Mandato

O mandato tem seu conceito esculpido pelo artigo 653 do CC de 2002, com idêntico teor do artigo 1288 do Código Civil de 1916.

CC/2002 – Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”

 1.288 – Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.”

O uso do trabalho alheio na defesa de interesses próprios surge sob duas formas: a representação e a preposição.

A representação é a utilização de serviços alheios para a prática de serviços alheios para prática de negócios jurídicos, enquanto que a preposição decorre da prestação de serviço ou do contrato de trabalho, é o aproveitamento do esforço alheio, para realização de atos materiais.

A representação pode surgir em virtude da lei como no caso dos absolutamente incapazes, ou de decisões judiciais (nomeação do advogado dativo ou defensor público) ou de acordo de vontades.

Na representação, o representante atua no interesse do representado, podendo agir em nome próprio (como por exemplo, comissão) ou em nome do representado, como ocorre no mandato.

A base do mandato é fiduciária, sendo contrato intuitu personae.

O art. 653 do CC dispõe que a representação é elemento essencial do mandado, de sorte que se pode conceituar o mandato como relação contratual mediante a qual uma das partes (o mandatário) se obriga a praticar em nome e por conta da outra parte (mandante), um ou mais atos jurídicos.

Cria obrigações recíprocas e regula os interesses dos contratantes (mandante e mandatário). Para que possa legitimamente o mandatário exercer suas funções fora da relação contratual, é necessário que sejam conferidos poderes de representação pelo mandante.

Daí decorrem duas relações jurídicas oriundas do mandato. O ato praticado pelo mandatário em face de terceiros mediante o poder de representação. Daí, plenamente justificável a expressão “em nome de” (grifo nosso). Assim o ato do mandatário vincula diretamente o mandante, como se tivesse ele próprio agido.

Por essa razão alguns juristas apontam o mandato como espécie de representação voluntária, em que o representante atua em nome do representado. E, nessa análise não segue o direito pátrio a tradição romana do instituto e, nem a tendência germânica presente no BGB e no Código Suíço. Para o BGB as idéias mandato, procuração e representação são distintas.

No direito brasileiro bem como no francês e no português a representação é essencial. Mas a representação pode ter outra causa, mas a noção de mandato certamente envolve representação.

A representação teve reconhecida sua autonomia pelo C.C. nos arts. 115 ao 120 não sendo originalmente essencial do mandato. No entanto, o sistema positivo pátrio, o legislador a incluiu na definição e tipificação jurídica do contrato de mandato.

Em outros sistemas jurídicos (como no romano, italiano, suíço e alemão) admite-se francamente mandato sem representação. Alguns doutrinadores de peso como Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Arnold Wald admitem o mandato sem poderes de representação, e invocam o art. 1.307 do CC de 1916 que tem como dispositivo correspondente o art. 663 do codex civil em vigor. Partem da premissa romana onde a representação direta não era a regra. E, ainda em razão do personalíssimo caráter e a solenidade dos atos.

De sorte que os efeitos jurídicos de certo negócio jurídico atingiam ao celebrante e, não ao interessado, embora pudessem ser transferidos de um para o outro.(vide Anderson Schreiber, in “A representação”).

Assim o mandatário agia em razão dos interesses do mandante e, praticava os atos em seu nome, obrigando-se a si mesmo. Desta forma é nítida a distinção entre as figuras do mandato e da representação, tornando possível à existência do mandato e da representação.

No direito brasileiro se o mandatário atuar em nome próprio, desnaturaria o contrato de mandato. Discute-se, a natureza jurídica dos atos praticados pelo mandatário. Para uns, são apenas atos jurídicos negociais que seriam o objeto do contrato de mandato.

Já para outros juristas, estendiam a acepção do objeto do mandato também aos atos não-negociais, alcançando os atos jurídicos stricto sensu e os atos somente materiais, e nesse sentido se posicionou Caio Mário da Silva Pereira.

Assim, admite-se a atuação de outros atos que não somente os jurídicos. Exceto aqueles atos em que somente a própria pessoa possa praticar diretamente, sendo inadmissível a representação. São chamados de atos personalíssimos, tais como o pátrio poder ou poder familiar, o testamento, o exercício do voto e o depoimento pessoal.

A natureza do contrato de mandato é unilateral, pois normalmente, só cria obrigações para o mandatário.Somente passa a ser bilateral quando o mandatário, em virtude da convenção ou decorrente de profissão ou ofício, sendo portanto, remunerado.

É o mandato um contrato intuitu personae celebrado em razão da pessoa do mandatário, pois é a fidúcia seu principal requisito. Trata-se também de contrato consensual, presumido como gratuito, salvo se estipulada remuneração.

No entanto, se o mandato decorre de ofício ou profissão (despachante, advogado, representante comercial) presumir-se-á oneroso e bilateral, traduz-se em obrigações recíprocas.

Frise-se a sua etiológica natureza unilateral como resultado da inexistência de sinalagma entre as obrigações de ambas as partes. Não se aplica ao mandato, a exceção do contrato não cumprido, extinguindo-se o mandato somente pelas hipóteses previstas no art. 682 do C.C. Há quem também classifique o mandato como contrato preparatório ou preliminar.

A procuração constitui-se em negócio jurídico autônomo, abstrato e unilateral, pelo qual o representado outorga ao representante os poderes de representação. É, em suma, instrumento de outorga da representação.

Como é unilateral se forma somente com a expressão de vontade do interessado sem necessidade de consentimento do procurador, nem de terceiro perante o qual será exercida. Não cria obrigação para o procurador, mas o poder de agir em nome do outorgante. E desta forma se diferencia do mandato pela geração de obrigações recíprocas.

É negócio jurídico autônomo ainda que acompanhe outro negócio jurídico, como por exemplo, o contrato de mandato. A procuração como instrumento de representação é expediente pelo qual o mandatário faz valer seus poderes em face de terceiros.

Possui a procuração o papel relevante de ser veículo externo dos poderes conferidos inter partes para que se realize em função do mandato. A procuração liberta-se de sua causa e tal abstração lhe vale como proteção de terceiro pois deverá o representado arcar com despesas da atuação de seu procurador.

Eventuais vícios na relação contratual interna entre representante e representado, não são relevantes a princípio nas relações com terceiros. É projeção externa e probatória do mandato, a procuração traduz e identifica a legitimidade e ainda os limites de atuação do mandatário em face de terceiros. A rigor, a procuração é instrumento de representação e, não do mandato.

Pode a procuração ser verbal pois não dita a lei forma especial, e vige a liberdade de forma (art. 656 CC).  O art. 1.652, II do CC alude a um mandato tácito.No entanto, a procuração se vinculará à forma a qual se realiza, o ato a que o contrato de mandato se destina.

Se houver conflito de interesses entre mandante e mandatário (art. 117 CC) e ocorre, por exemplo, no autocontrato ou contrato consigo mesmo, será anulável. O legislador de 2002, contudo, regulou de maneira expressa o instituto.

Por isso, em regra, o negócio jurídico é anulável, salvo se houver autorização da lei ou do representado. De sorte que se exige a ratificação para que o vício seja plenamente sanado.

Uma das mais utilizadas modalidades contratuais é o mandato que é previsto nos arts. 653 ao 692 CC. Traduz-se por ser negócio jurídico pelo qual uma pessoa mandatária, recebe poderes de outra, denominada mandante, para, em nome desta última praticar atos ou administrar interesses.

Não há mais a distinção do mandato mercantil e civil, tendo em vista, a unificação do direito obrigacional pelo novo codex.Manteve-se, no entanto, a presunção de ser o mandato, um contrato gratuito. Mas podendo ser oneroso, ex vi art. 658 do CC [1].

O mandato só passa exigir depois de aceito pelo mandatário, sendo que, essa aceitação não precisa ser necessariamente explícita, podendo ser tácita, decorrendo do comportamento do mandatário durante a execução do contrato.

Gera o silêncio em caso de mandato profissional importa em presunção de aceitação do mandato. Sendo consensual apesar de tácito.

É ainda contrato consensual e não solene. O mandato se distingue da comissão porque o comissário atua em nome próprio embora no interesse e por conta do comitente, enquanto que o mandatário atua em nome e por conta do mandante.

Distingue-se também o mandato da prestação de serviços que é, sempre (grifo nosso) onerosa, enquanto o mandato a priori é presumido como gratuito e abrange negócios e atos materiais.

O mandato decorre da representação que pode ou não existir na prestação de serviço. Nada impede que um contrato seja híbrido e atípico contendo traços de prestação de serviços e do mandato.

A procuração é negócio jurídico pelo qual se constitui o poder de representação voluntária, não é contrato. É negócio unilateral receptício, autônomo e, não se confunde com o contrato subjacente.Que tanto pode ser de prestação de serviços, trabalho, compra e venda ou corretagem. Mas comumente é o mandato.

Já o mandato pode ser com ou sem representação; se o mandatário atua em nome do mandante, há representação; se só atua por conta do mandante, não o representa.

Exige-se capacidade jurídica plena das partes no contrato de mandato. Podem os incapazes outorgar mandato, devendo a procuração ser dada pelos seus representantes legais, ou pelos seus assistentes.

Em casos especiais, admite-se a procuração dada pelo relativamente incapaz (entre 16 e 18 anos) sem a intervenção de seu assistente, assim dispondo a lei em relação aos conflitos trabalhistas (art. 792 da Consolidação das Leis do trabalho [2]), a faculdade de apresentar queixa-crime (arts. 34 e 50 do CPP [3]) e de requerer o registro de nascimento (Lei 6.015/73, art. 50, § 3°  [4]).

Pode o relativamente incapaz figurar como mandatário, mas nesse caso o mandante não terá ação contra este, salvo em decorrência das regras e princípios gerais e princípios aplicáveis às obrigações contraídas pelos menores (artigo 666 do CC [5]).

É importante advertir que o instrumento do mandato, ou seja, a procuração deve conter nomes completos e as qualificações tanto do mandante quanto do mandatário (nacionalidade, estado civil, profissão, residência e domicílio, número da carteira de identidade e CPF) e, também a indicação do lugar e da data em que foi passada, seu fim e conter o rol de poderes concedidos, bem como o seu prazo de validade.

Com relação ao domicílio deve conter o endereço completo, pois com se sabe, a citação padronizada pelo atual CPC é via postal, daí ser relevante a menção do CEP (Código de Endereçamento Postal).

Dirimindo a antiga dúvida veio o CC de 2002 determinar que a outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado (art. 657, 1ª parte do CC [6]).

De sorte que se havia a exigência de documento público para a procuração nos casos em que os atos do procurador devam revestir tal forma.

Relevante também frisar que o analfabeto só pode outorgar procuração por instrumento público, uma vez que não pode ler e assinar o instrumento particular (art. 654 do CC[7]).

Também quanto aos incapazes, mesmo quando assistidos só podem dar procuração mediante instrumento público.

A procuração para o advogado pode, no entanto, por instrumento particular.Excepcionalmente, pode ser admitida procuração por telegrama, telefonema ou radiograma (era a previsão do art. 31, § 1º da Lei de Falências, revogada pela Lei 11.101/2005).

Classifica-se ainda o mandato como geral quando se referir a todos negócios do mandante, e especial quando for para fim específico e determinado.

Quando conferido o mandato em termos gerais, só confere poderes de administração ou gestão, o que não inclui o poder de alienar, hipotecar, transigir, firmar compromisso, dar quitação, renunciar direitos, desistir de ação proposta, emitir ou endossar títulos de crédito, dar fiança ou cometer liberalidades em geral (arts. 660 e 661 do CC[8]).

Traça a lei os casos em que os poderes especiais devem ser expressos, admitindo-se, todavia que a existência de poderes mais amplos impliquem na faculdade de exercer as faculdades mais restritas.Desta forma, quem pode acordar, transigir certamente também poderá desistir da ação demandada.

A inexistência de mandato ou excesso de poderes, os arts. 662 e 665 do CC [9] estabeleceram a ineficácia dos atos praticados em relação ao mandante, salvo se este a posteriori vier ratificá-los.

O mandato extrajudicial em geral é ad negotia, enquanto que o mandato judicial inclui a cláusula ad judicia onde apenas supletivamente se aplicam às normas civis (art. 692 do CC [10]).

O mandato em causa própria é outorgado no interesse do mandatário daí ficar isento de prestação de contas, contendo poderes amplo. É muito usada na cessão de títulos e alienação de bens imóveis e, subsiste mesmo após a morte do mandante (nos chamados impropriamente de “contratos de gaveta”).

É preciso não confundir procuração em causa própria com postulação em causa própria.Consiste na atuação de advogado em seu próprio interesse, não precisa de procuração e nem de prestação de contas.

Substabelecimento é ato unilateral derivado da procuração, onde o procurador transfere no todo ou em parte, os poderes recebidos do outorgante.

Pode ser de todos os poderes (sem reserva) ou só de alguns poderes (com reserva). De sorte que se feito o substabelecimento com reserva de poderes o procurador permanece cumulativamente ou se afasta apenas temporariamente.

A responsabilidade do mandatário ao substabelecer é prevista no art. 667 e seus parágrafos, Código Civil [11].No caso do mandatário advogado é importante elucidar não ser incidente na relação o CDC, vigendo a responsabilidade subjetiva que determina a apuração da culpa ou dolo do advogado-mandatário.

E, mesmo a revogação ulterior do mandato não impede que o advogado venha a cobrar suas verbas honorárias pela prestação assistência jurídica efetivada. (vide ainda STJ, 4ª. T, AgRg no Ag 815998/BA, 2006/0199493-9 ,j. 20/11/2007, publ. 03.12.2007).

São obrigações do mandatário:

a) atuar com diligência na execução do contrato, principalmente em atenção que tem a gestão de seus próprios negócios;

b) executar pessoalmente o mandato, exceto quando permitido o substabelecimento (art. 667, CC);

c) prestar contas de sua atuação, transferir ao mandante as vantagens decorrentes do mandato, exceto no caso de procuração em causa própria (art. 668, CC[12]);

d) pagar juros ao mandante se utilizou dinheiro dele para fins de interesse pessoal (art. 670, CC[13]);atuar dentro dos limites dos poderes outorgados e ter conduta conforme instruções do mandante;

e) indenizar os prejuízos causados ao mandante por culpa ou dolo, não podendo compensar tais prejuízos com os proveitos que obteve pelo contrato para o mandante (arts. 669, 186 e 927, CC[14]).

Havendo perigo na demora, continuar a praticar os atos inerentes ao mandato, mesmo na hipótese de morte, interdição ou mudança de estado do mandante (art. 674, CC [15]).

Quando o mandatário comprar para si algo que deveria adquirir em nome do mandante e tiver fundos ou créditos do mandante, fica obrigado a entregar a coisa comprada (art. 671, CC [16]).

O substabelecimento sem reservas da parte dos mandatários, importa em renúncia ao mandato.O mandatário que atua em seu próprio nome, não é considerado como mandatário, mas como comissário (ocorre mandato sem representação).

O étimo de mandato advém do latim mandatum oriundo de manu dare quem dava o encargo e quem o recebia apertavam as mãos, demonstrando a confiança que um depositava no outro e, este a segurança que corresponderia a esta confiança.

O contrato é a causa do vínculo jurídico e, é distinto de seu eventual instrumento que é a procuração. Curial, também distinguir mandato de mandado, pois este corresponde à formalização, por escrito, de uma ordem judicial, (um mando) sendo decorrente de uma relação jurídica processual, nada tendo haver a celebração de negócio jurídico.

A procuração é documento, é instrumento seja público ou particular por meio do qual uma pessoa estabelece quais são os poderes outorgados a outrem para que possa praticar atos ou administrar negócios em seu interesse.

A outorga de poderes de representação ocorre através de declaração unilateral de vontade (que é negócio jurídico unilateral). Há de se distinguir pois, o contrato do ato jurídico unilateral, o mandato da procuração em sentido técnico. O contexto da procuração já denuncia o caráter unilateral do negócio jurídico, consubstanciando a representação.

A representação pode ser legal ou voluntária. E, é possível haver mandato sem representação pois o estabelecimento da relação contratual de mandato não, outorga automaticamente os poderes de representação, sendo necessária a declaração unilateral de vontade fixando tais poderes). Tradicionalmente conhecemos o contrato de comissão como mandato sem representação.

E, existe o que é mais comum representação sem mandato, como por exemplo, na representação legal de incapazes, da tutela, da curatela e, ainda, na representação judicial do inventariante ou do administrador da falência (síndico).

É possível haver mandato verbal, mas é impróprio cogitar-se em instrumento verbal de procuração posto que todo instrumento deverá ser forçosamente escrito. O mandato é em suma uma figura contratual típica, nominada, unilateral e, em geral, gratuito.

Tal qual o contrato de depósito enquadra-se o mandato na classificação de bilateral imperfeito quando de sua execução surgir eventual e superveniente obrigações para o depositante. Se oneroso o mandato, naturalmente torna-se bilateral a avença e dotada das características comutativas e evolutivas.

Trata-se de modalidade não-solene (podendo assumir feição verbal ou mesmo tácita). Somente por exceção, quando se exige solenidade essencial no mandato, o que decorre mais da natureza do negócio jurídico, é o caso do casamento por procuração que requer instrumento público com poderes especiais e específicos.

Repisando: o mandato é contrato consensual, individual e pessoalíssimo. É também contrato causal, de duração. Por sua função econômica consiste em um contrato de atividade, tipificada por prestação de uma conduta de fato, mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica.

Evidentemente o contrato é acessório, com nítida finalidade preparatória, haja vista servir para a realização de determinados atos ou administração de interesses. É contrato definitivo, apesar haver doutrinadores que entendam diversamente.

Mesmo o caráter intuitu personae do mandato, não impede que o mandatário originário possa transferir os poderes que lhe foram outorgados pelo mandante para terceira pessoa, de modo a facilitar o seu cumprimento.

Pode o substabelecimento ser com ou sem reservas de poderes. Pode se dar para atuação separadamente ou em conjunto. A prerrogativa de substabelecer o mandato é direito subjetivo do mandatário que só pode ser suprimida expressamente por previsão legal específica ou cláusula contratual impeditiva.

O eventual danoso causados pelo substabelecido (art. 667 CC) responderá o mandatário original, se tiver agido com culpa na escolha deste ou na inobservância das instruções fornecidas a este.

É possível mesmo num mandato por instrumento público ocorrer substabelecimento por instrumento particular (art. 655 C. C). Porém para os atos que exigirem instrumento público de mandato, será preciso que o substabelecimento siga a mesma forma pública.

É benfazejo conhecer o Enunciado 1182 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal: “O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 655 C.C. somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato”.

A prática de qualquer negócio jurídico pode ser objeto de mandato. A adoção e o reconhecimento do filho natural podem ser efetuados por meio de mandato. E até casamento, mas não o testamento por causa de sua natureza personalíssima. Bem como a prestação de concurso público, mandato eletivo e o exercício do poder familiar e dos deveres conjugais.

Sobre o mandato em termos gerais, é relevante o que disciplina o art. 661 do C.C. E, por exclusão o que exorbitar da esfera da administração ordinária, são definidos como poderes especiais tais como alienar, hipotecar, transigir, dar quitação e desistir.

Não há óbice legal para a prática de estabelecer procuração com poderes especiais com poderes gerais de administração cumulada com poderes específicos.

A procuração que confere poderes especiais deve conter a identificação plena do objeto (Enunciado 193, III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal). Também é possível doação por procuração desde que o doador especifique o objeto da doação e o beneficiário do ato (donatário).

Quando o mandato for outorgado a mais de uma pessoa, podem ser conjuntas (quando devem os mandatários atuar conjuntamente), sucessivos ou solidários. O mandato pode ser ainda judicial ou extrajudicial.

A procuração judicial pode ter dois tipos de cláusulas:

a) cláusula ad judicia – a que outorga poderes gerais para foro, credenciando o advogado ou patrono a atuar em todos os atos processuais na defesa dos interesses do cliente (mandante);

b) cláusula extra judicia – quando outorga poderes especiais para atos de maior relevância e disponibilidade sobre o processo e os direitos. E, que deveriam ser feitos pessoalmente pela parte.

A cláusula ad judicia et extra corrobora o somatório dos poderes para foro em geral adicionando os poderes especiais que credenciam a disponibilidade sobre o processo e direitos envolvidos.

Os poderes especiais estão elencados no bojo do art. 38 do CPC, a saber: receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar a direito sobre o qual se funda a ação, dar quitação e formar compromisso.

A extinção do mandato judicial implicará na constituição de outro advogado para prosseguir no patrocínio da causa (art.44 do CPC). O mandatário que exceder aos poderes outorgados pelo mandante atuará como mero gestor de negócios enquanto o mandante não os ratificar (art. 665 do CC).

O art. 668 CC estabelece que o mandatário deve prestar contas ao mandante, seja o mandato judicial ou não. Não trouxe o codex em vigor, norma correspondente ao art. 1.305 do CC de 1916.

Porém, prevalece o direito de terceiro de exigir a apresentação do instrumento de mandato para conhecer dos limites dos poderes conferidos pelo mandatário. (art. 673 CC). Mas, me parece que por força do princípio da boa-fé objetiva não pode haver a legítima recusa em exigir o instrumento de mandato se, questionado ou exigido durante a execução do referido contrato.

O art. 671 do CC cria norma protetiva do mandante para eventuais atos ímprobos e exorbitantes praticados pelo mandatário em flagrante desrespeito À boa-fé e à fidúcia tão peculiares a essa figura contratual.

O mandato com representação onde temos o mandatário que tem simultaneamente uma obrigação e um poder, com relação ao mandante e aos terceiros, respectivamente. A unilateralidade genética do mandato gratuito, modifica radicalmente se assumir a feição onerosa, posto que o mandante é obrigado a satisfazer as obrigações contraídas pelo mandato, dentro de seus estritos limites.

O segundo dever do mandante é custear as despesas para pleno cumprimento do mandato (art. 675CC). O direito do mandatário de ser ressarcido de todas as despesas e perdas que teve no cumprimenta do mandato, é prerrogativa duplamente positivada no atual codex (art. 664 e 681 CC).

Podendo o mandatário ter o direito de retenção entendida como reforço para atribuir a retribuição quanto às despesas contraídas pelo mandatário. Atuando o mandatário nos exatos limites dos poderes outorgados, ainda que em resultado não desejado pelo mandante, este se obriga perante a terceiros.

Em verdade, o mandatário assume obrigação de fazer e, não obrigação de resultado ou fim. O risco da atividade é do mandante. Mas possui o mandante o direito subjetivo de demandar pelas perdas e danos sofridos em face do mandatário que descumpriu. Suas instruções e limites estão no contrato (art. 679 CC).

A revogabilidade do mandato é a regra e, como é tipicamente contrato temporário e é perfeitamente possível ocorrer a resilição unilateral (seja por parte do mandatário que é também chamada de renúncia), seja por parte do mandante (chamada de revogação ou cassação).

Mas, por exceção, admite-se a irrevogabilidade do mandato que pode ser relativa (quando derivada da autonomia privada) ou absoluta (quando imposta por norma de ordem pública), arts. 684 e 685 C.C.

O mandato em causa própria representa uma exceção à vedação do autocontrato. A revogação do mandato pode ser expressa ou tácita (art. 687 C.C.) e quanto à renúncia vide ainda o art. 688 do C. C.

Não tem o presente artigo o condão de saciar todo cipoal de dúvidas que dormita no tema mandato, mas pretende apenas didaticamente prestar esclarecimentos básicos capazes de incentivar maiores e outros aprofundamentos.

Informações Sobre os Autores

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.

Denise Heuseler

Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ)