Lo que no debemos olvidar de la Constitución de la República de Chile de 1980

INTRODUCCIÓN

Primero estableceremos  algunas pequeñas referencias a la constitución de 1833 y 1925, esto únicamente con el fin de ver quienes eran los que sufragaban para determinar el grado participación que les reconocía la ley fundamental y luego analizaremos La constitución de 1980, en esta nos detendremos sólo en ciertos aspectos: en cuanto al espacio público que otorga a la sociedad,  a algunas “las garantías constitucionales” y el concepto de seguridad nacional.

Sin embargo, a poco andar se verá que el problema fundamental de nuestras constituciones recae en la legitimidad, en su eficacia y validez,  De aquí  que el presente trabajo vincule  algo de  sociología, la filosofía y el derecho.

Pasando a lo contingente nos referiremos a los proyectos de reforma presentados por las “principales” alianzas de partidos políticos chilenos.

LA CONSTITUCIÓN DE 1833

La constitución política de 1833 es considerada una fuente de inspiración no sólo para los redactores de la constitución de 1980, sino también para gran parte de la cátedra de Derecho Constitucional para la opinión pública y sin duda para la prensa, pero  hay algo que no podemos olvidar:

En varios artículos podemos encontrar lo inspiradora que resulta, en su artículo Art. 2º “El Gobierno de Chile es popular representativo”[1][1], agrega el Art. 4º “La soberanía reside esencialmente en la Nación, que delega su ejercicio en las autoridades que establece esta Constitución”.   Sin embargo, reconociendo un gobierno popular, representativo y  donde la soberanía recaía en todos los miembros de la sociedad,  lo anterior no  es sino una mentira que la propia carta fundamental de a poco va revelando,  veamos el  título II  que bajo el  epígrafe “De Los Chilenos Art. 8º “Son ciudadanos activos con derecho a sufrajio:

Los chilenos que habiendo cumplido veinticinco años, si son solteros, i veintiuno, si son casados, i sabiendo leer i escribir tengan alguno de los siguientes requisitos:

1º Una propiedad inmueble, o un capital invertido en alguna especie de jiro o industria.

El valor de la propiedad inmueble, o del capital, se fijará para cada provincia de diez en diez años por una lei especial;

2º El ejercicio de una industria o arte, el goce de algún empleo, renta o usufructo, cuios emolumentos o productos guarden proporción con la propiedad inmoble, o capital de que se habla en el número anterior”.

Este artículo consagraba la “ciudadanía activa”, sin embargo, de activa tenia poco, el capital que exigía este artículo era el equivalente a cuatro veces el sueldo de un peón, estos requisitos  debían acreditarse antes de tres meses de la elección,  además  el artículo 10 suspende la ciudadanía activa en caso de ser  “Deudor al fisco en mora” y  por la “Condición de Sirviente domestico” en este ultimo caso las personas que desempeñaban este oficio, los que siempre vivieron en las casas de los miembros de la oligarquía y que tenían una relación directa con ellos, no votaron sino hasta 1914, tampoco votaban las mujeres pero sus preceptos se encontraban en la ley electoral de la época, tampoco votaba el clero regular, cabos y sargentos.

Podemos decir, que durante 83 años sólo el 10 por ciento de la población mayor de 21 años participó en las elecciones, o lo que es mejor decir no votó el 90 por ciento de los chilenos, por que la constitución lo establecía, y por que, de donde emana la fuerza de esta norma.

Sin mucha teoría, la constitución  de 1833 no es  valida socialmente, no es justa, ni siquiera representativa.

PORTALES, UN CONSTITUCIONALISTA.

Cada vez que se hace mención a los orígenes de la constitución de 1980 se piensa en Don Diego Portales, se dice que él fue quien la crea y la guía.  Sin embargo,  no deja de ser otra mentira, la redacción es de Andrés Bello, y contiene ideas de Gandarillas y Mariano Egaña principalmente.

Frente a estas ideas es bueno preguntarse cuál es la opinión de Portales frente a la constitución, debido a que las ideas anteriores nos hacen imaginarnos que era un defensor del derecho, “ …Ni la mejor(constitución) ni ninguna servirá para nada cuando está descompuesto el principal resorte de la máquina”[2][2]    Osea la descomposición de los comerciantes de Santiago, también le molestaban las demoras en cuanto a tanta discusión, pero su actitud más reprochable la  constituye haber sido conducido al poder por las supuestas violaciones a la constitución, siendo que él la respeto a su conveniencia.  Las situaciones son variadas y frente a una situación de sospecha de conspiración política y tratando de apoyarse en la ley se consulta a Mariano Egaña,  sobre las posibilidades que tienen para reprimir a estos sediciosos, le entrega un informe en derecho a Portales y le facilita un libro sobre el  “habeas corpus”, ante lo cual Portales escribe “Con los hombres de la ley no puede uno entenderse; y así para que carajo! sirven las constituciones y papeles, si son incapaces de poner remedio a un mal que se sabe existe… Este respeto por el delincuente o presunto delincuente acabará con el país en rápido tiempo… De mi decirle que con ley o sin ella esta señora que llaman constitución, hay que violarla cuando las circunstancias son extremas”[3][3].

Nos queda claro  el apego de Portales por la constitución, sin embargo, podemos decir que sus palabras dejan de manifiesto que ha toda costa hay que mantener la estabilidad sin importar medios, quizás esto se convirtió en una práctica frecuente en nuestras Constituciones cuestión que de a poco iremos desentrañando. No existe ni siquiera una mínima búsqueda de legitimidad en la base social, sólo se trata de mantener el orden que deseaban los agricultores de Santiago frente a las pretensiones de las  provincias.

“CIUDADANOS NO ACTIVOS”.

Con la constitución de 1833 la gran mayoría de las personas queda excluida,  como sabemos los que votaron en un principio fueron los agricultores, luego los comerciantes y finalmente los artesanos. Este último grupo no lo imagino nunca surgir el legislador de 1833, sus intereses fueron totalmente distintos a los de los demás, ya que ellos se enfrentaron desde siempre a todas las trabas que las leyes les habían impuesto y su ascenso al sistema electoral fue muy lento. Los artesanos “realizaron una activa política callejera de oposición al gobierno mercantil… con lo cual no sólo refundaron el espacio público sino que contribuyeron a ilegitimar y desestabilizar el famoso es Estado de 1833”.[4][4]

Por lo tanto, la ilegitimidad no surge desde el mismo sistema jurídico, sino que fuera de éste, desde las calles y plazas donde se reunían los que no tuvieron la capacidad bélica, ni conspirativa para triunfar en Lircay, que es lo mismo a decir que  la falta de legitimidad surge donde el derecho no les dejo espacio político, ni les ha dado el espacio público que les es propio a las personas, desde las primeras construcciones  jurídicas del Estado chileno.

Veremos más adelante que la validez jurídica se autocomprende, por lo tanto, nunca se ve en peligro, Salvo en el caso de una revolución o contrarrevolución en la cual la facción vencedora impondrá si es que lo desea un nuevo orden jurídico. En este sentido, la opinión mayoritaria de la doctrina jurídica concuerda con la “teoría de la dominación” que es la imposición de las normas de los triunfadores en el conflicto.

No podemos dejar de mencionar a los demás grupos, peones-gañanes, sirvientes domésticos, soldados, religiosos y las mujeres, todas[5][5]. Personas que se reunieron utilizando todas las formas de asociación posible y le dieron otra velocidad a la “maquina” constitucional de 1833 que terminó reconociendo uno de los “ciudadanos activos” de la época, Balmaceda: “…La sociedad i el pueblo de chile están mucho más adelantados que la carta fundamental que los gobierna…la reforma constitucional obedece a una necesidad social”[6][6].   Es esta necesidad la principal fuente de cambio que debiera reconocerse, ya que como lo reconoce nuestro concepto de ley vertido en el código civil, la ley es la manifestación de la voluntad soberana, voluntad de todos, pero eso sí manifestada como la constitución establece, o sea la ciudadanía sigue atrapada en la constitución.

En 1914 se elimina el voto censitario lo que sin duda amplia la participación electoral, sin embargo, los sirvientes domésticos votan recién cuando entra en vigencia de la constitución de 1925 y las mujeres en 1949 quienes votan por G. Videla  según algunos autores a raíz de su lema de la escoba.

No profundizaremos mayormente en la constitución de 1925, creemos haber dilucidado las principales falencias de la ley fundamental de 1833, la que desarrollamos extensamente ya que se dice que es la fuente inspiradora de la actual y al parecer esa afirmación algo de cierto tiene, pero que es aquello que se encuentra digno de reconocer en ese pasado, veámoslo con calma y ánimo frío.

LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE LA REPUBLICA DE CHILE (1980) Y SUS SIETE CANDADOS.

“…Delincuencia / delincuencia / es la vuestra asquerosos / vosotros hacéis la ley…” La Polla Récords.

Se encuentra vigente la constitución de 1980, es válida, es legitima, es socialmente efectiva, es neutra económicamente,  es una constitución “moderna”, existe posibilidad de reformarla, quienes son las personas dentro de este sistema jurídico,  reconoce el espacio público, donde queda la sociedad civil innumerables son las interrogantes que se abren al comenzar su análisis, entonces vayamos respondiendo éstas y porque no respondemos también a los fantasmas de los sin sufragio  entre 1833 a 1970.

Primero que nada identificaremos los 7 Candados, artículos  9, 16, 17, 19 N°15, 23, 40  N°3°,  41.

Quienes están de acuerdo con la constitución creen y manifiestan que ésta es “moderna” sin embargo,  el  Artículo 1 inciso 1 dice: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”[7][7]. Esta idea de que los hombres son libres por el hecho de nacer encuentra su origen en las ideas filosóficas anteriores a Tomas de Aquino, lo que sin duda le resta valor al juicio descrito en principio.

Luego nos encontramos con que “El  Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.   Que sucede en este articulo que el estado reconoce y protege a la sociedad civil, pero no encuentra su fuente de legitimidad en ella siendo su base, sabiendo que la soberanía reside en ella (véase el artículo 5 del mismo texto legal “La soberanía reside esencialmente en la Nación”).   Desde aquí en adelante encontramos las trabas, protecciones y candados a los que se enfrenta la asociatividad de las personas.  En este mismo artículo   encontramos que el Estado les garantiza la “adecuada autonomía”, o sea refuerza la idea de encontrarse bajo los pies del Estado y concluye que esa autonomía reconocida es “para cumplir sus propios fines específicos”. Por ejemplo, las organizaciones culturales deberán y tienen que atenerse a lo cultural, y así cada organización cumpliendo su fin no chocará con la ley, pero si esta organización quisiese proyectarse a lo político caerá en todos y cada uno de los engranajes antipolitización, con las sanciones de nulidad constitucional de la organización y las demás sanciones que establezca la ley, entre estas ultimas leyes podemos mencionar la de partidos políticos, código penal y todas las que sean aplicables.

Ahora si a cualquier partido político se le ocurriera establecer en sus programas o  dentro de sus fines que “luchará por el pueblo”, se estaría arrogando el ejercicio de la soberanía por lo que también sería sancionado, artículo 5° “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio” y 6° “…Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo” “La infracción de esta norma generara las responsabilidades y sanciones…”.

La sociedad civil continua siendo prisionera artículo 7° “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se hayan conferido en virtud de la constitución o las leyes”.

Ahora bien, si analizáramos bajo el prisma jurídico positivista de Kelsen, la formula da los mismo resultados, veamos el artículo 19, ubicado en el Capitulo III bajo el epígrafe “DE LOS DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES”. En el número 15 del artículo 19 encontramos que:

“…los partidos políticos no podrán intervenir en actividades  ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana…”

1°    Si los partidos políticos no pueden tener el monopolio de la participación ciudadana

2°     Y sí : Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos …son ilícitos y serán sancionados .

Planteado de esta forma, los partidos políticos tienen el monopolio de la participación ciudadana.

Pero si agregáramos el artículo 5° bajo la formula 1” el resultado es distinto;

1° Si los partidos políticos no pueden tener el monopolio de la participación ciudadana

1” La ciudadanía podrá participar políticamente sin pertenecer a un partido político, pero sólo en las elecciones.

2°  Y si: Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos …son ilícitos y serán sancionados.

Estas normas constitucionales serán lógicas, neutras y válidas(bajo la óptica positivista) tampoco caerían en un problema de “duplicación innecesaria”.

Con el mismo ejercicio y otras normas del mismo rango se puede llegar a idénticos resultados, por lo que podemos concluir anticipadamente que estas normas constitucionales valen(jurídicamente) como sistema constitucional “Constitución Política De la República de Chile, (1980)”, por el contrario, aisladamente estas normas no tienen ningún valor.

Existen más posibilidades de freno para los movimientos sociales ya que el artículo 19 N°15 Declara “Prohíbense las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad del Estado”. Ahora si pensamos que el primer deber que el legislador de facto entrega al Estado de 1980(art. 1): “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional…”   podemos decir que nos encontramos ante un régimen que privilegia la estabilidad(a toda costa)  antes que la legitimidad que le otorgaría la participación política (libre) de la ciudadanía fuera de las elecciones.  Ahora no trataremos el concepto de Seguridad nacional ya que da pie a un trabajo independiente, pero este concepto es el de seguridad militarizada propio de la guerra fría.

¿LE QUEDAN OTROS CAMINOS A LOS MOVIMIENTOS SOCIALES?

No,  Las únicas opciones políticas que  le quedan a la ciudadanía, a la sociedad civil y a los movimientos sociales, son dos:  participar en las elecciones donde el sufragio es obligatorio(sí están inscritos en los registros) y ejercer su derecho de petición  artículo 19 N°14 “El derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado”.

Sin duda, no es nada más que un derecho a tramite, la participación política es sólo para “profesionales”, mejor dicho, en términos más mecánicos, “para la clase política”, hay un mensaje para sociedad civil y este es: “no te metas donde no te llaman”.

El papel de las asambleas municipales o regionales se limita a ser netamente consultivo artículo  105 inciso 3° “En cada provincia existirá un consejo económico social de carácter consultivo…”.

En cuanto al uso de la violencia esta monopolizado su uso por las fuerzas de orden y seguridad, pero jamas por ningún movimiento, luego da las penas del infierno al que atenta contra el orden constitucional a través de la violencia. Disposiciones atentatorias contra los derechos humanos son innumerables, sin embargo, gran parte de la doctrina constitucional afirma que estos se reconocen.

Quizás lo más triste de todo recae en la concepción que tiene la constitución acerca de las personas y sobre su asociatividad, su tono paternalista, su sonido mecánico, millones de fantasmas penan y penarán sus artículos.

Artículo 23 inciso primero “Los grupos intermedios de la comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán sancionados en conformidad a la ley…”

EL CONCEPTO Y LA VALIDEZ DEL DERECHO SEGÚN ROBERT ALEXY         

Alexy al tratar sobre la validez del derecho nos remite a tres conceptos de validez nos referiremos a todos, estos son el concepto sociológico, el ético y jurídico que no tienen que encontrarse conteste entre sí, según el autor[8][8].

Utilizando el concepto sociológico de validez social  que emplea Alexy, concluiremos que la constitución política de 1980 es válida. Él construye este concepto basándose en autores como  Röhl, 1987 y Rottleuthner 1981, de donde desprende primero, que ésta validez es una cuestión de grado, mayor o menor acatamiento a las normas, en nuestro caso  de las normas constitucionales analizadas son acatadas en un alto porcentaje. Segundo el conocimiento de la validez  social encuentra en dos criterios: obediencia y aplicación de una sanción en caso de desobediencia, criterio que al ser aplicado a nuestro estudio  es positivo. Tercer criterio la aplicación de coacción física en caso de desacato.

En cuanto al concepto ético de validez, nos es más apropiado para criticar este tipo de norma  ya que según Alexy  “Una norma moralmente vale cuando esta moralmente justificada” y donde “la validez de una norma de derecho natural o racional en no se basa ni en su eficacia social ni en su legitimidad conforme al ordenamiento, sino exclusivamente en cuanto a su corrección, que ha de ser demostrada a través de una justificación moral ”[9][9].

En el capitulo anterior, presentamos los silogismos kelsenianos, estos se basan en normas positivas neutras y que fue la teoría empleada  por el legislador de 1980. Ahora según ésta teoría no existiría una relación entre derecho y moral, de aquí que hablemos de normas neutras.  Alexy, por el contrario plantea la “teoría de la vinculación”  por la cual una norma de derecho debe tener un mínimo contenido ético o moral.

Para la doctrina encabezada por este autor, ley y derecho, son cosas distintas, a diferencias de los positivistas, esta teoría ha encontrado fundamento en la jurisprudencia del tribunal constitucional Alemán, y que debería tener asidero en nuestros tribunales, en una sentencia de 1968: “La concepción según la cual un legislador constitucional pueda ordenar todo lo que quiera significa una recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídica” [10][10]

Si se aceptara tal concepción en nuestro derecho habría bastantes normas que quedarían fuera de nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, se plantea en la doctrina alemana si el juez aplica una decisión o sanción injusta no diría el derecho sino que no-derecho,  de aquí que surja el criterio de que las normas deben ser corregidas materialmente.

No ahondaremos más en Robert Alexy, podemos decir que si sometemos nuestra Constitución política a la teoría de la vinculación pierde validez y eficacia, y debería corregirse materialmente frecuentemente lo que ahondaría  en la necesidad de un nueva carta y no en las reformas.  

Proyectos de reformas constitucionales.

Tanto la Concertación de partidos por la democracia como la Alianza Por Chile tienen proyectos de reforma constitucional[11][11]. Pero lamentablemente ninguno de los dos repara en la modificación de ninguno de estos artículos, ninguno otorga participación a la ciudadanía en sus propios intereses.

La “Concertación” con fecha 23 de junio del 2000 presenta su proyecto que desea modificar los enclaves autoritarios, pero institucionales, ninguno cívico.

La Alianza por Chile prefiere negociar estos puntos y aumentar los Quórums para terminar con las posibilidades de nuevas reformas, también considera adecuado incluir a los narcotraficantes al mismo nivel que los “terroristas” en cuanto a las sanciones más drásticas.

CONCLUSIÓN

Desde el año 1990 se ha planteado por la sociedad civil y política la necesidad de reformar la constitución de 1980, sin embargo esto resulta imposible, resultado de la técnica que el legislador empleó al establecer altos quorums de votación en cuanto a los siguientes capítulos I, III, VII, X, XI y XIV a saber Bases de la institucionalidad, Derechos y deberes constitucionales, Tribunal Constitucional, Fuerzas armadas, de orden y Seguridad Pública, Consejo de Seguridad Nacional y Reforma de la Constitución.  De aquí que la ciudadanía es y ha sido engañada con la reforma.

Por otra parte resulta inconveniente la reforma, lo mejor es optar  por  la creación de una nueva Carta fundamental  verdaderamente democrática y que sea aprobada en un plebiscito con las condiciones de transparencia necesaria, dado que la validez del plebiscito de 1980 resulta más que cuestionable[12][12].

Cada vez que nos enfrentamos a las normas de la constitución de 1980 vemos reforzada la idea de la estabilidad y sobre todo la  de ilegitimidad,  normas que han sido jurídicamente legitimadas por ejercicio, pero parece imposible sustraernos de las consecuencias en la ciudadanía de carne y hueso.

Y si tenemos en cuenta que “La estabilidad de un sistema político varía en proporción directa con la participación”, [13][13] resulta urgente cambiar la norma fundamental ya que tarde o temprano la ciudadanía buscará una nueva fuente de legitimidad, y si se sigue en este mismo escenario constitucional no se exagera vislumbrar la aplicación de la violencia sobre las personas, movimiento u organizaciones cuando reclamen lo suyo, su derecho.

Podemos concluir que la posibilidad de conquista de espacio público  y de participación ciudadana se encuentra mutilada por la constitución, institución que no debiera sino reconocer su legitimidad en lo que tanto reprime y coarta.

Agreguemos que “Dos décadas es tiempo suficiente para detectar el impacto de las reformas institucionales en la conducta política de la gente, pero no para detectar sus efectos en los patrones más profundos de la estructura social y cultural”[14][14]

La constitución ha sido reformada y complementada por tratados internacionales de derechos humanos pero no ha habido un  resultado adecuado en cuanto al espacio público y la participación social

BIBLIOGRAFÍA

Alexy, R. (1997). “El concepto y la validez del derecho”. Segunda edición en español. Editorial Gedisa, Barcelona.

República de Chile (1997). “Constitución Política de la República de Chile (1980)”. Quinta edición oficial aprobada por decreto N° 1104 del Ministerio de Justicia. Editorial Jurídica de Chile. Santiago

Salazar, G y Pinto, J. (1999). “Historia contemporánea de Chile I, Estado, legitimidad, ciudadanía”. Primera edición. Editorial LOM, Santiago.

Villalobos, S. (1990). “Portales una falsificación histórica”. Tercera edición. Editorial Universitaria. Santiago