresos que afecta al nivel de vida a que venía acostumbrado, pero no a un cambio radical de los mismos Se trata en definitiva, de que, al haber contribuido ambos cónyuges al sostenimiento de las cargas del hogar, se perpetúe esa solidaridad patrimonial aun después de la muerte de uno de ellos”[26].

No corresponde al Derecho de Seguridad Social definir, desde la perspectiva jurídica, qué es la familia y los sujetos que lo integran, esta misión corresponde al Derecho civil en concordancia con el modelo familiar constitucionalmente protegido, cuyo primer fundamento se encuentra en el art. 32.1º ce, dónde se establece que el matrimonio es la unión de hombre y mujer, aunque no podemos excluir de éste núcleo familiar al formado por dos personas de distinto sexo no unidos en matrimonio y a la descendencia nacida de dicha unión[27].

La protección que se otorga, en opinión de cierta parte de la doctrina, es múltiple en beneficiarios, insuficiente en términos económicos y, desde luego, desfasada con respecto a la situación familiar actual.

En relación a las distintas teorías que pueden fundamentar la prestación de viudedad, podemos citar las siguientes[28]:

a)- Teoría de la subrogación: Se considera que la pensión de viudedad es “un subrogado material o económico” del causante de la misma que se proyecta a favor de su titular, en méritos a que la muerte del causante rompe o extingue el status quo existente en la familia en su dimensión económica, ya que desaparece una vez fallecido éste el sustento patrimonial en que se desenvolvía la familia, por lo que debe existir un instrumento formal creado por el Derecho social que sustituya o compense los ingresos aportados por el fallecido a la unidad familiar.

b)- Teoría de la tutela alimenticia: La pensión de viudedad sirve para desempeñar igual cometido asistencia, cuando por la muerte del cónyuge queda necesitado de la deuda alimenticia el supérstite que, por tanto, adquiere la cualidad de acreedor o alimentista.

c).- Teoría ganancial: Como las cotizaciones que abona el cónyuge a la Seguridad Social derivan de los recursos procedentes del patrimonio común, y por ende se considera una carga común del matrimonio, tras la muerte del trabajador se considera que surge el derecho de recibir la prestación al supérstite.

d)- Teoría del Derecho sucesorio mortis causa: La pensión de viudedad es un elemento económico que se integra en la masa relicta del causante  que a su muerte pasa a sus herederos más cualificados, pero por política legislativa/social la delación común separa a los  descendientes en homenaje al cónyuge supérstite en razón a su condición de más íntima convivencia en vida o del mayor desvanecimiento tras su muerte, y ello sin perjuicio de que los hijos o nietos perciban la correspondiente pensión de orfandad mortis causa.

En definitiva podemos decir que: todas estas teorías explican, en parte, la existencia de la pensión aunque ninguna de ellas comprende el total de razones que justifican su existencia.

 2.2.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad hasta la Ley 40/2007, de Medidas en materia de Seguridad Social: existencia de vínculo matrimonial

El art. 174 de la lgss condicionaba el derecho a percibir la pensión de viudedad a la existencia de una relación conyugal con el causante, lo que suponía que para poder disfrutar de esta prestación era condición esencial que hubiera existido un vínculo matrimonial entre el causante y el sujeto beneficiario. Para acreditar el derecho a la pensión de viudedad u orfandad era necesario, además: 1º)- que el causante hubiera cotizado durante quinientos días, dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. 2º)- que estuviese en alta, si no lo estaba, que estuviese en situación asimilada.

Para poder ostentar la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, se exigían distintos requisitos además del señalado supra.

a)- Que se produjera la muerte o desaparición del trabajador[29].

b)- La supervivencia de las personas que estaban a su cargo[30].

c)- Existencia de vínculo matrimonial. Este es uno de los requisitos que se exigía en el art. 174 del Decreto Legislativo 1/1995 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social[31], lo que suponía haber estado unido al causante por legítimo matrimonio. Esta condición relativa al estado civil de (viudo o viuda) del sujeto beneficiario de esta prestación suponía excluir del derecho a recibir la pensión de viudedad a la persona que había convivido de manera estable con el causante en una unión de hecho[32].

A pesar de la problemática social creada como consecuencia de la situación de desprotección en la que quedaba el conviviente supérstite, los poderes públicos no se habían planteado una reforma normativa en el ámbito de la pensión de viudedad que solucionara las consecuencias negativas que generaba el fallecimiento de uno de los integrantes de las uniones de hecho[33].

En la misma línea se han decantado los Tribunales, los cuales se han pronunciado en distintas ocasiones en relación con este tema. En la mayoría de las resoluciones se han caracterizado por aplicar de forma estricta la legislación de la Seguridad Social denegando el derecho a ser titular de la pensión de viudedad al conviviente supérstite de la relación convivencial, por no concurrir en la misma vínculo matrimonial[34].

A pesar de todo lo manifestado hasta este momento, queremos expresar que la Constitución de 1978 introdujo varias figuras singulares en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente nos estamos refiriendo a la disolución del vínculo del art. 32.2º y la protección de las madres cualquiera que sea su estado civil, así como la protección de los hijos, cualquiera que sea su origen art. 39.2º ce. Como consecuencia de estas inclusiones se promulga la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la que se reconoce el divorcio como forma de disolución del vínculo matrimonial.

El reconocimiento del divorcio como causa que disuelve el matrimonio, acarrea la extensión, a través de la Disposición Adicional x de la Ley 30/1981, de la protección a las uniones de hecho de la pensión de viudedad, ya que en base a la legislación vigente hasta ese momento el matrimonio era indisoluble, lo que suponía que en estas circunstancias, aquellas personas que habiendo celebrado un primer matrimonio y convivieran maritalmente con otra persona, en el supuesto en el que se produzca el fallecimiento de uno de ellos, surgía el derecho a dicha pensión y con ello cumplir con el mandato establecido por el constituyente de proteger a la familia.

A través de esta Disposición Adicional, se pretende remediar la desprotección que sufrían determinadas unidades familiares a causa de la inexistencia de una Ley de divorcio que impedía en los casos en que el causante estuviera casado, y posteriormente separado, contraer nuevo matrimonio con otra persona. Así pues, con carácter excepcional y transitorio, se reconoce al superviviente de una relación extramatrimonial el derecho a disfrutar de la pensión de viudedad. Este reconocimiento no supone un reconocimiento generalizado de la pensión de viudedad a todas aquellas personas que mantenían una convivencia extramatrimonial, sino únicamente a aquellas que cumplieran los siguientes requisitos:

a)- que se trata de una convivencia de hecho,

b)- que la pareja no hubiera contraído matrimonio, por impedírselo la legislación, y

c)- que el fallecimiento del causante se produjera con anterioridad a la promulgación de la ley del divorcio.

Al comienzo de la Disposición Adicional x, el legislador justifica la extensión del ámbito de protección de la relación matrimonial a las uniones de hecho y establece la provisionalidad de la misma en los siguientes términos:

“Con carácter provisional en tanto se dé una regulación definitiva  a la correspondiente legislación, en materia de pensiones y Seguridad Social regirán las siguientes normas: Quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieren vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá derecho a los beneficios a los que se hace referencia en el apartado 1º de esta disposición (pensión de viudedad que corresponde al cónyuge) y a la pensión correspondiente conforme a lo que se establece en el apartado siguiente”[35].

La perentoriedad de la necesidad o gravedad de las situaciones que se producían con el nuevo sistema de disolución del vínculo o del divorcio justifican la novedad legislativa y la extensión de la protección. Aunque no debemos olvidar que la intromisión de la legislación laboral en este ámbito será provisional.

Como consecuencia de lo expresado anteriormente, sigue vigente la exigencia de vínculo matrimonial para que surja el derecho a la pensión de viudedad, tras la promulgación de la Ley 30/1981 que permite la disolución del matrimonio a través del divorcio.

2.3.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad tras la Ley 40/2007, de Medidas en materia de Seguridad Social: las parejas de hecho

Se establece en el Preámbulo de la Ley 40/2007 de Medidas en materia de Seguridad Social que:

“…En materia de supervivencia, las mayores novedades atañen a la pensión de viudedad y, dentro de ésta, a su otorgamiento en los supuestos de las parejas de hecho que, además de los requisitos actualmente establecidos para las situaciones de matrimonio, acrediten una convivencia estable y notoria durante al menos cinco años, así como dependencia económica del conviviente sobreviviente en un porcentaje variable en función de la existencia o de hijos comunes con derecho a pensión de viudedad”.

“… Finalmente, la equiparación de las parejas de hecho a las matrimoniales lleva a extender el tratamiento seguido para la viudedad también con respecto al auxilio por defunción y a las indemnizaciones a tanto alzado en caso de muerte derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional”.

“… La ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a las parejas de hecho hace imprescindible delimitar, si bien exclusivamente a efectos de la acción protectora de la Seguridad Social, los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial. No obstante, habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las parejas de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de las prestaciones de viudedad”.

En el texto articulado de la Ley 40/2007 se señala, en relación con la pensión de viudedad del superviviente de una pareja de hecho que: art. 174.3º del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, modificado a través de la Ley de 2007:

“Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 % en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”.

Del tenor literal del precepto podemos concluir que los requisitos que se exigen al conviviente de hecho tras el fallecimiento de su pareja para que se genere la pensión de viudedad son:

1) “que se cumplan con los requisitos que se contienen en el apartado nº 1 del art. 174, es decir:

a) al fallecimiento del causante se encuentre en alta o en situación asimilada al alta,

b) hubiera completado un periodo de cotización de quinientos días, dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que se cause aquélla desde una situación de alta o de asimilación al alta, sin obligación de cotizar, el periodo de cotización de los quinientos días deberá estar comprendido dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, una enfermedad profesional, no se exigirá ningún periodo previo de cotización”.

2) Debe estar unido al causante en el momento del fallecimiento, formando una pareja de hecho,

3) Acredite que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50% de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo. Dicho porcentaje será del 25% en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la pensión, como durante el periodo de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a  la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.  

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones”.

Así también, tenemos que destacar que, la propia Ley contiene la delimitación de qué ha de entenderse por parejas de hecho, y lo hace en los siguientes términos:

“A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable  y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años”.

En cuanto a cómo se debe acreditar la existencia de la pareja de hecho para que pueda generarse la pensión de viudedad, establece el propio artículo 174.3º que:

“La existencia de pareja de hecho se acreditará también mediante certificación

de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formación del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante”.

“En las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el  párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezcan su legislación específica”.

Se contiene una nueva novedad en la legislación promulgada que hace referencia a la extinción de la pensión de viudedad, cuyo tenor literal se contiene en el apartado 4º del art. 174 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio:

Art. 174.4º: “En todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a la pensión de viudedad se extingue cuando el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado anterior, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente”.

Por último, se contiene un nuevo apartado, el art. 174-bis con la siguiente redacción, en relación con la prestación temporal de viudedad:

“Cuando el cónyuge superviviente no pueda acceder al derecho a pensión de viudedad por no acreditar que su matrimonio con el causante ha tenido una duración de un año o, alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes y reúna el resto de requisitos enumerados en el apartado 1 del artículo 174, tendrá derecho a una prestación temporal en cuantía igual a la de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y con una duración de dos años”.

Nuevamente en éste precepto vemos cómo se contiene una protección concreta, la que hace referencia a la falta de acreditación de su matrimonio con el causante con una duración anterior al año de fallecimiento o, alternativamente, por la inexistencia de hijos comunes, que se hace acreedora de forma exclusiva a las uniones matrimoniales y no se hace extensible a las parejas de hecho.

3.- La protección de la familia que deriva del texto constitucional: arts. 39 y 32 ce

La familia en la etapa preconstitucional estaba constituida de forma exclusiva a través del  matrimonio, indisoluble y heterosexual, pero esta estructura familiar se modifica a partir de la promulgación de la Carta Magna. La Constitución de 1978 introduce varias novedades en el ámbito familiar, concretamente incluye la disolución del vínculo matrimonial a través del divorcio (art. 32.2º ce) y la protección de la familia, por parte de los poderes públicos, con especial consideración de los hijos, iguales ante la Ley con independencia de su filiación y de las madres cualesquiera que sea su estado civil (art. 39.1º-2º ce).

Como consecuencia de estas inclusiones el legislador ordinario tuvo que tomar distintas medias para adaptar la legislación vigente a los nuevos mandatos constitucionales.

Entre las modificaciones legislativas se promulgó, la Disposición Adicional x, de la Ley 30/1981 de 7 de julio. En la misma se incluye como beneficiarios de la pensión de viudedad: a)- al conviviente de hecho que por imperativo legal no pudo celebrar matrimonio, (el matrimonio en el ordenamiento jurídico precedente era indisoluble), y, b)- a la persona que sea o haya sido cónyuge del fallecido, por lo que serán beneficiarios de la misma, tanto los divorciados, como los separados y aquellos a quienes se ha declarado nulo su matrimonio, en este último supuesto recoge un sistema de prorrateo para determinar dicha pensión cuya cuantía se  fijará en base al tiempo de convivencia.

De la lectura conjunta de los arts. 32 y 39 ce podemos deducir, que la familia que recoge nuestra Carta Magna no es la que deriva única y exclusivamente del matrimonio, sino que también constituirán unidades familiares aquellas uniones de hecho que cumplen funciones similares a la unión matrimonial. Por tanto, el concepto de familia una vez aprobada la Constitución deberá fundamentarse en el libre desarrollo de la personalidad de sus integrantes, siendo indiferente que éstos alcancen dicho fin a través de una unión matrimonial o extramatrimonial.

Si tenemos en consideración el art. 39 ce, podemos deducir que en dicho precepto no se precisa la extensión del concepto de familia, esta ausencia de definición ha suscitado diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Así, podemos hablar de dos posturas doctrinales encontradas, por un lado, aquellas que entienden que la Constitución se refiere exclusivamente a la familia fundada en el matrimonio, mientras que, de otro, se considera que la unión de hecho también se encuentra bajo la protección que contiene el art. 39 de la Carta Magna.

Por lo que se refiere a quienes defienden una posición estricta del término familia que abarcaría exclusivamente al ámbito matrimonial, justifican su afirmación estableciendo que la institución matrimonial ha sido siempre la más adecuada para organizar la creación de una familia y además, ésta ha sido tradicionalmente predominante en nuestra sociedad[36]. En esta línea considera martínez lópez-muñiz, que “la simple lectura del art. 39 ce permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiación”[37]. De todo ello se deduce, en opinión del autor, que  “todo intento de ensanchar lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el art. 39.1º ce, que abarca a la familia matrimonial, aunque se extiende también dicha protección a la filiación y a la maternidad, aun cuando estos sean extra-familiares”[38]. En la misma dirección se decanta lacruz berdejo cuando al referirse a la protección de la familia que consagra la Constitución, art. 39, establece que: “la familia a la que se refiere el párrafo primero del art. 39 es sólo la matrimonial, y que en el apartado segundo protege a algunos de los elementos que la constituyen, concretamente a los hijos y  las madres no matrimoniales, de lo que se deduce que los derechos familiares se extienden a los hijos extramatrimoniales pero no al concubinato, que sólo se considerará como familia en los casos concretos en que la ley otorgue al grupo extra-conyugal una tutela específica, de lo que se deduce que la unión heterosexual extra-conyugal no es un núcleo familia en sentido legal”[39].

Frente a esa posición doctrinal, otros autores consideran que el art. 39 ce permite una interpretación más flexible. Consideran que no es posible identificar a la familia que protege el texto constitucional, exclusivamente con la fundada en el matrimonio[40]. En este sentido, roca trías considera que “no existe un modelo jurídico de familia, sino que por el contrario, son los hábitos culturales de la sociedad lo que van determinando los grupos familiares que por su importancia en la misma, deben ser protegidos por el Derecho, se puede afirmar que sería indiferente el modo de constitución de la familia, ya que cualquiera que fuera éste, merece ser protegido por los poderes públicos[41].

En definitiva, parece claro, en opinión de mesa marrero, que de la redacción del art. 39 ce se desprende una interpretación amplia de familia que deben proteger los poderes públicos y, por tanto, el amparo constitucional que se dispensa incluye también a la unión de hecho, como otra forma de convivencia estable que se desarrolla en nuestra sociedad actual, y es tan digna de protección como la familia matrimonial[42].

Por lo que se deduce de las distintas resoluciones emitidas por los Tribunales, concretamente el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, se desprende la siguiente doctrina:

a.- El Tribunal Constitucional se ha decantado por una jurisprudencia contradictoria, al menos si tenemos en consideración la Sentencia 184/1990, de 15 de noviembre y la Sentencia 222/1992, de 11 de diciembre.

En la primera de ellas, stc 184/1990, se ha afirmado que la familia que protege la Constitución es la que tiene su origen, exclusivamente, en el matrimonio. “El matrimonio es un derecho constitucional que garantiza la Constitución, cuya regulación corresponde a la ley por mandato constitucional. La unión de hecho, ni es una institución jurídicamente garantizada, ni hay un derecho constitucional expreso a establecerla”.

Por su parte, la stc 222/1992 entiende que “la familia protegida por la Constitución no es sólo la que tiene su origen en el matrimonio, sino también la que se genera al margen de ésta. Nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen exclusivamente en el matrimonio, conclusión que, no se deduce exclusivamente del propio texto constitucional (arts. 32 y 39), sino también, por el sentido tuitivo con la que la Norma Fundamental considera a la familia”.

b.- El Tribunal Supremo, por su parte, en Sentencia de 18 de mayo de 1992 ha manifestado que: “la protección constitucional de la familia, art. 39 ce, alcanza no sólo a la familia creada a través del matrimonio, sino también, a la que deriva de la unión de hecho. De la lectura del art. 32 en relación con el art. 39 ce se proyecta la protección jurídica de la familia de forma genérica, lo que supone que a través de la misma se protege a dicha unión como núcleo convivencial creado tanto a través del matrimonio como a partir de la unión de hecho”. En la misma línea se han pronunciado distintas sentencias del Tribunal Supremo, concretamente: la Sentencia de 21 de octubre de 1992, de 18 de febrero de 1993, de 22 de julio de 1993 y de 18 de noviembre de 1994, entre otras.

Por otra parte, si tomamos en consideración la posición mantenida por algún país de nuestro entorno, como puede ser el caso de Italia, en base al art. 3 de su Constitución en el que se recoge el  Principio de igualdad y se interpreta en relación con la familia, podemos llegar a la conclusión de que: “la familia de hecho desarrolla los mismos valores y funciones que la familia legítima y por tanto, es merecedora de igual protección y tutela por lo que deberá extenderse analógicamente las normas del matrimonio a ésta”[43].

Además tenemos que tener en consideración que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los cambios sociológicos que se van experimentando en la sociedad y apartarnos de la literalidad de los preceptos e instituciones cuando estos estén alejados de la realidad social imperante puesto que de lo contrario el Derecho no cumpliría con la función que le es asignado, que no es otra que ser justa.

Quizás algunos discrepan de la afirmación que acabamos de realizar pero al menos compartirá con nosotros que de la literalidad del art. 39 ce el constituyente concedió una protección especial e igual a todos los hijos, cualquiera que fuera su origen, y de las madres, sea cual fuere su estado civil, y esta protección se la encomendó a los poderes públicos en el ámbito social, económico y jurídico de forma expresa. Además si realizamos una lectura conjunta del presente precepto con el art. 9.2º del propio texto se deduce que los poderes públicos deberán promover las condiciones para que la libertad e igualdad de todos los ciudadanos y de los grupos en los que estos se integran sean reales y efectivas para lo cual deberá de remover todos los obstáculos que impidan o dificulten su desarrollo personal.

En cualquier caso, queremos destacar que no compartimos la posición que mantiene martínez lópez-muñiz cuando afirma que “la protección integral de los hijos y las madres extra-matrimoniales no significa, en suma, un deber de igualación familiar con respecto a los matrimoniales que además, resulta imposible, ya que la Constitución prohíbe un trato desigual de la ley, en general, hacia las personas por razón de su nacimiento, a la vez que obliga a dar la indicada protección integral a las madres, cualquier que sea su estado civil (art. 39.2º ce), pero esto no obliga a tratar legalmente como familia lo que para la Constitución no lo es. Continua su discurso estableciendo que la Constitución no ordena que la protección integral se traduzca en una completa asimilación o igualación con las correspondientes relaciones propiamente familiares, lo que de otra parte, resulta imposible, salvo que se acepte una desfiguración de la familia constitucionalmente protegida[44].

De lo expuesto hasta este momento se deduce, en nuestra opinión, que si no se realiza la extensión de la protección de la pensión de viudedad a los convivientes de hecho se está incumpliendo con el mandato del constituyente puesto que, éste tipo de relación puede permitir a las personas su libre desarrollo personal. Si los poderes públicos no conceden esta protección estaría limitando el libre desarrollo individual de sus ciudadanos a través de vías indirectas pero muy efectivas. Si se continua con la ausencia de regulación en relación en el ámbito de la pensión de viudedad, se irá en contra del mandato constitucional de asegurar la protección de la familia, y además, esta situación supone una restricción de la autonomía de la voluntad de los integrantes de éstas uniones no matrimoniales ya que a través de la misma se está penalizando un tipo de unidad familiar[45].

En nuestra opinión, la no equiparación tras la situación de fallecimiento de uno de sus integrantes, de la unión matrimonial y no matrimonial no puede quedar al arbitrio de la configuración del legislador ordinario a la espera de que éste articule los instrumentos adecuados o regule las normas necesarias para cumplir y hacer efectivo el mandato constitucional de proteger a las madres, cualquiera que sea su estado civil.

El mandato dirigido por el constituyente a los poderes públicos implica, en nuestra opinión, un deber de amparo igual al supérstite de la unión matrimonial y no matrimonial, puesto que lo contrario supondría una discriminación injustificada. Esta afirmación podemos deducirla siempre que concurran todos los requisitos que exige el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social para poder ser beneficiario de la pensión de viudedad, con la única excepción de no estar unidos en matrimonio: 1º)- estar en situación de alta o situación asimilada al alta al momento de fallecimiento del causante. 2º)- haber completado el periodo de cotización que reglamentariamente se determine. En el supuesto de que falleciera el trabajador en accidente, sea este de trabajo o no, así como en el supuesto de enfermedad profesional no sería necesario que existiera ningún período previo de cotización.

De las afirmaciones que acabamos de realizar se deduce el hilo conductor que nos ha llevado durante los últimos años a defender la extensión de la protección que recibe el viudo/viuda al fallecimiento de su cónyuge al conviviente de  una relación de hecho cuando fallece uno de ellos. Y esta es la posición que se ha adoptado recientemente por parte del legislador ordinario a la hora de proteger, también, a través de la pensión de viudedad a las parejas de hecho.

3.1.- La situación transitoria derivada de la Disposición Adicional x de la Ley 30/1981

A través de ésta Disposición Adicional[46] surge el derecho a la pensión de viudedad, de quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieran vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos por razón de fallecimiento. Su fundamentación reside en la presunción de que la convivencia genera un interés legítimo cuya lesión produce una indemnización por daño, no habiendo necesidad de probar el mismo. Por tanto, el “bien jurídico protegido” en este supuesto sería “la posesión de estado de cónyuge legítimo que en esa convivencia se refleja”, la prueba implícita o explícita, de socorro o asistencia patrimonial se ve sustituida por un doble refuerzo probatorio que consistirá en la exención de ingresos de recursos económicos, junto con el cumplimiento del deber de convivencia y la presunción, iuris tantum, de dicha convivencia que deriva del art. 69 del Código civil[47].

A partir de este momento, y como consecuencia de la reducción de la exigencia del requisito del estado de necesidad, que era uno de los pilares del modelo constitucional de Seguridad Social, al menos en opinión de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 1987, nº 65/1987, se irá diluyendo este requisito y a pesar de ello podrá  surgir el derecho a la pensión de viudedad[48].

La d. a. x. 2ª,  de la Ley 30/1981 establecía: “Quienes no hubieran podido contraer matrimonio, por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha, pero hubieren vivido como tal, acaecido el fallecimiento de uno de ellos con anterioridad a la vigencia de esta Ley, el otro tendrá derecho a los beneficios a los que se hace referencia en el apartado 1º de esta disposición y a la pensión correspondiente conforme a lo que se establece en el apartado siguiente”.

A través de esta Disposición Adicional se pretende remediar, la situación de desprotección en la que se encontraban las parejas de hecho a las que se impedía celebrar matrimonio, ya que nuestro ordenamiento no reconocía la disolución del  matrimonio a través de divorcio. Así, con carácter excepcional y transitorio se reconoce al supérstite de una pareja de hecho, el derecho a disfrutar de la pensión de viudedad tras el fallecimiento de uno de ellos.

Pero esta protección que otorgaba el apartado 2º, de la Disposición Adicional x, no suponía un reconocimiento generalizado de la pensión de viudedad a todas las personas que mantenían una relación de hecho, sino a aquellas en las que concurrían los siguientes requisitos:

a)- Que el conviviente de la relación more uxorio no pudiera celebrar nuevo matrimonio por impedírselo la legislación vigente, ya que hasta la promulgación de la Ley del divorcio, el matrimonio era indisoluble a no ser que se produjera la muerte de alguno de los cónyuges. Por lo que era requisito ineludible que alguno de ellos o ambos estuvieran casados previamente.

b)- Que hubiera vivido con el causante en relación de convivencia.

c)- Que el fallecimiento del causante haya acaecido con anterioridad a la vigencia de esta Ley.

En definitiva, si a la entrada de la Ley de divorcio, la persona había demostrado su voluntad de regularizar su situación, pero por causas que no le son imputables, (enfermedad, accidente etc) fallece antes de que se decrete la disolución de su matrimonio anterior a través de divorcio, a pesar de ello, se podrá reconocer la pensión de viudedad al conviviente supérstite. En este sentido se pronunció el Tribunal Central de Trabajo en distintas ocasiones: (stct de 5 de marzo de 1987 y de 26 de enero de 1988), así como el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de 17 de junio de 1989[49].

Posición contraria mantuvo el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 9 de marzo de 1992 (stc 29/1992) y de 17 de febrero de 1998 (stc 39/1998) estableciendo que no se reconocía dicha prestación ya que “los trámites para la obtención del divorcio se iniciaron mucho después de haber entrado en vigor la Ley del divorcio sin que se constatara imposibilidad física o material para dicha tardanza”.

A través de esta Disposición Adicional, se extiende la cobertura, que el ordenamiento jurídico concedía al cónyuge, al conviviente de hecho. En este sentido se emiten distintas sentencias en las que se reconoce dicha pensión a la persona que convivía con el causante sin que existiera matrimonio por impedirlo la legislación vigente[50].

En el apartado 3º, de la misma d. a. x, se establecía: “el derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones que por razón de fallecimiento corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieren determinado la separación o divorcio”. Son beneficiarios de esta prestación “toda clase de cónyuges”: los putativos, los separados y los divorciados, por lo que no se exige para la misma, la permanencia en el matrimonio para poder gozar de estos beneficios, incluso cuando el consorte sobreviviente hubiera sido declarado culpable.

En cuanto a la cuantía que corresponderá a cada uno de los cónyuges, se establece que, será proporcional al tiempo en el que cada uno de los cónyuges haya convivido con el causante fallecido.

En relación con esta d. a. x., apartado 3º, existe jurisprudencia abundante del Tribunal Supremo[51].

Por lo que concierne a la d. a. x., apartado 2º, hemos de decir que esta situación fue transitoria, como consecuencia de lo cual se desprende de la jurisprudencia emanada por los Tribunales posteriormente, (el tiempo necesario para que los casados pudieran disolver su primer matrimonio), que se deniega la pensión de viudedad a la/el conviviente de hecho[52].

3.2.- Seguridad Social y Principio de igualdad

Como consecuencia de la inclusión del principio de igualdad y no discriminación consagrado, en el art. 14 ce, y ser éste uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico vigente, art. 1.1º del mismo texto, el mismo, deberá informar también la legislación y la protección que conceda la Seguridad Social, más aún si cabe cuando en la etapa precedente no se recogía  este principio en la regulación de la Seguridad Social. Esta exigencia constitucional se plasmará necesariamente en éste ámbito, cuya normativa preconstitucional presenta graves discordancias y deficiencias, especialmente en relación a las contingencias cubiertas como consecuencia de la  muerte del trabajador[53].

Los primeros signos de la modificación legislativa y protectora de la Seguridad Social llegan con la extensión de las prestaciones por muerte y supervivencia a la conviviente de hecho[54], más tarde se equipara a la viuda y al viudo a la hora de recibir la pensión de viudedad[55], y por último, debemos mencionar que la extensión se realiza también en relación con los hijos sea cual sea su origen[56]. Estas modificaciones llegaron bien por vía legislativa o jurisprudencial.

Por lo que concierne a la relación entre los esposos acaecido el fallecimiento de uno de ellos, queremos destacar que ya no tiene sentido la protección de la viudedad con preeminencia de la esposa, debido al  papel que ésta desempeñaba en el matrimonio de vivir a cargo y dependiente del marido. Su incorporación al mundo laboral ha modificado esa concepción. Además, debemos tener en consideración que el Código civil establece la igualdad de derechos y deberes de los esposos, (art. 66), así como el socorro y ayuda mutua que se deben los esposos entre sí, (art. 67 y 68). Todo ello ha supuesto la adecuación del Código civil a lo establecido en el art. 14 y 1.1º ce, lo que supone que no puede existir tratamiento distintos entre ambos, menos aún, desde distintas instancias de los poderes públicos.

El Tribunal Constitucional ha manifestado que: “Cuando los supuestos de hecho sean iguales, las consecuencias jurídicas que se extraigan de los mismos han de ser asimismo iguales, y que deben considerarse iguales los supuestos de hecho cuando la introducción en uno de ellos de un elemento o factor que permite diferenciarlo del otro haya de considerarse falta de un fundamento racional y sea por ende arbitraria, por no ser tal factor diferencial necesario para la protección de bienes y derechos, buscada por el legislador”[57].

3.3.- El retroceso en la protección del supérstite de la relación convivencial tras el fallecimiento

La prestación por muerte y supervivencia reconocida en la lgss (art. 174) tiene como fin principal, “reparar el perjuicio económico que  supone la pérdida de ingresos en la familia, como consecuencia de la muerte de uno de los esposos, lo que supone que se atribuirá con cargo a la Seguridad Social una prestación económica para compensarlo”. A través de esta prestación vitalicia se pretende reparar los perjuicios económicos que se producen por la muerte.

Según se desprende de la normativa vigente de la Seguridad Social, art. 174, queda excluido de la pensión de viudedad, el supérstite de la convivencia de hecho ya que el requisito esencial para que se genere el derecho a la pensión de viudedad es la existencia de un vínculo matrimonial previo entre el causante y el beneficiario.

Una vez transcurrido el tiempo suficiente para que los convivientes pudieran disolver su matrimonio a través del divorcio, ya no concurría en los mismos uno de los requisitos que exigía el apartado 2º, de la d. a. x., de la Ley 30/981 (no poder contraer matrimonio por impedírselo la legislación vigente) por lo que la jurisprudencia vuelve a la posición inicial no reconociendo pensión de viudedad para el/la conviviente supérstite.

4.- La pensión de viudedad en la Seguridad Social: posición jurisprudencial en relación con la convivencia de hecho

A pesar de los problemas sociales creados como consecuencia de las situaciones de desprotección grave en la que quedan los convivientes supérstites tras el fallecimiento de uno de ellos, los poderes públicos no se han planteado todavía, una reforma legislativa que resuelva las consecuencias económicas que genera el fallecimiento de un de los convivientes  de las parejas de hecho. En este ámbito, queremos destacar que la posición mantenida por los Tribunales, mayoritariamente, se ha caracterizado por realizar una interpretación restrictiva de la lgss lo que ha supuesto la denegación, en la mayoría de los supuestos revisados, de la pensión de viudedad al conviviente supérstite. En raras ocasiones, se ha reconocido por parte de nuestros Tribunales, la pensión de viudedad a una relación de convivencia, en este sentido podemos destacar: la Sentencia de la Magistratura de Trabajo nº 15 de Barcelona, de 10 de marzo de 1979 y de 25 de mayo de 1981, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, de 19 de junio de 1990 y la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de 7 de septiembre de 1994. En estas últimas resoluciones, los Tribunales han fundamentado sus resoluciones a favor del reconocimiento de la pensión de viudedad a favor del conviviente en los arts. 14 y 39 ce, así, como en los arts. 3 y 4 del Código Civil.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, por su parte, han considerado que no existe identidad de razón entre la convivencia de hecho y el matrimonio por lo que no han hecho extensiva la pensión de viudedad que corresponde al cónyuge supérstite al conviviente de hecho tras el fallecimiento, con una única excepción: la aplicación temporal y transitoria de lo establecido en la d. a. x., apartado 2º, de la Ley 30/1981.

Debemos recordar que existe una Recomendación de la oit, la número 67[58], en la que se recoge la “seguridad de los medios de vida”, donde se establece que: “las prestaciones para los sobrevivientes, deberían pagarse no sólo a la viuda, sino también, en las condiciones determinadas por la legislación nacional, a la mujer que no estando casada haya cohabitado con el fallecido”[59].

Por lo que, iniciamos la exposición de este apartado estableciendo que los Tribunales españoles se han caracterizado, en la mayoría de sus resoluciones, por aplicar estrictamente la legislación de la Seguridad Social, por lo que, en la mayoría de los supuestos han denegado el derecho a ser titular de la pensión de viudedad, a las personas que convivan en una relación de hecho, tras el fallecimiento de alguna de ellas. A pesar de lo que acabamos de establecer hemos de recordar que, tal y como hemos manifestado anteriormente, en algunas sentencias sí se ha reconocido el derecho a la pensión de viudedad a alguna mujer que convivía con el trabajador fallecido[60].

4.1.- El principio de igualdad: el tratamiento idéntico entre el viudo y la viuda

Tras la configuración de la Seguridad Social como función del Estado y sobre las ideas de situación de necesidad y compensación frente al daño, consagrado en el art. 41 ce, se ve la necesidad de adaptar la legislación existente al nuevo contexto que plantea el texto constitucional.

El art. 14 ce recoge la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación por razón de sexo[61]. Este principio que informa toda la legislación del ordenamiento jurídico español, una vez aprobada la Constitución de 1978, declaró inconstitucional el art. 160.2º[62]  de la lgss, (por discriminación por razón de sexo ya que a través de la misma se conceden distintas consecuencias al viudo y a la viuda) como consecuencia de lo cual, se ha promulgado distintas resoluciones de Tribunales inferiores e incluso del mismo Tribuna Constitucional que confirman la misma[63].

La sentencia del tc 103/1983, de 22 de marzo, declara inconstitucional el apartado 2º del art. 160 de la lgss, puesto que los requisitos que se exigen al varón viudo no eran idénticos que los que se exigían a la mujer, lo que suponía un tratamiento desigual al varón que le producía un perjuicio que no estaba debidamente justificado. En opinión del Alto Tribunal, ante identidad de circunstancia el legislador les atribuía consecuencias distintas[64]. El tc declara la inconstitucionalidad del precepto citado “pues sólo de este modo se consigue que los viudos de las trabajadoras afiliadas a la Seguridad Social tengan el derecho a la pensión en las mismas condiciones que los titulares del sexo femenino”[65]. La única justificación posible a esta diferencia de trato deriva del  hecho de la diversidad de sexos, ya que la cotización es igual para ambos sexos, y el vacío económico que produce el fallecimiento de la mujer ha de considerarse idéntico al que en iguales supuestos causa el esposo.

La pensión de viudedad se concibe, hoy en día, en nuestro Derecho como una prestación destinada a garantizar una reparación por el daño que causa la desaparición del trabajador/a por el que se atribuye una renta al cónyuge supérstite sea éste varón o mujer. Ya no podemos tener en consideración el papel que jugaban tradicionalmente el marido y la mujer en la etapa preconstitucional, (el hombre era el cabeza de familia y soporte económico de la misma, la mujer era el ama de casa y madre) por lo que existía una dependencia económica de la mujer respecto del marido. Estos roles han sufrido un cambio notable sobre todo como consecuencia de la independencia económica de la mujer casada respecto a su marido al incorporarse al mundo laboral, por lo que ya no tiene sentido exigir distintos requisitos a uno y otro cónyuge supérstite puesto que vulneraría el principio de igualdad.

4.2.- Las uniones de hecho y el matrimonio no son situaciones homogéneas

Las uniones de hecho se constituyen, hoy día, en un fenómeno social cada vez más importante al que el legislador debe dar respuesta. Esta es una relación convivencial en la que confluyen y se enfrentan cuestiones morales y religiosas contrapuestas. El reconocimiento jurídico de estas uniones supone “la afirmación de que el individuo, en el uso de su libertad de creencias y de su dignidad personal, puede establecer formas de convivencia distintas al matrimonio, y a su vez puede exigir al Estado, que no le imponga el estatuto matrimonial[66].

Queremos destacar que la existencia de éstas uniones producen relaciones y conflictos jurídicos que deben ser previstos y regulados por el ordenamiento jurídico, a modo de ejemplo, podemos citar: la descendencia, la confluencia de un patrimonio común, etc. Hasta el momento el legislador español ha mostrado muy poco interés en regular todas estas situaciones que se están produciendo  y en relación con las cuales consideramos que es necesario que se proceda de forma urgente a su desarrollo legislativo.

Hasta este momento, el Tribunal Constitucional ha emitido distintas sentencias en las que se puede comprobar, la disparidad de criterios que ha tenido, en relación a la extensión o no de la protección de las uniones matrimoniales a las uniones de hecho, en dos supuestos concretos: a)- la Ley de Arrendamientos Urbanos (la extensión de la subrogación “mortis causa”) y b)- la no extensión de la pensión de viudedad al conviviente de hecho: arts. 58.1º de la lau y art. 160 de la lgss[67].

El Tribunal ha establecido en relación a la Seguridad Social, una doctrina constante y reiterada[68] en la que ha manifestado que las uniones de hecho no son situaciones equivalentes al matrimonio[69], por lo que, el ordenamiento jurídico no puede concederles las mismas consecuencias puesto que hay una situación de partida diferente, lo que supone que no existe identidad de razón[70].

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 74/1997 en la que se establece que el art. 39  ce encomienda la protección a la familia aunque éste término, familia, no se constriñe de forma de forma exclusiva y excluyente a la fundada en el matrimonio, debiéndose incluir, también, a la familia no matrimonial. Aunque sigue firmando que lo que acaba de expresar no supone que debe existir una paridad de trato en todos los ordenes entre ambas.

Si tenemos en consideración la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992 vemos, que la resolución adoptada por el Tribunal es diferente a las mencionadas anteriormente. En este caso, tampoco  existe identidad de razón entre el matrimonio y la unión de hecho pero el Alto Tribunal considera inconstitucional el art. 58.1º de la lau y extiende la subrogación del arrendamiento en caso de fallecimiento al conviviente de hecho.

Justifica su decisión estableciendo que “la norma preconstitucional, art. 58.1º de la lau, debe ser interpretada hoy como introductora de un beneficio legal que halla su fundamento en la norma de la Constitución, según la cual, “los poderes públicos aseguraran la protección social, económica y jurídica de la familia”[71]. Considera que existe “discriminación por razón de matrimonio, puesto que existe un beneficio legal a favor del cónyuge supérstite con exclusión de la persona que hubiere convivido, more uxorio, con la persona titular, hasta su fallecimiento”[72]. Por todo ello considera que, “la finalidad que debe seguir hoy día dicha norma es la de proteger una situación fáctica de convivencia, permitiendo la permanencia en la vivienda que fue común y en la que se ha desarrollado dicha convivencia”[73], y concluye, “declarando inconstitucional el art. 58.1º de la lau puesto que excluye del beneficio de la subrogación mortis causa a quien hubiere convivido maritalmente de modo estable con el arrendador fallecido”.

En relación con la presente sentencia queremos destacar que se formularon dos votos particulares por parte de los Magistrados rodríguez bereijo y gabaldón lópez. En la primera de ellas justifica su posición en base a dos argumentos:

a)- considera que la diferenciación establecida por parte del legislador ordinario en relación con la subrogación mortis causa, no puede reputarse, sin más, contraria al derecho a la igualdad contenida en el art. 14 ce, ni como arbitraria o irrazonable, por tener en consideración la exigencia de vínculo matrimonial para poder ostentar el derecho a la subrogación mortis causa. Se considera que la Constitución no ha establecido la equiparación o equivalencia a todos los efectos y en todos los casos entre el matrimonio y la unión extramatrimonial. Así pues, del hecho de que el art. 39.1 ce garantice la protección social, económica y jurídica de la familia no puede inferirse, sin más, la necesidad de un tratamiento idéntico, por parte del legislador en todos los ámbitos entre la institución jurídica del matrimonio, constitucionalmente garantizada en el art. 32 ce y la relación social no matrimonial[74].

b)- además, la posición mantenida en la presente sentencia se aparta por completo, sin declarar expresamente las razones que justifican el cambio de interpretación constitucional de la doctrina emitida hasta ese momento por el Alto Tribunal.

El segundo voto particular del Magistrado gabaldón lópez, afirma que la presente resolución está en contra de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la que se establece: “que el matrimonio y la unión de hecho, no son situaciones equivalentes, lo que supone que no permite calificar de arbitraria ni discriminatoria la exigencia de la constancia formal del matrimonio para conceder la pensión de viudedad a la Seguridad Social. De lo que se desprende que, no existen razones que justifiquen la resolución adoptada por el Tribunal ya que, las situaciones de partida son distintas, y por  tanto, no existen vulneración del principio de igualdad al adscribirles consecuencias distintas”.

Queremos destacar que, los fundamentos jurídicos constitucionales que se argumentan en la stc 222/1992 y que el Tribunal adopta como válidas, son los mismos que las que se establecían en las sentencias que hemos recogido anteriormente, en relación con la pensión de viudedad y el propio Tribunal consideró insuficientes para extender la protección a las uniones de hecho: arts. 39 y 14 ce.

Por lo que concierne a la extensión de la pensión de viudedad al supérstite de la relación de convivencia, considera el tc  que no existe vulneración del art. 160 de la lgss, ni en relación con el art. 10.1º, ni con el art. 39 ce. Establece en el Fundamento Jurídico 2º, que “el libre desarrollo de la personalidad no resulta vulnerado ni coartado porque al supérstite de una unión de hecho la Ley no le reconozca la pensión de viudedad. El libre desarrollo de la personalidad podría resultar afectado, en su caso, si los poderes públicos trataran de impedir o de reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole. Pero es evidente que el art. 10.1º ce no puede servir en modo alguno de fundamento, por si solo y aisladamente considerado, del derecho a percibir pensión de viudedad a favor de uno de los que convivían extra-matrimonialmente cuando el otro fallece”. Por otro lado, “el entendimiento correcto que deba hacerse en relación con el art. 39 ce lleva a afirmar al Tribunal que por si solo, no existe obligación de una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales, de lo que se deduce, que no será necesariamente incompatible con el art. 39 ce aquellas medidas adoptadas por los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unión familiar matrimonial que a las uniones no matrimoniales, siempre que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y a la mujer que deciden libremente convivir en una relación more uxorio”[75].

Concluye el Tribunal  estableciendo que, teniendo en consideración que la unión matrimonial y no matrimonial no son realidades idénticas, puede ser legítimo que el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia les aplique un régimen diferenciado, siempre que la convivencia de hecho derive de un acto voluntario libremente adoptado por sus integrantes y no sea el resultado de algún impedimento legal que prohíbe la celebración del matrimonio, lo que supone que la decisión del legislador ordinario ni es arbitraria ni carece de fundamento[76].

Subraya el tc que la posible situación de necesidad del supérstite de una relación de hecho no debe quedar desatendida en un régimen público de Seguridad Social. Lo que ocurre es que dicha tutela no tiene que venir dada necesariamente por la pensión de viudedad.

Hemos de destacar dos votos particulares que se pronunciaron en la sentencia. Se establece en una de ellas que “si el fin último de la pensión de viudedad es la compensación frente a un daño, es claro que el mismo se produce tanto en el caso de una familia matrimonial como en el de una familia no matrimonial”[77]. En el segundo de los votos particulares se afirma la vulneración, por parte del art. 160 de la lgss y de la d. a. x, apartado 2º de la Ley 30/1981, del art. 14 en relación con el 41 ce. Se considera que la asistencia que deriva de la Seguridad Social, por mandato constitucional, se genera como consecuencia del estado de necesidad y ello en relación con todos los ciudadanos (y no sólo los casados) lo que supone, en opinión del Magistrado que no resulta razonable introducir  otro criterio sin relación alguna con éste (el de la pre-existencia de vínculo matrimonial) para determinar si procede o no una determinada prestación. El trato distinto entre situaciones idénticas de daño económico, carente de justificación razonable, habría de llevar, según esta argumentación, a la declaración de inconstitucionalidad del art. 160 de la lgss, al excluir, como posible beneficiario de la pensión, al supérstite de una relación extramatrimonial[78]. Queremos manifestar en este punto, que compartimos íntegramente la conclusión y la fundamentación de éste voto particular. Mantener la posición contraria, considerar que no existe vulneración de derechos de los sujetos que adoptan libremente la decisión de vivir en una relación de hecho sin matrimonio, cuando se produce la muerte de cualquier a de ellos y no genera dicha muerte la pensión de viudedad supondría, en nuestra opinión, una vulneración del derecho que ostenta toda persona a constituir una unidad familiar en libertad e igualdad.

A modo de conclusión queremos y debemos recoger aquí la afirmación de los profesores reina y martinel con las que estamos totalmente en sintonía que establecen: “que no deja de ser significativa la disparidad de criterios y conclusiones a las que llega el Tribunal Constitucional cuando se trata de tutelar a las uniones de hecho según se trate de materias que afectan a las arcas del Estado, como las pensiones de viudedad, o de aquellas otras, como el derecho a la subrogación de la vivienda arrendada, cuya carga no asume el Estado, sino el particular propietario de la vivienda, derecho este último que el Tribunal Constitucional extiende al miembro supérstite de la mera unión de hecho”[79].

5.- Una propuesta de reforma: la equiparación del conviviente supérstite y el cónyuge viudo a la hora de conceder la pensión de viudedad

El sistema de protección social desarrollado, por parte de los poderes públicos, deberá adaptarse al nuevo modelo constitucional de familia plural por imperativo constitucional. Nuestra Constitución no define un tipo único de familia, la matrimonial, sino que contiene una obligación dirigida a los poderes públicos de proteger a la misma en el ámbito jurídico, social y económico, como consecuencia de lo cual, se deberá deducir en cada momento concreto qué es familia teniendo en consideración las normas de interpretación que establece el ordenamiento jurídico, normas que se contienen en el art. 3 del Código civil, y en base a la misma, cumplir con el mandato del constituyente[80].

La conexión que existe entre el Derecho de familia con la evolución social, las costumbres y los factores ideológicos hacen necesaria la modificación de la legislación vigente.

Debemos tener en consideración que hoy día son plenamente aceptadas las uniones de hecho por la mayoría de la sociedad, por lo que son tan merecedoras de protección por parte de la Seguridad Social como las uniones matrimoniales[81].

Por todo ello, consideramos que debe existir una equiparación cuya fundamentación jurídica deberá residir en  los preceptos constitucionales que a continuación expondremos[82], entre las parejas de hecho y las uniones matrimoniales, en el ámbito de las prestaciones de pensión de viudedad, al igual que ha existido esta equiparación en el ámbito de los hijos.

Si la unión libre es una forma más de relación familiar, que lo es, se iría en contra del mandato constitucional de asegurar la protección de la familia, si se impusieran restricciones a la autonomía de la voluntad, que no tuvieran por finalidad la protección de la familia, sino “la penalización de la convivencia sin matrimonio: si esto se hiciera no sólo se violarían los preceptos antes citados, sino también, el art. 39 ce”[83].

5.1.- Las uniones de hecho y el matrimonio no son situaciones homogéneas

A la hora de exponer el fundamento jurídico de la extensión de la pensión de viudedad al/la conviviente de hecho[84] tenemos que tener en consideración los siguientes preceptos: en primer lugar, el art. 41 ce donde se contiene la obligación dirigida a los poderes públicos de mantener un régimen público de Seguridad Social suficiente para todos los ciudadanos y asistir ante situaciones de necesidad. Como consecuencia de este mandato se promulga una d. a., la  x, en la Ley 30/1981 en la que de forma provisional se hace extensiva la pensión de viudedad al/la conviviente de hecho.

El problema surge con la promulgación de la lgss en la que se exige entre otros requisitos, para ser titular del derecho a dicha prestación, “la existencia de vínculo matrimonial” entre el causante y el supérstite. Este requisitos evidentemente no se cumple en las uniones de hecho.

En nuestra opinión, este requisitos vulnera el libre desarrollo personal del individuo, ya que el individuo no es libre a la hora de decidir si contrae matrimonio o no, puesto que las consecuencias que le adscribe el ordenamiento jurídico son distintas. Por ello, de la conjunción de los arts. 10.1º, 16, 32 y 39 ce debe deducirse la identidad de tratamiento entre los dos tipo de uniones matrimoniales o no, puesto que no debemos olvidar que el art. 9.2º ce exige a los poderes públicos hacer reales y efectivos los derechos de sus ciudadanos (individuales o colectivos) removiendo todos los obstáculos que sean necesarios para ello. Los ciudadanos pueden integrarse en distintos grupos (evidentemente la familia, sea esta matrimonial o no es un grupo en el que el individuo se integra libremente)  y las consecuencias que derivan de ello han de ser iguales, puesto que sino, no serían reales y efectivas la igualdad y la libertad recogidos tanto en dicho precepto (art. 9.2º) como en el art. 1.1º ce, por lo que consideramos que esta es una limitación al libre desarrollo de la personalidad individual, en tanto en cuanto, no se reconozcan las mismas consecuencias jurídicas al daño que genera la muerte de uno de los miembros de la familia (entendido dicho daño como reducción de ingresos que causa la muerte de alguno de los convivientes) sea esta matrimonial o no.

Debemos recordar también, el art. 3 del Código civil donde se establece que: “las normas deben interpretarse teniendo en consideración la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, por lo que, al igual que en otros supuestos las resoluciones de los Tribunales han ido equiparando determinados derechos que se reconoce a los integrantes del matrimonio a las parejas de hecho[85], es hora de que, la equiparación alcance también a la pensión de viudedad puesto que esta es una realidad que está en la sociedad actual española y desde el momento que tras el fallecimiento de uno de los convivientes surge el daño y por tanto un sujeto desprotegido el propio ordenamiento tiene la obligación de resolverlo. En caso contrario consideramos que, desde el ordenamiento jurídico se está reprobando un tipo de familia, la no matrimonial, a través de mecanismos indirectos como es el no concederle dicha prestación.

En cuanto a la Analogía, art. 4 del Código civil[86], debemos mencionar que la aplicación de esta institución está discutida doctrinalmente y negada por los Tribunales en el supuesto de la extensión de la pensión de viudedad a las parejas de hecho. Se establece en el art. 4.1º del Código civil: “que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Antes de justificar la denegación de la aplicación analógica a las parejas de hecho en relación con el matrimonio, debemos mencionar que existen  distintos conceptos de la misma, en opinión de la doctrina[87], aunque en todas ellas se destaca la idea común de semejanza o similitud.

La analogía supone, buscar la solución para un caso no regulado por la norma jurídica, probando si se le puede aplicar el principio que informa a una disposición legal reguladora de un caso semejante[88].

Una vez establecida la delimitación conceptual del término que adopta la doctrina hemos de decir que la convivencia y el matrimonio tienen caracteres esenciales diferenciados por lo que no sería aplicable la analogía puesto que no existe identidad de razón, como consecuencia de la falta de vínculo conyugal y, además, porque acaso los convivientes han omitido casarse precisamente por huir de toda normativa[89].

Así pues, cabe preguntarse si es factible la aplicación por vía analógica a las uniones de hecho de las disposiciones que regulan la familia. La solución a esta interrogante se resuelve por parte de porres de ortiz de urbina, en la siguiente línea. Considera que hay determinadas cuestiones en las que sí es posible realizar la extensión de la regulación matrimonial a la no matrimonial, como son todas aquellas que tratan de proteger la descendencia común, y por el contrario, en otras es posible negar la aplicación analógica de la regulación matrimonial a las uniones no matrimoniales, como sucede en todas aquellas materias que tienen como fundamento exclusivo la existencia de un vínculo conyugal, como son: los deberes de fidelidad, socorro y protección que se deben los cónyuges, el régimen económico matrimonial y de disolución. Para concluir afirma que esta es la posición que se desprende de reiterada doctrina emanada por el Tribunal Constitucional[90].

En contraposición con lo que acabamos de afirmar, considera sánchez martínez que “sí existe semejanza entre el matrimonio y la unión no matrimonial lo que determinará la identidad de razón para la aplicación analógica de algunas normas del matrimonio a las parejas de hecho, considera que esta posición queda reforzada como consecuencia de que la protección a la familia que concede la Constitución, no la vincula al matrimonio”[91]. A pesar de mantener esta posición inicial, la autora afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia parten de la idea de la no equiparación de ambas situaciones[92].

Por ultimo debemos recordar que el propio Tribunal Constitucional ha establecido que está en manos del legislador ordinario hacer extensiva la protección que recibe el cónyuge supérstite al conviviente por lo que ¿no estaremos ante un supuesto de inconstitucionalidad por omisión del legislador ordinario?

5.2.- Los requisitos que deben concurrir en las uniones de hecho para que podamos identificar una unidad convivencial como tal

No existe unanimidad en la doctrina a la hora de establecer cuáles deben ser los elementos integrantes de estas uniones de hecho para que puedan ser identificadas[93], aunque siempre existen una serie de elementos que son comunes a la mayoría de los autores.

En nuestra opinión, los elementos integrantes de las parejas de hecho serían: a)- la unión de dos personas con independencia del sexo, por tanto homosexual y heterosexual, b)- que establecen una comunidad de vida y cohabitación, estable. Además al igual que ocurre con la unión matrimonial, sería necesario que concurrieran otros elementos como son: c)- la exclusividad y fidelidad de las relaciones entre los convivientes. d)- la ausencia de formalidades de constitución, y por último estas relaciones debieran ser d)- notorias, siendo indiferente que existiera o no descendencia en las mismas.

En cuanto a la comunidad de vida y cohabitación debemos establecer que este es uno de los elementos esenciales, en nuestra opinión, ya que lo que realmente debe existir en esta unión es la voluntad inequívoca de los integrantes en la misma de vivir juntos compartiendo un proyecto de vida en común.

En relación a la estabilidad, debemos decir que es otro de los elementos integrantes de las uniones de hecho ya que en caso contrario se podría llegar a extender la protección que el ordenamiento jurídico comienza a conceder a este tipo de uniones a aquellas personas que mantienen relaciones de forma esporádica. Además debemos  tener en consideración que, en todas las regulaciones que conocemos de este tipo de uniones tanto a nivel nacional como de algunos  países de nuestro entorno, en todos ellos se exige, cierto plazo de tiempo para que se pueda hablar de uniones de hecho.

La exclusividad y fidelidad son otros dos elementos que consideramos necesarios para que podamos afirmar que estamos ante este tipo de uniones. La exclusividad implica que la unión de dos personas con un proyecto de vida en común tiene viabilidad. Lo contrario supondría la ruptura de dicha unión. Cuando uno de los integrantes inicia una relación con terceras personas ya no existe la voluntad inicial de dicho proyecto, y por tanto, deja de existir el elemento que hace surgir la relación.

La ausencia de formalidades de constitución sería otro de los elementos que integran este tipo de relación. Todos los ordenamientos de los distintos Estados exigen la existencia de determinadas formalidades de constitución para el matrimonio, formalidades que si no se cumple, bien pueden acarrear la nulidad del mismo o pueden ser subsanados posteriormente. En las uniones de hecho no debe existir ningún tipo de formalidad de constitución.

Por último la notoriedad será otro de los elementos que deben concurrir en esta unión. La pareja debe darse a conocer en su entorno, ya  que, la convivencia secreta acarrearía la no exteriorización de la relación y por tanto la imposibilidad de su reconocimiento.

Existen otros elementos que, en opinión de cierta parte de la doctrina española, son integrantes de este tipo de unión pero que nosotros no compartimos. Entre los mismos estarían: a)- la diferencia de sexo, este es el primero de los elementos con el que discrepamos ya que la unión de hecho puede estar integrada por personas del mismo sexo y a las mismas consideramos que deben extenderse todos los derechos que se reconozcan a la uniones heterosexuales ya que lo contrario supondría una discriminación injustificada que estaría vedada en nuestro ordenamiento jurídico vigente, en base al art. 14 ce, (“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo”). b)- tampoco sería necesario que existieran relaciones sexuales para que podamos establecer que estamos ante una unión de hecho. Consideramos que este es un elemento que no se exige al matrimonio, y por tanto, no tiene sentido exigirlo a los convivientes. Esta es una cuestión que corresponde a la intimidad de las personas que integran cualquier tipo de relación sea esta matrimonial o no. En cuanto a c)- la descendencia será otro de los elementos que tampoco debe integrar este tipo de unión, puesto que, lo que no se exige al matrimonio tampoco tiene sentido que se exija a estas uniones.

5.3.- La delimitación conceptual de parejas de hecho

Considera vidal martínez que no es fácil dar una definición unívoca de pareja de hecho, puesto que, no se trata de una relación jurídica, sino de una relación de hecho que puede producir efectos jurídicos[94]. A pesar de la dificultad que presenta su delimitación, consideramos necesario establecer y determinar exactamente cuándo estamos ante una convivencia de hecho y no ante una simple convivencia de dos personas, pero sin vocación de continuidad.

Los distintos autores que hemos estudiado han dado una definición de la unión de hecho[95], nosotros por nuestra parte intentaremos establecer una propia, no sin antes expresar que compartimos la mayoría de los elementos que estos autores han establecido.

“La unión estable, pública y notoria  de dos personas, sea cual sea su sexo, cuya voluntad inequívoca manifiesta dicha unión, que comparten un proyecto de vida común, no siendo necesario para su constitución ninguna formalidad”.

El Tribunal Supremo, por su parte, en una Sentencia de 18 de mayo de 1992, ha establecido que la convivencia more uxorio para que pueda ser reconocida por el ordenamiento jurídico debe desarrollarse en determinadas condiciones:

“la convivencia more uxorio, debe desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar”.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 27 de mayo de 1991, se establece:

“La realidad social demuestra la existencia de uniones estables entre hombre y mujer basadas en vínculos de solidaridad y apoyo mutuo y constitutivas de una plena convivencia en el orden afectivo, económico y social, que sin embargo, no se enmarcan en el ámbito jurídico del matrimonio. Tales uniones ofrecen los rasgos básicos de la familia, con la única salvedad de omitir la formalización social de tal unión. A pesar de ello, de cualquier unión de hombre y mujer no podemos deducir que estemos ante una unión estable, puesto que ésta exige la concurrencia de ciertos requisitos, cuales son: en el orden subjetivo, la bilateralidad la heterosexual, la madurez psicológica y física, la relación sexual y la “affectio maritalis”, y en el orden objetivo, la convivencia “more uxorio”, conjuntamente con estos requisitos positivos, existe otro negativo, la ausencia de formalidades. Cuando una unión de hombre y mujer presenta estas notas, se plantea la cuestión de atribución de efectos jurídicos a la misma”.

En los distintos Borradores de Anteproyectos de Ley, Proposiciones no de Ley sobre la regulación de las uniones de hecho, así como, en las distintas Leyes promulgadas por distintas Comunidades Autónomas sobre parejas de hecho se han realizado distintas delimitaciones de lo que se entiende por dicho concepto. Así también, en relación con éstos textos  hemos de decir que, en ocasiones, se hace referencia a la extensión de la pensión de viudedad al supérstite de la unión de hecho, tras el fallecimiento de uno de sus integrantes[96].

a)- El Borrador de Anteproyecto de Ley por el que se reconocen determinados efectos jurídicos a las uniones de hecho

El Pleno del Congreso de los Diputados acordó, el 29 de noviembre de 1994, tomar en consideración la Proposición no de Ley del Grupo Parlamentario Socialista instando al Gobierno para que remitiera un Proyecto de Ley regulando los efectos jurídicos de las uniones de hecho, sin discriminación por razón de orientación sexual.

En la misma se realizaba una delimitación conceptual de la unión de hecho en los siguientes términos: “la unión libre, pública y notoria entre dos personas, independientemente de su orientación sexual, mayores de edad, sin vínculos de parentesco en primer o segundo grado de consanguinidad, ligados de forma estable, al menos durante dos años, por una relación de afectividad similar a la conyugal. Ninguno de los miembros de la unión de hecho podrá estar unido por un vínculo matrimonial en vigor, a otra persona, salvo en los supuestos en que la ruptura del vínculo sea imposible por causas ajenas a la voluntad de las partes”.

En la proposición de Ley se propone la modificación de distintas normas del ordenamiento jurídico[97], siendo de especial interés para este estudio el que hace referencia al fallecimiento de uno de los convivientes de la que derivará la pensión de viudedad que se contiene en el art. 174 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Esta modificación se contiene en el art. 10, bajo el Título, “Pensión por fallecimiento”: “Asimismo, tendrá derecho a una pensión en la mismas condiciones quien conviva de forma permanente en análoga relación de afectividad con independencia de su orientación sexual, con el fallecido[98].

b)- Proposición no de Ley presentada por el Grupo Socialista del Congreso, por la que se insta al Gobierno a remitir a la Cámara un Proyecto de Ley sobre la regulación de las uniones de hecho, con independencia de su sexo

En la Exposición de motivos de la presente Proposición no de Ley se establece que: “El art. 39 de la ce hace necesaria una interpretación amplia de lo que debe entenderse por familia, consecuente con la realidad social actual y con el resto del articulado constitucional referido a la persona. Según establece el art. 9.2º ce, los poderes públicos deberán asegurar al respecto, que esa agrupación determinada socialmente por las notas de convivencia y afectividad, se produzcan en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas, en cuanto valores superiores del ordenamiento jurídico recogidos en el art. 1.1º ce. El art. 39 ce y los artículos sobre esta materia de los Tratados Internacionales ratificados por España, contienen el mandato de protección legal de la familia y que ésta no siempre se constituye a través del matrimonio, se hace preciso modificar, ampliando su sentido, las normas que en los diversos ámbitos del Derecho, contemplan las relaciones familiares. A través de esta Ley se pretende eliminar las discriminaciones por razón personal o social de los componentes de la familia, entendida en la multiplicidad de formas admitidas culturalmente en nuestro entorno social, perduran en la legislación y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de protección social, económica y jurídica de la familia, adecuando la normativa a la realidad de la sociedad en este momento histórico y con respeto y cumplimiento de las recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo a los consejos de Ministros de los Estados miembros”.

En el art. 1º, se establece la igualdad de protección económica, social y jurídica, de todo tipo de familia surja esta del matrimonio o de la unión de dos personas que conviven por análoga relación de afectividad[99]. Además recoge el principio de no discriminación por origen o características del grupo familiar al que pertenezca, siendo nula cualquier normal legal o convencional que no respete este principio[100].

Seguidamente se propone la modificación de distintos preceptos del Código civil: arts. 14.4º, 15.1º.d), 22.2º.d). e), 181.2º, 182.1, 184.1, 202, 294, 756.2, 913, 944, 945, 1040, 1247, de la Ley de Arrendamientos urbanos, del Código penal, del Estatuto de los trabajadores, de la Ley General de la Seguridad Social, art. 171 (auxilio de defunción), 174 (pensión de viudedad)[101] y art. 177, modificaciones en la legislación tributaria y prueba de la convivencia.

En relación a la pensión de viudedad, se propone modificar el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social equiparando, a la hora de recibir dicha prestación, al viudo o viuda con la persona unida al causante por análoga relación de afectividad, siempre que reúnan los mismos requisitos que se exigen al cónyuge supérstite.

c.- La Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables de Pareja de Cataluña[102]

En la presente Ley se realiza una delimitación de la unión estable para que pueda ser considerada familia no matrimonial[103]. A pesar de lo cual se reconocen distintos derechos a los convivientes: la obligación de prestación de alimentos entre los miembros de la pareja estable[104], compensación económica[105], pero no se recoge la posibilidad de ser titular de la pensión de viudedad.

d.- La Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a las parejas estables no casadas de Aragón

En dicha Ley, además de realizar una delimitación de pareja estable no casada, (art. 3.1º)[106], se reconocen determinados derechos para los integrantes de esta unión[107], pero en ningún momento, al igual que ocurre con la Ley catalana, se reconoce la extensión de la pensión de viudedad al conviviente supérstite.

e.- La proposición de Ley Foral para la igualdad jurídica de las parejas estables, para su remisión a la Mesa del Congreso[108],  presentada por el Grupo Parlamentario Izquierda Unidad de Navarra

El Pleno del Parlamento de Navarra aprobó una “Proposición de Ley para la igualdad jurídica de las parejas estables” para su remisión a la Mesa del Congreso[109].

En la misma, se realiza una delimitación de pareja estable[110] (art. 2)  y además propone la modificación del art. 174.1º de la lgss en los siguientes términos:

“Asimismo, tendrá derecho a una pensión de las mismas condiciones quien hubiere convivido de forma permanente en análoga relación de afectividad con independencia de su orientación sexual, con el fallecido”.

Concluye esta  Proposición estableciendo que “Quedan sin efecto cuantas disposiciones de igual o inferior rango  se opongan a lo establecido en esta Ley”[111].

En la misma sesión del Parlamento se aprobó la “Ley Foral 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables”[112], en cuyo art. 2º se realiza una delimitación del concepto de pareja estable[113] y se propone la modificación de algunas disposiciones legislativas en el ámbito sucesorio, fiscal y de la función pública[114], pero no se hace ninguna mención a la pensión de viudedad a la que pudieran tener derecho los integrantes de dichas uniones.

f.- Proposición de Ley, sobre reconocimiento de efectos jurídicos a las parejas de hecho, presentada por el Grupo Parlamentario de Coalición Canaria[115]

En esta Proposición de Ley se define la pareja de hecho, (art. 1)[116] y posteriormente se enumeran determinados requisitos que deben cumplir las mismas. Se propone, asimismo, la modificación de normas de Derecho privado y público, entre estas últimas se recoge la extensión de la pensión de viudedad del cónyuge supérstite al conviviente cuando fallece uno los integrantes de la pareja de hecho[117].

g.- Proposición de Ley Orgánica de contrato de unión civil, presentada por el Grupo Parlamentario Popular

En la presente Proposición se exige que la misma sea formalizada por dos personas físicas, mayores de edad, que tengan el compromiso de convivir y prestarse ayuda mutua[118]. Se recoge dentro de su desarrollo distintos aspectos, como la forma en que debe perfeccionarse este contrato, los efectos jurídicos en el ámbito patrimonial y sucesorio y se proponen distintas modificaciones legislativas en diversos ámbitos del ordenamiento vigente, tanto en el Derecho privado como en el público. Dentro de estas modificaciones se propone la extensión del reconocimiento de la pensión de viudedad a las personas que habían formalizado este contrato de unión civil, al menos tres años antes y siempre que en dicho contrato se reconocieran a su favor derechos sucesorios con idéntico alcance al establecido en el Código civil a favor del cónyuge[119].

5.4.- Consideraciones finales

La regulación de todas estas Proposiciones de Ley y Leyes autonómicas que regulan las relaciones convivenciales de hecho, muestran la sensibilidad que actualmente tienen nuestros legisladores autonómicos y la importancia social que se deduce de estas nuevas realidades familiares, lo que ha supuesto el reconocimiento de ciertos efectos jurídicos a sus integrantes.

Si tomamos en consideración las Leyes aprobadas por algunas Comunidades Autónomas y las Proposiciones de Ley de algunos Grupos Parlamentarios, podemos llegar a la conclusión de que en las primeras, no se reconoce la extensión de la pensión de viudedad a las personas que están unidas por relaciones no matrimoniales cuando fallece alguno de ellos. Consideramos que esta actitud deriva de la falta de competencia que sobre la materia tienen las Comunidades Autónomas, ya que en base al art. 149.1.17 ce, la competencia en relación con la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, es competencia exclusiva del Estado. En relación a las Proposiciones de Ley, de los Grupo Parlamentarios a nivel estatal o autonómico, en todas ellas se recoge la extensión de dicha prestación.

En definitiva, podemos deducir que, con todas estas iniciativas autonómicas se pone de manifiesto la trascendencia social que tienen las parejas de hecho en la actualidad, pero es evidente que, el reducido ámbito de aplicación de las Leyes autonómicas y la falta de competencias en muchas materias determina que la regulación por parte de las Comunidades Autónomas sea, a todas luces insuficiente, siendo necesario un marco normativo estatal completo[120].

5.5.- ¿Puede ser la moral, el orden público y las buenas costumbres el verdadero límite al reconocimiento de eficacia por parte del ordenamiento jurídico español vigente a las parejas de hecho?

Tras la promulgación de la Constitución de 1978 estos tres conceptos han sufrido una gran evolución[121]. El orden público ya no puede ser entendido como elemento que trata de defender el sistema político y social de unos pocos y límite al ejercicio de derechos constitucionales, sino como concepto que deberá estar informado por los principios políticos, económicos y sociales que se deducen de la norma fundamental, como son la libertad, la igualdad, la justicia y la equidad y que debe favorecer el libre desarrollo de los ciudadanos, y protector de la dignidad individual y colectiva.

Lo mismo se puede establecer en relación  con los otros dos términos: buenas costumbres y moral.

Por ello, tanto el legislador como los Tribunales estarán obligados a tener en consideración la evolución que se ha producido en la sociedad española a la hora de interpretar éstos términos.

Una vez actualizado el contenido de los mismos debemos afirmar que la unión estable no matrimonial no contradice ni la moral, ni el orden público, ni las buenas costumbres en la sociedad actual, ya que dichas relaciones son asumidas por la mayoría de los ciudadanos[122], y por tanto, consideramos que ya no se puede recurrir a invocar la ilicitud de causa para reprobar dichas uniones, como ocurría en la etapa preconstitucional[123].

La jurisprudencia española entendió originariamente que los contratos celebrados entre convivientes debían ser declarados nulos por ilicitud de la causa, en base a lo que establecía en el art. 1275 del Código civil[124]. En estas situaciones, entendía que era ilícita la causa cuando: “el contrato favorecía el inicio o la continuación de las relaciones inmorales, o cuando el fin perseguido era terminar las relaciones amorosas a cambio de una remuneración económica”. En esta línea podemos destacar varias sentencias del Tribunal Supremo en las que consideró que las relaciones extramatrimoniales se oponían a la moral, empleando el mecanismo de la causa torpe para declarar la nulidad de cualquier contrato que pudieran celebran los convivientes cuando éstos se realizaban en relación con las relaciones amorosas ilícitas[125].

Queremos destacar que algunos autores, entre los que podemos citar a o´ callaghan muñoz, han criticado la posición adoptada por la jurisprudencia española, ya que, “la existencia de una relación familiar de hecho no provoca la ilicitud de la causa de los contratos que celebran estos miembros”[126]. Hemos de decir que, en general, la doctrina se ha manifestado en contra de la utilización de causa ilícita por parte del Tribunal Supremo, ya que se aparta de la concepción objetiva de la causa que contiene el art. 1274 del Código civil[127].

Actualmente los principales argumentos que utiliza la doctrina en defensa de la licitud de los contratos suscritos por los convivientes de una relación no matrimonial se fundamentan, en el principio de autonomía de la voluntad contenido en el art. 1255 del Código civil, así como en los cambios producidos en nuestro ordenamiento jurídico tras la promulgación de la Constitución de 1978. La licitud de cualquier pacto que pudieran celebrar los convivientes deriva, de la protección que concede la Constitución a la familia, sea cual sea su origen en el art. 39[128]. En esta línea queremos destacar que, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó la Recomendación de 7 de marzo de 1988, en la que se reconoce la validez de los contratos concertados entre los miembros de las parejas no casadas, así como de las disposiciones testamentarias que éstos se otorguen recíprocamente.

En este sentido, también los Tribunales han modificado radicalmente su postura anterior, tanto el Tribunal Supremo como las Audiencias Provinciales admiten la validez de los pactos celebrados entre los convivientes, a modo de ejemplo podemos destacar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 21 de abril de 1986 en la que se establece: “que los acuerdos o contratos celebrados entre los convivientes, en base al art. 1255 del Código civil, no contradicen las leyes, ni la moral, ni el orden público.

Por todo ello, podemos afirmar, sin ningún tipo de duda, que hoy día en la sociedad española ninguno de éstos conceptos puede limitar la existencia de estas uniones. Además consideramos que se hace necesaria la extensión de la protección que tienen los integrantes de la unión matrimonial a las uniones no matrimoniales.

Los Tribunales han ido extendiendo algunas de las prestaciones pero todavía, no existe ninguna norma jurídica vigente que reconozca la pensión de viudedad a los convivientes, con la única excepción de la etapa transitoria de la d. a. x., donde sí se ha reconocido es en las Proposiciones de Ley que no han prosperado.

En nuestra opinión esta extensión no puede quedar a voluntad del legislador ordinario, afirmación que han planteado en distintas ocasiones los Tribunales. Quizás el hecho de que todavía  no se haya regulado supone una inoperancia del legislador ordinario que quizás esté incurriendo en inconstitucionalidad por omisión que desarrollaremos a continuación.

5.6.- Inconstitucionalidad o constitucionalidad de la desprotección de las uniones de hecho, en lo que hace referencia a la extensión de la pensión de viudedad al conviviente de hecho, por parte de la Seguridad Social: art. 174.1º de la Ley General de la Seguridad Social

El hecho de que el legislador ordinario no haya regulado la pensión de viudedad, que en nuestra opinión corresponde también al conviviente en caso de fallecimiento, siempre que concurran el resto de requisitos que recoge el art. 174.1º de la lgss, puede suponer un supuesto de inconstitucionalidad por omisión del mismo.

Trataremos de desarrollar esta afirmación siguiendo la Sentencias emitidas por el tc 222/1992 y 184/1990, adhiriéndonos sobre todo a algunos de los Votos particulares expuestos en las mismas.

Si bien en la primera de las Sentencias a la que hacemos mención, stc 222/1992, se está haciendo referencia “a la extensión o no de la protección al conviviente de hecho” (que hubiera convivido maritalmente de forma estable con el arrendador fallecido) “de la subrogación mortis causa en los arrendamientos urbanos, más concretamente sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del art. 58.1º de la Ley de Arrendamientos Urbanos, Texto Refundido de 24 de diciembre de 1964, en la misma se recoge un Voto Particular[129], en la que se establece que: “no es fácil entender, para el Magistrado, porqué el Tribunal Constitucional reconoce ahora (cuando lo que está en juego es una concreta limitación de la propiedad privada y de la autonomía privada de la voluntad -extensión de la subrogación mortis causa al conviviente de hecho-) lo que se negó en otras recientes Sentencias del mismo Alto Tribunal (cuando se trataba de un derecho de prestación a cargo de la Seguridad Social)”[130].

Si tenemos en consideración el Voto Particular del Magistrado gimeno sendra, de la Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990[131], nos adherimos totalmente a su postura, ya que, tal y como establece él Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia, la finalidad que se persigue a través de la concesión de dicha pensión es: la de “compensar frente al daño que consiste en -la falta o reducción de ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite- y establece el Magistrado que dicho daño o falta de ingresos sufre por igual el cónyuge viudo de la unión matrimonial, como el conviviente supérstite de la unión no matrimonial siempre que conviva por un periodo de tiempo con el causante”, por lo que considera que debería protegerse estas situaciones a través de una nueva regulación de la pensión de viudedad para que no vuelvan a producirse situaciones similares de desprotección a las que se han producido con la presente Sentencia.

Otra Voto Particular de la misma Sentencia, (184/1990), es la expresada por el Magistrado lópez guerra, que da un paso más que en la precedente,  posicionándose a favor de la inconstitucionalidad del art. 160 de la lgss y de la d. a. x, 2º de la Ley 30/1981 por vulneración de los arts. 14  y 41 ce.

Justifica dicha propuesta estableciendo que: “el daño o reparación económica que prevé el art. 41 ce se produce con independencia de que exista o no vínculo matrimonial, se da así, en opinión del Magistrado, una situación de necesidad, que afecta tanto al superviviente de una unión matrimonial como al de una unión de hecho, por lo que se produce una vulneración del art. 14 ce en relación con el 41 del mismo texto, al -no existir justificación razonable, sino opuesta a las previsiones constitucionales de la diferencia de trato- [132]. Por todo ello, en opinión del Magistrado se debiera declarar la inconstitucionalidad de los preceptos mencionados.

La profesora valladares rascón[133] recoge una postura más próxima a la nuestra y establece  que: “la doctrina del Tribunal Constitucional debería ser justamente la contraria a la que recogen sus sentencia”, y justifica esta afirmación estableciendo que: “los poderes públicos están especialmente obligados a respetar el principio de igualdad, por lo que exigir un plus a la convivencia para otorgar una determinada ventaja pública podría (que no debería) estimarse discriminatorio. Pero que los particulares no tienen por qué cargar con ninguna limitación o desventaja cuando los convivientes no han seguido el cauce constitucional previsto para oficializar, incluso frente a terceros, esa convivencia”[134].

En nuestra opinión, en el presente caso estaríamos ante un supuesto de inconstitucionalidad sobrevenida, la cual la justificaríamos a través de los arts. 39, 41, 10.1º , 14 y 9.2º ce. Por ello mantenemos dos posibles soluciones para resolverlo:

1º.- Realizar una interpretación extensiva del precepto asimilando por igual al cónyuge supérstite con el conviviente de hecho, siempre que este último reúna los requisitos que exige el art. 174.1º de la lgss.

2º.- Exigir una modificación de la norma, art. 174.1º de la lgss con un tenor similar al que proponen las Leyes de parejas de hecho que no han sido aprobadas todavía:

Art. 174.1º de la lgss: “Tendrá derecho a la pensión de viudedad, el cónyuge o el conviviente supérstite cuando, al fallecimiento de su cónyuge o pareja de hecho”.

El art. 39 ce establece que los poderes públicos deben proteger a la familia social, económica y jurídicamente no estableciendo el tipo de familia a la que abarca dicha protección, pero evidentemente no identifica a la familia a la que manda proteger con la que tiene su origen exclusivamente en el matrimonio, por lo que en nuestra opinión y como consecuencia del carácter Social que tiene nuestro Estado, art. 1.1º ce, deberá atender a las distintas realidades que van aconteciendo en la realidad, es decir, a los distintos modos de convivencia que en la sociedad se expresan, siendo una de ellas las parejas de hecho.

Otros dos preceptos constitucionales que, también, debemos tener en consideración para fundamentar nuestra afirmación son: los arts. 14 y 9.2º ce, de una interpretación conjunta de los mismos en relación con el art. 39 ce, llegamos a la siguiente conclusión: “Los poderes públicos tienen la obligación de proteger a la familia, sea cual sea su origen, matrimonial o no, y además,  esos mismos poderes públicos tienen la obligación de remover todos los obstáculos que dificulten el desarrollo personal, individual y colectivo, de sus ciudadanos para que no exista discriminación entre los mismos”. Por todo ello concluimos señalando que, “no es suficiente con la afirmación mantenida por el Tribunal Constitucional que establece que: está en manos del legislador ordinario el extender la protección delas uniones matrimoniales a las uniones estables, para que no exista discriminación entre las mismas[135].

Tras la justificación objetiva y razonable que alega el Tribunal Constitucional[136] se esconde, en nuestra opinión, una protección ya trasnochada y a ultranza del matrimonio como única vía que merece protección por parte del ordenamiento jurídico.

Para concluir podemos establecer que, el hecho de que el art. 174.1º de la lgss no recoja el derecho a la pensión de viudedad a favor de conviviente supérstite supone: “una desprotección por parte del régimen público de la Seguridad Social del mismo”. Estaríamos pues, incumpliendo el mandato constitucional del art. 41, que establece “la obligación de los poderes públicos de mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad”, puesto que no se cumple con el fin que persigue dicha norma: “compensar frente al daño, “como puede ser el supuesto de exceso de gastos o un defecto de ingresos originado por la actualización de una determinada contingencia como es la muerte”, que supone la falta de ingresos de los que participaba el conviviente supérstite, daño que sufre en paridad con el viudo/a de una familia matrimonial”, siempre que haya convivido de forma efectiva con el causante de forma estable durante un periodo de tiempo determinado. Por lo que estamos ante un supuesto de inconstitucionalidad del art. 174.1º de la lgss puesto que la misma vulnera la protección a las personas que conviven en una  familia no matrimonial. Dicha inconstitucionalidad por discriminación basada en el estado civil,  supone la vulneración de la interpretación conjunta de los arts. 39, 41, 14, 9.2º y 10.1º ce al no existir, en nuestra opinión,  justificación suficientemente relevante y fundada.

Además queremos resaltar la posición poco unitaria que mantiene el Tribunal Constitucional en sus resoluciones, haciendo extensiva la protección entre los convivientes de hecho y los unidos en matrimonio en lo que hace referencia a la subrogación mortis causa de la Ley de arrendamiento urbanos, en el que sujeto gravado es un particular, y el presente supuesto en el que ante circunstancias similares no se extiende dicha protección cuando el sujeto que debe soportar la carga es la Seguridad Social.

conclusiones

En los últimos años el aumento de las uniones de hecho o de las parejas no casadas y su aceptación social es un ejemplo del profundo cambio operado en la concepción de familia en nuestra sociedad. Su evolución ha ido acoplándose a nuevas fórmulas de convivencia, más acordes con el desarrollo de la personalidad y la libertad individual. Se puede detectar, el reconocimiento cada vez más importante de las uniones de hecho como grupo familiar que desarrolla una comunidad de vida estable entre sus integrantes, tanto por parte de la doctrina como de la propia jurisprudencia. Esta última destaca la importancia de las uniones de hecho en la sociedad actual como una forma más de familia, merecedora de protección[137]. Esta concepción de la unión de hecho generadora de un vínculo familia se deduce, también, en los países de nuestro entorno, en los que en lugar de ignorar o penalizar estas situaciones, se tiende a regularlas reconociéndoseles determinados efectos jurídicos.

De todo ello se desprende que, la concepción tradicional que se mantenía anteriormente, de que el matrimonio era la única forma de constitución familiar está en claro retroceso, aunque todavía existen algunos autores que defienden esta postura[138]. Hoy día, una vez superada la concepción tradicional de familia, cada vez es mayor el número de personas que reclaman un mayor reconocimiento jurídico de la familia constituida por la pareja de hecho, rechazando el tratamiento privilegiado de la unión matrimonial frente a la no matrimonial, argumentando sus propuestas en  base a los arts. 1.1º, 9.2º, 10.1º y 14 ce, así como los valores superiores del ordenamiento jurídico, como son, la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político.

Queremos destacar que el art. 39.1 ce contiene la obligación dirigida a los poderes públicos de proteger, de forma integral a la familia (matrimonial y no matrimonial) y que los integrantes de la unión convivencial tienen  la obligación de contribuir al gasto generado por la misma.

El sistema de protección social ha de adaptarse, al modelo constitucional de protección social contenido en el art. 41 ce, que tiende a garantizar prestaciones adecuadas a las situaciones de necesidad y al modelo constitucional de familia (matrimonial y no matrimonial) abierto y plural, que debe ser objeto de protección por parte del sistema público de Seguridad Social. La incompleta adaptación legislativa desarrollada por el legislador ordinario en el ámbito de protección de la pensión de viudedad encomendada por la Carga Magna con el fin de hacer real y efectivo los derechos individuales de los ciudadanos, removiendo los obstáculos que dificulten su ejercicio ( art. 9.2º ce) y lograr el libre desarrollo personal de éstos (art. 10.1 ce) supone, que la falta de extensión de la pensión de viudedad tras el fallecimiento en la relación de convivencia al supérstite es una vía indirecta de afectación del derecho contenido en el art. 14 ce, principio de igualdad y no discriminación, ya que las consecuencias que derivan de la unión matrimonial y no matrimonial no son las mismas, lo que supone que el sujeto no es libre de formar un tipo de familia u otro, ya que las consecuencias que el ordenamiento adscribe a las mismas es diferente.

Las condiciones de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, más concretamente a la pensión de viudedad, traslucen la ajustada voluntad de situar la dosis de gasto público en los límites de tales condiciones y no prever innominadamente otras que rompan esa previsión. Se está ante un criterio de interpretación económica del Derecho, dejando de lado, como establece martínez-calcerrada que si ponemos en relación el principio rector de la política social y económica del Estado Social y de Derecho en relación con la familia, se enclavaría la pensión de viudedad en el Derecho de familia alimenticio mediante la adición al art. 143 del Código civil de un supuesto en que se impute al Estado dicho deber de prestación[139].

Podemos deducir, también, que la posición adoptada por reiterada doctrinal jurisprudencial se encamina por la no extensión de la pensión de viudedad al conviviente de hecho, al producirse el fallecimiento de uno de ellos. Los argumentos que ha utilizado el Tribunal Constitucional, con el fin de no hacer extensiva la pensión de viudedad han sido variados:

1)- Ha considerado que el requisito exigido por la lgss, concretamente en el art. 160, la existencia de matrimonio entre el causante y el beneficiario, no vulnera el libre desarrollo personal.

2)- Ha afirmado, así mismo, que el art. 39 ce no supone que deba existir, una identidad de tratamiento jurídico entre la familia matrimonial y no matrimonial.

3)- Se ha decantado por considerar que el matrimonio y la convivencia de hecho no son realidades equivalentes.

No deja de ser curioso, establece sánchez martínez, la posición poco unitaria adoptada por parte del Tribunal Constitucional en la que frente al arrendador triunfe la pretensión y no frente al Estado, quizás atendiendo a las circunstancias socioeconómicas que inspiran el régimen de la Seguridad Social, como si estos factores económicos pudieran erigirse en factor primordial de discriminación justificada, objetiva y razonable. Además, considera que es incoherente que la convivencia marital extinga la pensión de viudedad (en el supuesto en el que una viuda conviva con otra persona se extingue la pensión de viudedad, no concediéndose pensión por el fallecimiento de ésta) y, en cambio, no derive de ella tal derecho[140].

Nosotros por nuestra parte, consideramos, que es un derecho constitucionalmente protegido el de todo ciudadano a elegir el tipo de unidad convivencia en el que quiere desarrollar su personalidad, y que la función que se encomienda a los poderes públicos es la de hacer real y efectivo el ejercicio de dicho derecho, siendo necesario remover los obstáculos que lo dificulten, (art. 9.2 ce), lo que supone que no puede resultar coartado su ejercicio, lo que acontecerá si se continúa con la falta de desarrollo legislativo en el ámbito de las parejas de hecho cuando fallece alguno de ellos.

Finalmente, el legislador ha sido consciente de la injusticia que suponía no reconocer la pensión de viudedad a las parejas de hecho y ha sido a finales de 2007 cuando ha extendido la pensión de viudedad a las parejas de hecho. Por ello, entendemos que se ha cumplido con el mandato contenido en el art. 9.2 de la Constitución, que encomienda a los poderes públicos hacer real y efectivo el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, y con lo que establecen los arts. 39 de la Constitución, que encomienda una protección integral de la familia, sea ésta matrimonial y no matrimonial. Han tenido que transcurrir más de 31 años para que el legislador ordinario haya cumplido con el mandato contenido en el texto constitucional de 1978.

Informações Sobre o Autor

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo