Carola Maciel de Souza[1]
Resumo: Devido a práticas compulsórias e desenfreadas, o procedimento de esterilização voluntária passou a ser regulamentado, no Brasil, pela Lei do Planejamento Familiar que tutela, entre outras coisas, quais as pessoas que podem ser submetidas à esterilização de forma voluntária como método contraceptivo. Porem, com a evolução do conceito de família, a maior abrangência gerada pela adoção do princípio do livre planejamento familiar e a exclusão da finalidade procriativa do casamento, a lei passa a mitigar os direitos de mulheres que optam por não terem filhos. Assim, o presente trabalho se propõe a analisar os requisitos para a esterilização, através da laqueadura, a luz dos direitos fundamentais e daqueles relativos à personalidade, e da plena capacidade civil para a disposição do próprio corpo, considerando as disposições do Conselho Federal de Medicina sobre a liberdade de escolha dos métodos contraceptivos e o posicionamento médico acerca da realização do procedimento, a fim de demonstrar a necessidade de a legislação específica acompanhar a evolução e o amadurecimento social das pessoas e das constituições familiares.
Palavras chave: Esterilização Voluntária. Planejamento Familiar. Disposição do próprio corpo. Laqueadura. Direitos da personalidade.
Abstract: Due to compulsory and unbridled practices, the voluntary sterilization procedure is now regulated in Brazil by the Family Planning Law, which protects, among other things, which people can voluntarily undergo sterilization as a contraceptive method. However, with the evolution of the concept of family, the greater scope generated by the adoption of the principle of free family planning and the exclusion of the procreative purpose of marriage, the law begins to mitigate the rights of women who choose not to have children. Thus, the present work intends to analyze the sterilization requirements, through sterilization, in the light of fundamental rights and those related to personality, and the full civil capacity for the disposition of one’s own body, considering the provisions of the Federal Council of Medicine. on the freedom of choice of contraceptive methods and the medical positioning of the procedure in order to demonstrate the need for specific legislation to accompany the evolution and social maturity of individuals and family constitutions.
Keywords: Voluntary Sterilization. Family planning. Disposition of one’s own body. Tubal ligation. Rights of the personality.
Sumário: Introdução. 1. Esterilização feminina: laqueadura tubária. 1.1. Acesso à esterilização e o posicionamento médico. 1.2. O arrependimento pós-cirurgia e a reversibilidade. 2. O planejamento familiar na Constituição de 1988. 3. Lei do Planejamento Familiar. 3.1. Os requisitos para a esterilização voluntária. 3.2. O livre planejamento familiar à luz do Código Civil de 2002. 4. Capacidade jurídica para a disposição do próprio corpo. 4.1. A manifestação de vontade como único requisito cabível à decisão pela esterilização. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Direito ao voto, ao divórcio, uso de métodos contraceptivos, a inserção no mercado de trabalho em situação isonômica, e a Lei Maria da Penha, muitos foram os direitos conquistados pelas mulheres desde a “Queima dos sutiãs”[2] e a popularização dos movimentos feministas nas décadas de 60 e 70.
Porém, mesmo que o ordenamento jurídico vigente contemple os conceitos de liberdade, as questões relativas a direitos reprodutivos femininos são assuntos que dispensam grande discussão, já que de um lado está a sociedade, que cobra a função procriativa da mulher, e do outro a própria mulher que luta pelo direito de poder escolher.
Neste contexto, ganham força movimentos sociais como o Childfree[3], que tem por objetivo apoiar e dar voz as pessoas que optam por não ter filhos. Pautados no Princípio do Livre Planejamento Familiar, que é responsável por desenvolver o entendimento de família e por extinguir a finalidade procriativa das relações afetivas.
Assim, merece destaque, o debate acerca da esterilização voluntária feminina pela laqueadura tubária, de mulheres que simplesmente não desejam serem mães. Demonstrando como os médicos e o Conselho Federal de Medicina se posicionam e a regulamentação para a realização do procedimento no Sistema Único de Saúde (SUS).
Além disso, o presente trabalho se preocupa em analisar os requisitos legais e outras limitações impostas pela Lei de Planejamento Familiar, para a obtenção da laqueadura, que vão de encontro a princípios constitucionais, e têm por objetivo dificultar a obtenção do método contraceptivo que é considerado pelos médicos o mais eficaz.
E através da pesquisa bibliográfica, como metodologia aplicada, pode-se demonstrar como estas disposições confrontam direitos essenciais à pessoa humana, além de mitigar sua autonomia e capacidade civil.
Os primeiros relatos da realização da esterilização tubária em seres humanos datam do século XIX, em Londres e Estados Unidos, nos anos de 1823 e 1881, respectivamente (MOLINA, 1999).
Durante o século XX, o procedimento se popularizou, tendo, inclusive, ocorrido de forma compulsória em pessoas com algum tipo de doença considerada hereditária ou deficiência mental ou física, durante a Alemanha nazista. Esta eugenia[4] tornou-se objeto da “Lei para a prevenção da descendência de pessoas com doenças genéticas”, promulgada em 14 de julho de 1933. Porem, com os abusos e o fim do domínio nazista a esterilização passou a ser vista com maus-olhos e foi sendo abandonada.
No Brasil, a prática da esterilização voluntária, mesmo não sendo proibida, era considerada por grande parte da doutrina e da jurisprudência com crime de lesão corporal qualificada pela “perda ou inutilização do membro, sentido ou função”, com tipificação no artigo 129, parágrafo 2º, inciso III do Código Penal Brasileiro de 1940.
A esterilização voluntária foi realmente proibida em 1984, pela Resolução nº 1.154 do Conselho Federal de Medicina, salvo em casos específicos mediante indicação médica e atestado assinado por dois médicos. E em 1988, o Código de Ética Médica proibiu a realização da cirurgia em todas as hipóteses. No entanto, esta proibição não inibiu a prática do procedimento, principalmente no setor privado (BERQUÓ e CAVENAGHI, 2003, p. 441-453).
Segundo a Pesquisa Nacional sobre Demografia e Saúde (PNDS) realizada pelo Ministério da Saúde em 1996, a esterilização era o método contraceptivo mais utilizado no Brasil[5], antes mesmo da aprovação da Lei nº 9.263 de 1996, batizada de Lei do Planejamento Familiar, e da Portaria nº 144 de 1997 do Ministério da Saúde, posteriormente revogada pela Portaria nº 48 de 1999 que tem aplicabilidade até os dias atuais.
A esterilização em mulheres é feita através da laqueadura tubária, também chamada de ligadura de trompas, e consiste num procedimento cirúrgico que tem por objetivo realizar a interrupção no trajeto de ambas às trompas de Falópio, que integram o sistema reprodutivo feminino, impossibilitando o encontro do óvulo com o espermatozoide.
Existem hoje, aproximadamente, 10 técnicas diferentes para a realização do procedimento, sendo as mais populares a via laparoscopia e a via minilaparotomia, que são menos invasivas, onde os médicos fecham ambas as trompas utilizando clips, anéis, cauterização ou removendo parte do canal tubário.
Estima-se que a laqueadura tenha taxa de efetividade próxima a 100%, com o índice de falhas entre 0,1 e 0,3 a cada 100 mulheres por ano (FREITAS, 2011, p. 288), podendo ser considerada o método contraceptivo mais eficaz. No entanto, deve-se ressaltar que a laqueadura não tem eficácia na proteção contra as doenças sexualmente transmissíveis (DST), então não exclui a utilização dos preservativos.
Entretanto, com os notórios avanços médicos e tecnológicos, a esterilização foi perdendo espaço entre os métodos contraceptivos preferidos das brasileiras, uma vez que se popularizou o uso da pílula anticoncepcional e da camisinha.
1.1. ACESSO A ESTERILIZAÇÃO E O POSICIONAMENTO MÉDICO
Após muitos anos de obscuridade, a esterilização finalmente recebeu regulamentação, o advento da Carta Magna de 1988 viabilizou a criação da Lei nº 9.263 de 1996 e das Portarias que a seguiram.
A Portaria nº 144 de 1997 do Ministério da Saúde foi a responsável por positivar a realização da laqueadura e da vasectomia[6] no Sistema Único de Saúde (SUS). Bem como, promover o credenciamento dos médicos capacitados para a realização da cirurgia e das Unidades Hospitalares, que seriam responsáveis por oferecer atendimento multidisciplinar, informação e acesso a todos os métodos contraceptivos (MARCOLINO, 2004, p. 771-779).
Em 1999, a Portaria nº144 foi revogada e substituída pela Portaria nº 48, que trouxe de volta grande parte do conteúdo de sua antecessora e inovou ao vedar a realização da laqueadura em mulheres durante o período de parto, aborto ou em até 42 dias após estes, salvo nos casos de cesarianas sucessivas anteriores, ou quando a mulher não puder ser submetida a outro ato cirúrgico. “Neste caso, a indicação deverá ser testemunhada em relatório escrito e assinado por dois médicos” [7].
O Conselho Federal de Medicina através de seu Código de Ética[8] reiterou as disposições contidas na Portaria nº 48 do Ministério da Saúde, vedando ao médico a possibilidade do descumprimento da legislação específica sobre a esterilização, sob pena de responsabilização profissional.
O Código de Ética Médica veda, ainda, que os médicos desrespeitem o direito a livre escolha dos métodos contraceptivos adotados pelo paciente, podendo, apenas, executar os devidos esclarecimentos acerca da indicação, da segurança, da reversibilidade e do risco de cada método[9].
No entanto, na prática, os médicos tem mostrado grande resistência à solicitação da laqueadura, sob o argumento de que devido à dificuldade em se reverter o procedimento, há grande incidência na taxa de arrependimentos. E muitos profissionais distorcem as disposições legais acerca dos requisitos para a realização da esterilização de forma voluntária, assunto que será abordado mais a frente.
1.2. O ARREPENDIMENTO PÓS-CIRURGIA E A REVERSIBILIDADE
Os médicos têm como principal argumento para negar a realização da esterilização, o alto índice de arrependimento. Em 2004, a Universidade Estadual de Campinas ouviu aproximadamente quatro mil mulheres, das quais 26% tinham sido submetidas à esterilização. E 10% delas estavam arrependidas de terem realizado a cirurgia. A pesquisa revelou, ainda, que estava entre os principais motivos um novo parceiro sem filhos anteriores, a morte de um filho e mudanças de ordem econômica (FAVA, 2004).
Como fica evidenciado, a pesquisa compromete-se analisar mulheres que foram submetidas à laqueadura que já tinham pelo menos um filho, não havendo qualquer índice conhecido acerca da incidência do arrependimento em mulheres sem filhos que tenham optado pela esterilização de forma voluntária.
Ainda assim, o arrependimento pós-cirurgia continua sendo justificativa utilizada por médicos quê que se recusam a realizar o procedimento em mulheres que não tem filhos, mesmo aquelas que já têm a idade legal mínima e a plena capacidade civil.
Seja por questões ideológicas, éticas e morais, não é proporcional que médicos, sem justo motivo, recusam-se a realizar o procedimento em mulheres que apresentam todos os requisitos legais. Além disso, o código de ética que rege a profissão deixa expresso que impera a liberdade de escolha dos métodos contraceptivos[10].
É justo ressaltar, que em tempos passados muitas mulheres se valiam da realização do procedimento de esterilização como forma de obter indenizações após processos judiciais em que alegavam, entre outros motivos, mutilação, vício do consentimento ou de vontade.
O médico é obrigado a informar a mulher acerca dos riscos da cirurgia, dos possíveis efeitos colaterais, da dificuldade da reversão e das opções de contracepção reversíveis existentes[11]. Assim, não restando configurado o cerceamento de informação, não há que se falar em responsabilidade civil, uma vez que estão presentes todos os requisitos legais que condicionam a realização da laqueadura tubária.
Cumpre salientar ainda que, atualmente, as principais demandas judiciais envolvendo a realização da esterilização tratam da ocorrência de gestações pós-cirurgia, devido à regeneração das trompas de Falópio. No entanto, o entendimento jurisprudencial é que a regeneração não decorre de erro médico, mas sim de uma questão biológica de cada indivíduo, assim sendo grande parte das decisões é pela absolvição do médico, reconhecendo-se sua obrigação de meio, uma vez que “promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem, no entanto responsabilizar-se por ele” (GONÇALVES, 2012. p. 91).
A justificativa do arrependimento perde ainda mais o cabimento uma vez que os avanços tecnológicos permitiram da reversão da laqueadura, através de uma cirurgia chamada salpingoplastia, que consiste no reestabelecimento do canal tubário, desobstruindo e restituindo sua permeabilidade, a fim de permitir a ocorrência de fecundação.
A possibilidade de reversão dependerá da condição dos segmentos de trompas a serem unidos, da idade da mulher no momento da cirurgia para reversão, do método utilizado para laqueadura tubária, entre outros motivos, segundo informa Joji Ueno, coordenador da Pós-Graduação em Medicina Reprodutiva, do Instituto de Ensino e Pesquisa do Hospital Sírio Libanês, em São Paulo (WIRTH, 2015).
Porém nos casos em que a reversão não é possível ou quando não há chances de uma nova gravidez, o casal pode optar por métodos de reprodução assistida como a fertilização in vitro, além, é claro, da adoção.
A Constituição de 1988 não recebeu o título de Constituição Cidadã à toa, ela tratou de inovar em direito e garantias fundamentais, além de ser a vanguardista no movimento de Constitucionalização do Direito de Família. Todas as suas antecessoras dispensavam tratamento reduzido às famílias, que eram vistas, apenas, como uma forma de representação do Estado, daí o fortalecimento da família patriarcal como modelo ideal.
As Constituições brasileiras refletiam a realidade política da época em que vigoravam. Na Carta Magna de 1824 não foi dada qualquer importância ao instituto da família, uma vez que não havia qualquer dispositivo sobre o assunto. Porém, o texto constitucional trazia disposições acerca da proteção da família imperial no Brasil. Sua sucessora, a Constituição de 1891, a primeira da república, foi responsável por marcar a separação entre o Estado e a Igreja. Assim, a única disposição sobre o Direito de Família, foi o reconhecimento do casamento civil.
Já a primeira Constituição da Era Vargas, em 1934, foi responsável por inserir o dever do Estado na proteção da família em um capítulo específico, onde se preocupou em estabelece o casamento como o meio de origem da família. Durante está época, predominava um perfil natalista interessado no crescimento populacional como forma de desenvolvimento do país. Pouca mudança foi trazida pelo texto constitucional de 1937, que embora tivesse caráter autoritário e centralizador, atribuiu à família responsabilidade de cuidado com seus membros, onde a inobservância desse dever seria penalizada pelo Estado.
Em 1946, a nova Constituição marcou a redemocratização do país, numa fase de crescimento urbano decorrente da migração do meio rural. Sob a óptica do Direito de família, a grande mudança foi na assistência à maternidade, infância e adolescência. Durante esse período, a família ainda não era a prioridade estatal. Já a Constituição de 1967 foi responsável pela redução das autonomias individuais e suspensão de direitos e garantias. Através da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, este texto constitucional foi modificado, embora não tenha ocorrido nenhuma grande mudança no campo do Direito de Família [12]. E em 1977, a Emenda Constitucional nº 9 representou um grande marco para o direito de família, pois implantou o divórcio ao ordenamento brasileiro.
Com a queda do Regime Militar, após um demorado processo de redemocratização, um novo texto constitucional foi promulgado em 1988, voltado à proteção de direitos e garantias individuais, que acompanhou a evolução da sociedade. Pela primeira vez, uma Constituição buscou reduzir as imposições estatais, ampliando as liberdades individuais e reconhecendo novas configurações familiares (CASTANHO, 2012, p. 181-204).
Neste sentido, as liberdades reconhecidas na Constituição de 1988 trouxeram a possibilidade dos casais, e de cada indivíduo, planejar suas formações familiares. Com isso, novos princípios foram inseridos no campo do Direito de Família, o Princípio da Paternidade Responsável e o do Livre Planejamento Familiar. Este último, expressamente reconhecido no Art. 226, parágrafo 7º da Constituição (anexo A).
A família continua representando a base da sociedade, mas agora passa a caber, exclusivamente, aos seus membros decidir sobre ter ou não filhos, quantos e quando tê-los. Porém, a disposição não exclui a responsabilidade do Estado em promover programas e políticas públicas a fim de resguarda a formação sadia das entidades familiares.
Nessa lógica, o Estado tem praticado ações sobre direitos sexuais e direitos reprodutivos, com este intuito foi promulgada a Lei nº 9.263 de 1996, que trata do planejamento familiar, que será mais bem analisada a seguir.
Sob o Projeto de Lei nº 209 de 1991, de autoria do deputado Eduardo Jorge, foi promulgada em 12 de janeiro de 1996, a Lei nº 9.263. Apelidada de Lei do Planejamento Familiar, tem por finalidade regulamentar o §7º do Art. 226 da Constituição Federal de 1988. Que em seu bojo conceituou planejamento familiar como um “conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento de prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal” [13], reconhecendo este como um direito de todo cidadão. E tem como um de seus objetivos, positivar o dever do Estado em promover políticas públicas voltadas a assegurar o exercício do livre planejamento familiar.
A lei estabelece, também, a obrigação do Estado em oferecer assistência durante a gravidez e no momento do parto, controle e prevenção de doenças sexualmente transmissíveis (DTS) e de cânceres de mama, cérvico-uterino, de próstata e de pênis, bem como, a disponibilizar informações e meios de acesso aos métodos e técnicas de conceptivas e contracepção[14].
Porém, grande parte de seu conteúdo foi dispensado à regulamentação da esterilização voluntária, determinado requisitos para a realização do procedimento, além de estabelecer penalidades a médicos, instituições hospitalares e a qualquer outro agente que praticá-la em desacordo com este diploma legal.
Considerando o contexto histórico da esterilização no Brasil e no mundo, onde durante muito tempo foi feita de maneira compulsória e eugênica, a lei preocupou-se em criar tipos penais àqueles que instigam ou induzem, de forma dolosa, a prática da esterilização, caracterizando-se como genocídio quando a conduta é voltada à coletividade. Assim, não há possibilidade da esterilização ser utilizada como forma de controle populacional, sendo uma faculdade individual ou do casal recorrer à cirurgia como método de contracepção.
A realização da esterilização voluntária foi condicionada a participação do Sistema Único de Saúde (SUS), mesmo que de forma indireta, que autoriza, fiscaliza, cadastra e controla as instituições que oferecem a cirurgia, ainda que de regime privado. A lei exige, ainda, a notificação compulsória de toda esterilização cirúrgica realizada e tipificando o médico que deixa de notificá-la.
3.1. OS REQUISITOS PARA A ESTERILIZAÇÃO VOLUNTÁRIA
O Art. 10 da Lei de Planejamento Familiar (anexo B) é voltado a definir quais pessoas podem ser submetidas à realização da esterilização voluntária, tratando-se, portanto, de uma limitação ao exercício do livre planejamento familiar.
A hipótese descrita no inciso I do supracitado artigo permite a esterilização de forma voluntária às pessoas plenamente capazes que sejam maiores de 25 anos ou que tenham dois filhos vivos.
A atenção deve ser voltada à conjunção alternativa “ou”, uma vez que a lei deixa implícita a autorização da esterilização em pessoas maiores de vinte e cinco anos, que não tenham filhos. E, alternativamente, a pessoas com menos de 25 anos que já tenham pelos menos dois filhos vivos. Pode parecer mero preciosismo, mas há médicos que se negam a realizar a cirurgia de esterilização com a justificativa de que as duas condições são cumulativas, devendo a pessoa ser maior de 25 anos e ter pelo menos dois filhos vivos.
Outra condição é o intervalo de 60 dias entre a manifestação de vontade e a cirurgia. A pessoa, após manifestar o desejo em realizar a esterilização deverá, dentro deste prazo, ser submetida a aconselhamento de uma equipe que geralmente é formada de psicólogos, assistentes sociais, além de outros médicos. Na verdade, a principal função desta equipe multidisciplinar é desencorajar a realização da esterilização, insistindo sobre as outras formas de métodos contraceptivos, mesmo estes tendo uma efetividade inferior.
Além disso, a manifestação de vontade deverá expressa e ter firma registrada somente após a realização de palestras organizadas pela equipe multidisciplinar, que obrigatoriamente deve informar sobre o antes e depois da esterilização, bem como de suas alternativas.
O segundo inciso dispõe acerca da realização de cirurgia de emergência, estes casos têm aplicação semelhante à hipótese da esterilização no momento de parto cesariano, contando com normas específicas do Conselho Federal de Medicina, sendo permitido apenas quando houver risco de vida ou à saúde da mulher. Neste caso, a realização está condicionada a concordância e a assinatura de relatório específico por dois médicos.
O artigo preocupa-se em reiterar a necessidade da plena capacidade no momento da manifestação de vontade, não podendo estar a mulher sobre os efeitos de álcool ou de quaisquer outras substâncias que alterem seu discernimento. E, ainda, confirma a vedação da realização da laqueadura durante os períodos de parto ou aborto, já que, segundo entendimentos, a mulher não seria capaz de expressar sua vontade plenamente, salvo nos casos de cesarianas sucessivas.
O dispositivo não reconhece como forma de esterilização a cirurgia de histerectomia, que consiste do procedimento de retirada do útero; e nem a ooforectomia que é a remoção dos ovários, no Brasil elas somente são permitidas mediante especificação médica.
O parágrafo 5º do dispositivo legal determina que um cônjuge estaria condicionado ao expresso consentimento do outro para a realização da cirurgia. Cumpre salientar que esta norma se aplicaria a homens e mulheres, muito embora, na prática, esta exigência tenha maior aplicabilidade no caso de mulheres que buscam a laqueadura.
E por último, a lei estabeleceu que a esterilização em pessoas absolutamente incapazes exige autorização judicial, novamente um instrumento que visa dificultar práticas eugênicas.
É importante ressaltar, que o então presidente Fernando Henrique Cardoso vetou todo o conteúdo do Art. 10, porém como ficou evidente, o veto foi retirado pelo Congresso Nacional.
3.2. O LIVRE PLANEJAMENTO FAMILIAR À LUZ DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
A lei específica nasceu durante a vigência do Código Civil de 1916, por isso é inegável que tenham em seu bojo princípios e fundamentações que foram extintas com a promulgação do Código Civil de 2002.
Diferentemente de seu antecessor, o novo Código Civil rompeu com conceitos conservadores que imperavam até então. Trazendo consigo o reconhecimento da isonomia entre os cônjuges, como disposto na Constituição Federal, implantou o Poder Familiar, findando, definitivamente, com a submissão da mulher ao marido.
Passou, também, a reconhecer expressamente o livre planejamento familiar como um dos princípios basilares do direito de família, para isso disponibilizou o §2º do Art. 1.565 (anexo C).
O conteúdo não guarda grande diferença do texto constitucional, mas o legislador achou por bem positivar no novo diploma legal a vedação a “qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas”. Porem, esta prescrição vai de encontro às limitações contidas na Lei de Planejamento Familiar, que expressamente, conta com instrumentos que visam dificultar e desencorajar a adoção da esterilização como método contraceptivo.
Agora, passaremos a analisar as implicações jurídicas das limitações contidas a Lei nº 9.263 de 1996, com enfoque na situação de mulheres que tentam obter a laqueadura tubária, em instituições públicas e particulares.
Num primeiro momento, merece análise mais aprofundada a disposição acerca da idade e da capacidade civil para que a mulher possa obter a laqueadura[15], já que durante grande parte da história do ordenamento jurídico brasileiro a mulher foi vista em condição inferioridade para com os homens, felizmente, dada as evoluções sociais e jurídicas, hoje as mulheres contam com equiparação de direitos e deveres. O novo Código Civil foi responsável por uma grande mudança no modo de tratamento dispensado às mulheres, porém leis específicas ainda detêm ideais e conceitos que dizem respeito a práticas conservadoras com tendências patriarcais comuns aos diplomas ancestrais.
No que toca à capacidade civil, quando da estreia da lei de planejamento familiar, vigorava o Código Civil de 1916 que trazia em seu bojo disposições que estabeleciam o pátrio poder e tornava a mulher relativamente incapaz após o casamento, à mudança desse entendimento só começou anos depois pelo Estatuto da Mulher Casada[16].
No atual Código Civil, o legislador entendeu por bem antecipar a maioridade, e a consequente aquisição da plena capacidade civil, de 21 para 18 anos, não havendo mais distinções entre homens e mulheres. Neste momento, o indivíduo passa a ter capacidade de direito e de fato que resulta na chamada capacidade plena.
Cabendo ressaltar, que a capacidade de direito é inerente ao nascimento com vida e comum a qualquer indivíduo, já a capacidade de fato é aquela adquirida com a maioridade e relacionada ao exercício dos atos da vida civil. A capacidade de direito e de fato resultam na plena capacidade civil e esta, por sua vez, integra a personalidade jurídica do sujeito. A personalidade jurídica é fundamentada pelos princípios constitucionais da vida, liberdade e igualdade, assim pode-se dizer que ela compõe a essência da pessoa (TARTUCE, 2014).
Sobre antecipação da maioridade civil dos 21 para 18 anos entende Carlos Roberto Gonçalves, que “o critério é unicamente etário”, decorre do amadurecimento precoce resultante das circunstâncias da vida contemporânea, da evolução social, cultural e tecnológicas a que estão submetidos os jovens atualmente (GONÇALVES, 2014, p. 94, 133 e 134).
Este mesmo entendimento pode ser aplicado ao caso das mulheres que desde jovens já tem convicção do seu papel na sociedade e quanto à sua formulação familiar, tendo plena capacidade e autonomia para decidir sobre ter filhos ou não. Além disso, não há diferença biológica que impossibilite a realização da laqueadura em idade diferente dos 25 anos.
Na verdade, há possibilidade que uma lei ou disposição específica estabeleça uma idade diferente dos 18 anos para a prática de determinados atos. Porem, no caso da Lei de Planejamento Familiar, a disposição que estabelece a idade mínima de 25 anos para a realização da laqueadura reflete a sociedade e o ordenamento da época em que foi firmada, tratando-se agora, apenas, de uma incoerência jurídica, que não encontra fundamentação legal que a justifique.
Em defesa a esta limitação, médicos e outros profissionais utilizam-se de índices e dados sobre arrependimento que são imprecisos e têm métodos avaliativos limitados e pouco abrangentes, que analisam apenas mulheres laqueadas que já tem pelo menos um filho.
Ademais, a Constituição de 1988 previu a isonomia entre mulheres e homens, porem grande parte da legislação específica não reconheceu tal evolução jurídica, conforme dispõe Maria Berenice Dias (DIAS, 2010).
Com esse entendimento pode-se analisar a exigibilidade de outorga marital para realização da laqueadura[17] que não encontra fundamento na lei maior. É certo que a lei de planejamento familiar se aplica a ambos os cônjuges, porém conta com maior rigor no caso das mulheres buscam pela cirurgia de esterilização.
O legislador ao idealizar requisitos e exigências para a realização do procedimento de esterilização voluntária fundamentou-se, entre outros motivos possíveis, na submissão da esposa ao marido decorrente das disposições do Código Civil de 1916.
Embora, ainda existam situações em que se exija a concordância de ambos os cônjuges, como no caso da compra e venda de imóvel, essa exigibilidade está fundada no regime de bens do casal e da situação jurídica do imóvel em questão que pode integrar a massa patrimonial comum ao casal.
Já no caso da esterilização voluntária, não há justo motivo para tal exigência, uma vez que a questão se trata da disposição do próprio corpo da mulher, sendo este um direito fundamental, pessoal, intransferível e irrenunciável, taxativamente reconhecido em nosso ordenamento. A aplicabilidade de tal direito tem a finalidade de resguardar os interesses, as liberdades e a autonomia, categorizando como direitos da personalidade físicos àqueles que abrangem a vida e o próprio corpo vivo ou morto, inteiro ou suas partes.
Ressaltando-se, ainda, que a disposição do corpo encontra positivação específica no Código Civil, entre o Art. 13 e 15, e é limitada pelo direito a vida e a integridade física, o qual do resultado “importe em inviabilização da vida ou da saúde ou em deformação permanente”. Porém é legitima a autorização daquele que deseja privar-se de partes ou órgãos de seu próprio corpo, a fim de preservar sua higidez física ou mental, ou com finalidades altruísticas (BITTAR, 2015, p.140).
E dispõe, ainda, Carlos Alberto Bittar que o direito da disposição do corpo é essencial para a finalidade do casamento, sendo vital à realização dos objetivos pessoais de cada indivíduo. E que cabe ao titular deste direito demonstrar a disposição pessoal em se submeter a operações de execução voluntária de planejamento familiar (BITTAR, 2015, p. 141).
A exigência do consentimento expresso do cônjuge é objeto de discussão em ação direta de inconstitucionalidade (ADI nº 5.097[18]), proposta pela Associação Nacional de Defensores Públicos (Anadep), sob alegação de que esta disposição viola a autonomia corporal e o direito ao planejamento familiar livre e incondicionado, tratando-se de uma interferência indevida do Estado[19].
E, é importante citar, ainda, que o Projeto de Lei nº 7.364 de 2014, de autoria da deputada Carmen Zanotto, tem por finalidade a revogação do §5º do Art. 10 da Lei de Planejamento Familiar, justificando-se também na impossibilidade de se condicionar a realização da esterilização a anuência de terceiros[20].
Assim, resta evidenciado que mesmo na constância da vida marital, não se deve ocorrer à sobreposição dos direitos pessoais e individuais de ambos os consortes. Com isso, a escolha deve decorrer da vontade da mulher em optar pela laqueadura como método contraceptivo, privilegiando a vedação às formas de coerção positivas e negativas.
4.1. A MANIFESTAÇÃO DE VONTADE COMO ÚNICO REQUISITO CABÍVEL À DECISÃO PELA ESTERILIZAÇÃO
Tendo como principal objetivo o respeito aos direitos da personalidade de cada indivíduo, à sua liberdade, autonomia e intimidade e com todos os preceitos legais que privilegiam o livre planejamento familiar, torna-se evidente que a decisão deve caber unicamente à mulher interessada no procedimento de esterilização.
Sob esta ótica, foi apresentado o Projeto de Lei nº 4.909 de 2016, de autoria do deputado Carlos Henrique Gaguim, que tem por escopo a alteração de toda a redação do Art. 10 da Lei de Planejamento Familiar, para a seguinte: “Fica permitida a esterilização voluntária de homens e mulheres, após a manifestação de vontade dos indivíduos interessados nesse procedimento”. Fundamentando-se na tentativa de evitar a intervenção estatal na determinação dos métodos contraceptivos escolhidos pela mulher, passando a exigir como único requisito a manifestação de vontade[21].
No entanto, o projeto deixa à margem a necessidade de capacidade civil plena, que, na verdade, deve continuar sendo vista como um requisito implícito para a realização da laqueadura por ser essencial à realização dos atos da vida civil.
Desconstruídas as exigências legais, resta o reconhecimento da autonomia da vontade de mulheres que estão aptas a exercerem os atos da vida civil de forma livre e voluntária, sem o intervencionismo desproporcional do poder público e a mitigação de seus direitos fundamentais.
. Devendo-se ressaltar, ainda, que hoje as mulheres jovens que tendem a procurar a laqueadura contam com ideologias bastante formadas e fundamentadas em situações pretéritas que formaram suas personalidades. E as novas tecnológicas favoreceram e facilitaram a obtenção de informações acerca dos métodos contraceptivos e da própria laqueadura.
Além disso, impera em nosso ordenamento jurídico a ideia de livre constituição familiar, tendo deixado de ser essencial a finalidade procriativa, extinguindo-se a ideia de filhos como força de trabalho a fim da conservação do patrimônio familiar, entendimento defendido por Maria Berenice Dias (DIAS, 2009).
Salienta-se que a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002 não se preocuparam em positivar um conceito de família, mas sim passaram a defender outras composições até então renegadas. E, embora não tenham dispensado espaço a admitir expressamente a possibilidades de famílias que optaram por não constituírem prole, deixaram margem para sua existem, uma vez que admitiram a possibilidade de esterilização sem que haja filhos.
CONCLUSÃO
A esterilização feminina através da laqueadura tubária foi usada, durante grande parte da história como meio de controle populacional e como forma de findar com doenças de origem hereditárias sendo compulsoriamente imposto, fato que criou um estigma sobre a realização do procedimento. Porém, após as evoluções histórico-sociais, passou a ser vista como meio contraceptivo eficaz tornando-se novamente popular.
Devido a esta popularidade, foi promulgada a Lei nº 9263 de 1996, denominada Lei do Planejamento Familiar, com o objetivo de regulamentar sua realização, atribuindo requisitos e limitações ao procedimento. Cumulativamente, os conselhos profissionais de medicina trataram de editar Resoluções a fim de regulamentar e resguardar os médicos de possíveis demandas judiciais decorrentes do arrependimento pós-cirurgia.
Porém, após o reconhecimento do Princípio do Livre Planejamento Familiar pela Constituição de 1988 e pelo Código Civil de 2002, a discussão acerca da obtenção da laqueadura tomou novos ares, já que mulheres que não tem filhos e desejam se submeter ao procedimento encontram grande resistência por parte dos médicos.
Além disso, torna-se o centro do debate os requisitos para a esterilização voluntária que refletem a época em que foram criados, o primeiro deles, a necessidade de pelo menos 2 filhos vivos ou de 25 anos completos, mesmo o atual Código Civil tendo reconhecido a maturidade precoce das pessoas na sociedade moderna, ao diminuir a maioridade de 21 para 18 anos, como condição para a prática dos atos da vida civil, o que torna evidente que a lei específica não acompanhou o novo entendimento jurídico.
Um segundo ponto controverso, trata do condicionamento da realização da esterilização a autorização do cônjuge, requisito este que além de mitigar a autonomia de vontade da mulher, afronta direitos da personalidade, em especial, aquele relativo à disposição do próprio corpo e a intimidade.
A discussão acerca da concessão e realização da esterilização é extensa e complexa, ganhando novas dimensões à medida que a sociedade se desenvolve, sendo criados novos entendimentos acerca das limitações impostas pela Lei do Planejamento Familiar, uma vez que tramita no Supremo Tribunal Federal demanda que questiona sua constitucionalidade, além de projetos de leis, perante órgãos do Poder Legislativo, que têm por objetivos modificar ou revogar toda a redação do Art. 10 do referido diploma legal.
Na verdade, o que deve ser considerado são as liberdades adotas pelo atual ordenamento, a livre constituição familiar e a ausência de um modelo ou conceito específico de família abrem margem para que famílias optem por não constituir prole, tendo deixado está de ser a finalidade. E contempla-se, ainda, a liberdade de escolha, onde mulheres que não tem consigo a vocação de ser mãe podem optar por um método contraceptivo considerado definitivo, livre de hormônios e com maior taxa de efetividade como é o caso da laqueadura.
Neste sentido, as limitações deixam de corresponder às expectativas, pois a medida que as informações são mais facilmente acessadas, a mulher, sujeito de direito e plenamente capaz, passa a ter certeza do seu lugar na sociedade e de como pretende constituir sua família, decidindo sobre quando, quantos ou se terá filhos. Assim, hoje, a manifestação de vontade da mulher que quer se submeter a laqueadura torna-se o único requisito cabível ao caso.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Projeto de Lei n° 7.364, de 03 de abril de 2014. Revoga o § 5º do art. 10º da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996.
[1] Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Campus de Nova Iguaçu, em 2018. c.macielsouza@hotmail.com. O presente Artigo Científico Jurídico foi apresentado à Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão do curso. Sob orientação da Professora Patrícia Esteves de Mendonça.
[2] Manifestação ocorrida em setembro de 1968, onde mulheres pretendiam queimar sutiãs, saltos altos, cílios postiços, em frente a um teatro em Atlantic City. O protesto foi responsável por mudar a definição de feminismo no mundo todo. FEMINISMO: Manifestações a partir de 68 inspiraram mobilização atual. O Globo. 22 de junho de 2015. Disponível em: https://oglobo.globo.com/sociedade/historia/feminismo-manifestacoes-partir-de-68-inspiraram-mobilizacao-atual-16512352 Acessado em 10 de outubro de 2017.
[3] Na tradução livre, “livre de crianças”, mas na verdade é o movimento das pessoas que decidiram ser “livres de filhos”.
4 Eugenia foi o projeto de eliminar da sociedade pessoas que possuíssem alguma deficiência mental e física, a fim de criar uma nova raça ariana, geneticamente perfeita.
[5] A PNDS estima que em 1996, 38,5% das mulheres de 15 a 44 anos foram submetidas à esterilização.
[6] A vasectomia é o procedimento de esterilização masculina.
[7] Art. 4ª, parágrafo único, Portaria nº 48 de 1999, Ministério da Saúde.
[8] Resolução nº 1.931 de 2009
[9] Art. 15 e 42, Resolução nº 1.931/2009. Conselho Federal de Medicina.
[10] Art. 42, Resolução nº 1931/2009. Conselho Federal de Medicina.
[11] Art. 10, §1º, Lei nº 9.263, de Janeiro de 1996.
[12] A doutrina majoritária, capitaneada pelo professor José Afonso da Silva, entende que a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 foi na verdade uma nova Constituição, uma vez que os governantes não tinham legitimidade para emendar a Constituição de 1967.
[13] Art. 2º, Lei nº 9.263/96.
[14] Art. 3º, incisos I, II, III, IV e V, Lei nº 9.263/96.
[15] Art. 10, I, Lei nº 9.263 de 1996.
[16] Lei nº 6.121 de 1962.
[17] Art. 10, §5, Lei nº 9.263 de 1996.
[18] ADI nº 5.097, Protocolada em 13/04/2014; Relator Ministro Celso de Mello; Aguarda julgamento.
[19] ADI contesta consentimento de cônjuge para esterilização voluntária. Disponível em http://m.stf.gov.br/portal/noticia/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=262712
[20] O Projeto de Lei nº 7.364, de 2014, de autoria da Deputada Carmen Zanotto aguarda apreciação pelo Plenário.
[21] O Projeto de Lei nº 4.909 de 2016, de autoria do deputado Carlos Henrique Gaguim, foi apresentado no Plenário e aguarda votação.
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