Medidas cautelares no Direito Processual Penal espanhol

1.
Introdução

O
estudo de um sistema jurídico estrangeiro é sempre uma
incursão arriscada1 e perigosa, pois é necessário que se
compreenda sua lógica e, principalmente, se valore seus instrumentos
processuais levando em consideração a realidade sócio-política e cultural do
país objeto do estudo. O sistema escolhido possui muitos pontos e medidas similares ao direito brasileiro o que torna a comparação
mais atraente e útil. Ademais, muitos dos conceitos que iremos abordar podem
perfeitamente serem utilizados no estudo e análise das medidas cautelares do
direito brasileiro sem nenhum problema. O objeto básico da investigação é o
sistema processual penal espanhol, mas na medida do possível e nos pontos mais
importantes da exposição, buscamos trazer de forma acessória algumas
informações dos sistemas jurídicos da Itália, Alemanha e Portugal, sendo que a
inclusão deste último se deve às profundas e qualificadas alterações
legislativas que recentemente sofreu.

Alguns
dispositivos legais do Direito Espanhol podem parecer, em um primeiro momento,
extremamente rígidos (como a prisão incomunicável) pois
refletem a insegurança coletiva que existe no povo espanhol em relação aos atos
terroristas, praticados por membros de movimentos como o ETA , bem como a
influência das alterações da legislação italiana contra o crime organizado,
quando da operazione mani pulite, são fundamentos para medidas extremas
como essa.

A
estrutura do proceso penal de uma nação não é senão o termômetro dos elementos
corporativos ou autoritários de sua Constituição2 e a construção das
medidas cautelares pessoais no sistema processual espanhol parte do respeito ao
direito a liberdade consagrado no art. 17.1. de sua Constituição. Por essa
razão, a restrição ao direito à liberdade é excepcional, não automática,
condicionada sempre às circunstâncias do caso e proporcional a finalidade que
persegue3.

Neste
tema existe um dificil objetivo que é o equilíbrio entre as medidas coercitivas
utilizadas pelo Estado, para eficácia da repressão dos delitos e os direitos e
garantias individuais assegurados na Constituição. Até que ponto os direitos
individuais devem ser restringidos em razão da atuação do Estado é um dos temas
mais dificeis de abordar.

As
medidas cautelares coercitivas são produto da tensão
entre dois deveres própios do Estado Democrático de Direito – a proteção do
conjunto social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da comunidade
frente a desordem provocada pelo injusto típico, através de uma eficaz
persecução dos delitos e de outro lado, a garantia e a proteção efetiva das
liberdades e direitos fundamentais dos indivíduos que a integram4.

Sem
dúvida, como resume Aragoneses5, o grande problema das medidas
cautelares consiste em que se não se adotam, corre-se o risco da impunidade, e
se adotadas, criam o perigo de injustiça. O dilema liberdade ou prisão deve ser
resolvido de forma eclética. Deve-se adotar um sistema intermediário: nem a
prisão nem a liberdade em todos os casos.

Pensamos
que, mesmo em caso de prisão, como se trata de um conflito entre direitos
igualmente fundamentais, existem limites legais que deverão estar presididos
pelos princípios da legalidade, excepcionalidade e proporcionalidade6.

A
exposição irá abordar o objeto da tutela cautelar, fundamento e requisito para
sua adoção, analisando depois os princípios que norteiam as medidas cautelares.
Para sistematizar a análise, dividimos as medidas cautelares em pessoais
(citação cautelar, detenção, prisão e liberdade provisória7) e reais
(fiança e embargos). Por fim, abordaremos, superficialmente, alguns aspectos da
indenização decorrente da prisão indevida, tendo em vista sua íntima ligação
com as medidas cautelares pessoais.

2.
Objeto, requisito e fundamento das medidas cautelares

O
processo se desenvolve através de uma concatenação de atos juridicamente
organizados, através do rito ou procedimento. É conceitualmente indiscutível
que desde o início do processo até sua conclusão, existe um período de tempo
indeterminado, cujo transcurso de tempo necessário para realização desses atos
processuais pode colocar em risco o êxito do processo de declaração e/ou do
processo de execução8. Levando em consideração o fator risco, a
legislação processual coloca a disposição do juiz certas
medidas que implicam restrições a liberdade individual ou disposição de bens.

Profunda
discussão existe em relação ao objeto da tutela cautelar, se visa a proteção do processo ou do objeto do processo. Tal matéria
foge ao objetivo desse trabalho, de modo que não a enfrentaremos
conscientemente.

Filiamo-nos
à corrente doutrinária9 que defende seu caráter instrumental onde
“las medidas cautelares son, pues, actos que tienem por objeto garantizar
el normal desarrollo del proceso y, por tanto, la
eficaz aplicación del jus puniendi. Este concepto confiere a las medidas
cautelares la nota de instrumentalidad, en cuanto son medios para alcanzar la
doble finalidad arriba apuntada.”10

Assim, as medidas cautelares de natureza processual
penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e eficaz
aplicação do direito de punir ao, por exemplo, possibilitar a prisão do
acusado para garantia de sua presença na instrução ou determinar a prestação de
fiança ou garantia do objeto material do processo, em síntese, a segurança da
execução da pena, através de medidas como a “prisión provisional” que
garante a presença do réu para sofrer as consequências da provável pena a ser
imposta na sentença.

Delimitado
o objeto das medidas cautelares é importante frisar um grave equívoco em que
tem incorrido diversos estudiosos do processo penal ao analisar requisito e
fundamento das medidas. A doutrina processual (tanto na Espanha11
como no Brasil) é uníssona em apontar como requisitos para adoção dessas
medidas o fumus boni iuris e o periculum in mora seguindo assim
as lições de Calamandrei em sua obra Introduzione allo studio sistematico
dei provedimenti cautelari12.

O
equívoco consiste em buscar a aplicação literal da doutrina processual civil ao
processo penal exatamente em um ponto em que não é possível tal analogia.
Configura uma impropriedade jurídica afirmar que para a decretação de uma
prisão cautelar é necessária à existência do fumus boni iuris.

Como
se pode afirmar que um delito é uma “fumaça de bom direito”?
Em processo penal o requisito para a decretação de uma medida coercitiva não
é a probabilidade de existência do direito alegado. O objeto do processo
não é um direito, mas um delito. Logo, o correto é afirmar que o requisito
para decretação de uma medida cautelar em materia penal é a existência do fumus
delicti, ou seja, a probabilidade da ocorrência de um delito e nunca
de um direito.

Seguindo
a mesma linha de Calamandrei, a doutrina considera equivocadamente que o periculum
in mora é outro requisito das cautelares. A confusão aqui não é apenas
terminológica, mas sim fruto de uma equivocada valoração do perigo decorrente
da demora no sistema cautelar penal. Em realidade, o que existe é um
perigo de fuga, risco de frustração dos fins do processo em virtude da ausência
do sujeito passivo. Basta afastar a conceituação puramente civilista para
ver que o periculum in mora no processo penal assume o caráter de perigo
ao normal desenvolvimento do processo (perigo de fuga, destruição da prova,
alarma social e reiteração delitiva). Superada essa confusão, verifica-se que o
perigo não é requisito das medidas cautelares, mas o seu fundamento. As
medidas cautelares são instrumentos a serviço do processo com a função de garantir
a presença do sujeito passivo. No processo penal o fundamento das
cautelares não se resume ao perigo de fuga. Também serve de fundamento o perigo
de destruição da prova, alarma social e reiteração delitiva.

Resumindo,
é necessário abandonar a doutrina civilista de Calamandrei para buscar
conceitos própios e que satisfaçam plenamente as necessidades do processo penal . Sendo assim, as medidas cautelares têm como
requisito o fumus delicti e como fundamento o perigo ao normal
desenvolvimento do processo.

a)
Fumus Delicti

O
requisito para utilização das medidas cautelares é a fumaça da existência de um
delito. Não se exige um juízo de certeza, mas de probabilidade razoável. A
medida cautelar deve ter por base “la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.”13

O
Código de Processo Penal da Alemanha – StPO, § 112 –
exige que a pessoa seja fundadamente suspeita do fato delitivo e que exista um
motivo para a prisão. É dizer, suspeita bem fundada, alto grau de probabilidade
de que o imputado tenha cometido o delito. Além disso, é necessário que exista,
como fundamento da prisão: perigo de fuga, de ocultação da prova, gravidade do
crime ou perigo de reiteração.14

O
fumus delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fáctico
real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo,
em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permitam
deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e
consequências apresentam como responsável um sujeito concreto15.

Para
Carnelutti16 quando se diz que para emitir um mandado de captura é
necessário que existam indícios suficientes de culpabilidade “não se
está dizendo nada”, a proposição “indícios suficientes” não
diz nada. Como questiona o mestre italiano, devem ser
suficientes, isso é óbvio, mas para quê ? Sem indícios suficientes sequer uma
imputação pode ser formulada . Qual é o valor das provas de culpabilidade exigidos a fim de que o
imputado possa ser detido ? Será aquele mesmo que é necessário para ser
processado?

Para
responder a essa indagaçãodeve-se distinguir entre juízo de probabilidade e
juízo de possibilidade posto que em sede de cautelar não se pode falar em juízo de certeza.

Seguindo
a lição de Carnelutti17 existe possibilidade em lugar de
probabilidade quando as razões favoráveis ou contrárias a
hipótese são equivalentes. O juízo de possibilidade, prescinde
da afirmação de um predomínio das razões positivas sobre as razões negativas ou
vice-versa. Para o processamento seria suficiente um juízo de possibilidade18,
posto que no curso do processo deve o Ministério
Público provar de forma plena, absoluta, a culpabilidade do réu. A sentença
deve sempre refletir um juízo de certeza para que possa o réu ser condenado.
Caso contrário, a absolvição é imperativa.

Inobstante,
para a aplicação de uma Medida Cautelar Pessoal, é necessário mais do que isso,
deve existir um juízo de probabilidade, uma predominância das razões
positivas. Se a possibilidade basta para a imputação, não pode bastar para a
detenção, pois o peso do processo agrava-se notavelmente sobre as costas do
imputado.

Logo,
deve existir a probabilidade de que o acusado tenha praticado o delito. Como
frisa Carnelutti, isso significa a existência de todos os requisitos
positivos e a inexistência de todos os requisitos negativos do delito. Tal
lição se aplica inteiramente ao direito brasileiro na medida em que todas as decisões tem o dever constitucional de motivação.

O
objeto do processo penal é a conduta punível, sendo o ponto de partida para
enfocar certeiramente a realidade jurisdicional penal em seu conjunto. É
imprescindível que exista um juízo de probabilidade da conduta narrada na
acusação em relação aos tipos penais. A ação deve encontrar similitude com
alguma daquelas descritas abstratamente no Código Penal (tipicidade aparente).

Interpretando
as palavras de Carnelutti, requisitos positivos do delito significa
prova de que a conduta é típica, ilícita e culpável. Além disso, não podem
existir requisitos negativos do delito, ou seja, não podem existir causas de
exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade,
…) ou de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta
diversa, erro de proibição, etc).

Assim,
o primeiro ponto a ser demonstrado é a aparente tipicidade da conduta do
autor. Esse ato deve adequar-se perfeitamente a algum dos tipos previsto no
Código Penal, mesmo que a prova não seja plena, pois o que se exige é a
probabilidade e não a certeza. Em síntese, deverá o juiz analisar todos os
elementos que integram o tipo penal, ou seja, conduta humana voluntária e
dirigida a um fim, presença de dolo ou culpa, resultado, nexo causal e
tipicidade.

Mas
não basta a tipicidade, pois adotando-se o conceito
formal de crime, como ato típico, ilícito e culpável, devem existir sérios
indícios de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável . É
imprescindível que se demonstre que a conduta é ilícita – por ausência de suas
causas de justificação – bem como a provável existência dos três elementos que
integram a culpabilidade penal: imputabilidade, consciência potencial da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ainda que em sede de
probabilidade, todos esses elementos devem ser objeto de
análise e valoração por parte do juiz no momento de aplicar uma medida
coercitiva.

Assim,
para que tudo isso possa ser feito, é necessário que o pedido venha acompanhado
de um mínimo de provas – mas suficientes – para demonstrar a autoria e a
materialidade do delito.

Concluindo,
tais exigência são obrigatórias tanto no
direito brasileiro como espanhol, pois em ambos é necessário uma decisão
fundamentada de que existem indícios razoáveis de que o acusado seja o autor de
um crime e para isso deve obrigatoriamente ser feita essa análise.
Infelizmente, na prática o que se constata nos dois países ainda é a existência
de ordens de prisão amparadas em decisões formulárias e sem a menor
fundamentação.

b)
O perigo ao normal desenvolvimento do processo

Além
do fumus delicti, as medidas cautelares exigem uma situação de perigo
ao normal desenvolvimento do processo representada na maioria dos casos pelo perigo de
fuga (frustração da pretensão punitiva) . O direito espanhol
também permite a prisão para tutela da paz social19 ( alarma social produzido pelo delito ou freqüência com que
se tem cometido delitos análogos) e tutela da prova (evitar a destruição
ou manipulação da prova). É necessário que se demonstre de forma razoável que a
demora na prestação da tutela jurisdicional coloca em risco o desenvolvimento
do processo ou a efetivação da possível sentença condenatória.

Na
doutrina civilista de Calamandrei20 o periculum in mora é
visto como o risco derivado do atraso inerente ao tempo que deve transcorrer
até que recaia uma sentença definitiva no proceso. Tal conceito se adequa
perfeitamente às medidas cautelares reais, em que a demora na prestação
jurisdicional possibilita a dilapidação do patrimônio do acusado. Sem embargo,
nas medidas coercitivas pessoais o risco assume outro caráter. Fala-se nesses
casos em risco de frustração da pretensão punitiva ou graves prejuízos ao
processo em virtude da ausência do acusado.

No
processo penal, o perigo de fuga é um dos principais fundamentos para
justificar medidas como as prisões cautelares21, onde o risco de
evasão tornará impossível a execução da pena provavelmente imposta. O art. 492,
3º da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) fala em
risco causado pelas circunstâncias do fato que fazem com que se presuma que o
acusado não comparecerá.

Ademais,
o tratamento do réu revel22 determina que o processo penal fique
suspenso até que ele compareça, nos mesmos moldes da nova disciplina do CPP,
mas com a fundamental distinção de que durante a suspensão do processo,
continua fluindo o prazo prescricional. O art. 840 da LECrim
determina que se o processo estiver na fase de sumário (fase pré-processual),
continuará até que encerre essa fase, suspendendo-se depois seu curso e arquivando-se
os autos e as peças de convicção que possam ser conservadas. Se já estiver
pendente o juízo oral23 (fase processual de instrução) este será
suspenso, arquivando-se os autos. Assim é patente o prejuízo ao processo pela
fuga do acusado.

Inobstante, é inconcebível qualquer hipótese de presunção de
fuga, até porque substancialmente inconstitucional frente a Presunção de
Inocência. Toda decisão determinando a prisão do processado deve estar calcada
em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de
fuga. Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o receio de
evasão do réu.

Infelizmente
muitos juízes se olvidam disso, e com base em frágeis elementos, tomam essa
decisão tão séria e estigmatizante que é a prisão sem que exista uma sentença
penal condenatória. O risco deve apresentar-se como um fato claro, determinado,
que justifique o medo de evasão do acusado. É imprescindível um juízo sério,
desapaixonado e acima de tudo racional.

No
sistema espanhol, o perigo de fuga assume um marcado caráter
quantitativo. Ainda que seja inaceitável qualquer presunção de fuga, muitos
sustentam que o perigo de evasão aumenta na medida em que aumenta a gravidade
do fato imputado, pois a futura pena a ser imposta será mais grave24.

Com
vênia às opiniões contrárias, pensamos que nada justifica ou ampara
juridicamente uma presunção de fuga, sequer a
gravidade do fato. Qualquer que seja a situação, é imperativo que exista uma
resolução de qualidade, um primor, de singular e extraordinária fundamentação.25

Existem
outras formas menos onerosas de assegurar a presença do acusado, como a
proibição de que o acusado saia da cidade sem prévia
autorização do juiz e outras restrições proporcionais e adequadas à situação.
Em caso de violação desses deveres, demonstrando a intenção de fugir, teríamos
uma prova válida e suficiente para se falar em prisão decorrente do perigo de
fuga. A presunção de inocência impõe ao juiz que presuma também a obediência
do acusado ao chamamento do Estado e só em caso de quebra dessa presunção é
que se pode falar em uma medida restritiva da liberdade.

Também
deve existir uma valoração dos aspectos subjetivos, pois com salienta
Aragoneses26, nesse tema não se pode dizer que todos são iguais
perante a lei. A igualdade consistirá em tratar de forma desigual aos
desiguais. É importante que o juiz analise as circunstâncias do acusado, de
moralidade, profissão, situação econômica, situação familiar, motivos para
permanecer ou sair do país, etc.

Concluindo,
o fundamento de qualquer medida cautelar é o perigo ao normal
desenvolvimento do processo e o requisito para sua decretação é a
existência do fumus delicti.

3.
Princípios aplicáveis

Os
princípios servem como orientadores das Medidas Cautelares e encontram-se
em estreita interdependência e mutuamente se complementam, sendo a soma de
todos eles o que identifica uma determinada medida como tal27.

Ademais
os princípios devem ser observados posto que, como define Bobbio28,
são normas imperativas como todas as outras, pois antes de tudo, se são normas
aquelas das quais os princípios gerais são extraídos,
através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê porque não
devam ser normas eles também.

Assim,
as cautelares devem-se orientar pelos Princípios da Jurisdicionalidade,
Instrumentalidade, Proporcionalidade, Provisionalidade e, principalmente, pelo
Princípio da Excepcionalidade.

a)
Jurisdicionalidade

A
regra geral é que as medidas cautelares estejam submetidas ao poder-dever
jurisdicional, ou seja, sua análise e determinação incumbe
ao órgão jurisdicional.

Determina
o art. 25.3. da Constituição Espanhola que “la administración civil no
podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de
libertad” explicitando o caráter jurisdicional das medidas cautelares
pessoais.

Como
exceções a esse princípio se pode apontar a detenção
policial (medida que independe de prévia decretação judicial, mas o detido
deverá ser apresentado em até 72h ao juiz), detenção praticada por particular e
no caso do Procedimento Abreviado, em que o Ministério Público poderá citar
qualquer pessoa (citação cautelar) e em caso de não comparecimento
injustificado, a medida poderá ser convertida em detenção conforme será
explicado oportunamente.

b)
Instrumentalidade

As medidas cautelares tem
como função precípua servir de instrumento para garantia do normal
desenvolvimento do processo e também à eficaz aplicação do jus puniendi.
Tratam-se de medidas “meios” utilizadas para
garantir essa dupla função.

Segundo
Calamandrei29 todas as resoluções jurisdicionais são instrumentos do
direito substantivo que atúa através delas e nas resoluções cautelares encontra
uma instrumentalidade qualificada, o seja, elevada, por dizer, ao quadrado: são
de fato, indefectivelmente um meio pré-disposto para o melhor êxito da
resolução definitiva, que por sua vez é um meio para a atuação do direito, são
em relação a finalidade última da função jurisdicional
– instrumentos do instrumento.

É
por isso que se pode considerar uma instrumentalidade de segundo grau, pois as
medidas cautelares são como instrumentos a serviço do instrumento: elas servem
para dar efetividade ao processo principal e este, por sua vez, serve ao
direito material e a sociedade.30

Tais
medidas se adotam em razão do processo, para assegurar o juízo e a efetividade
da sentença, tendo em vista a existência do “periculum in mora”,
entendido já como perigo de que o acusado se subtraia ao processo ou prejudique
seu normal desenvolvimento.

Outro
aspecto da instrumentalidade é o fato de estarem as
medidas cautelares ligadas a um processo penal, pendente e principal, de modo
que irão se extinguir ou transformar-se em medidas executivas com a sentença
final.31

c)
Provisoriedade (provisionalidad)32

As
cautelares são provisórias por natureza, pois servem para tutelar
temporariamente uma situação até que tenhamos uma sentença ou desapareçam os
motivos que justificaram a imposição. Ademais, se “durante la tramitación del proceso variaran estos presupuestos, las medidas
cautelares pueden ser modificadas o dejadas sin efecto, de oficio o a instancia
de parte (provisionalidad).”33

A
qualquer tempo uma medida cautelar pode ser modificada ou deixada sem efeito,
através de ato de ofício do juiz ou mediante invocação das partes processuais.
São elas meios para a tutela de uma situação fática.

O
art. 53934 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)
determina expressamente que os autos de prisão , liberdade provisória e fiança
são reformáveis durante todo o curso do processo, podendo o imputado ser preso
e posto em liberdade tantas vezes quanto seja necessário. Da mesma forma a
fiança poderá ser modificada para manter-se apta a cumprir sua finalidade.

Inobstante,
se a medida a ser tomada implique em prisão de quem estava em liberdade ou
agravamento das condições de liberdade provisória já
acordadas, é necessária invocação do Ministério Público ou de alguma
parte acusadora, devendo ser realizada audiência com a presença das partes.
Nessa audiência poderá ser feita uma instrução sumária, sucedendo-se debates,
para ao final ser proferida decisão, da qual caberá recurso de apelação para a
Audiência Provincial.

Em
observância a esse princípio, existe em alguns países europeus um dever de
revisar a medida adotada após determinado lapso de tempo. Na Itália,
art. 294.3 do Codice de Procedura Penale, o juiz deverá revisar a
decisão que determinou a prisão em no máximo 5 dias desde que se iniciou
seu cumprimento. Na Alemanha, StPO § 122, o
exame sobre se a prisão deve ser mantida ou não, deverá ser revisada no máximo
a cada 3 meses. Em Portugal, art. 213,1 do CPP, também a cada 3 meses,
no máximo, deverá o juiz revisar a medida e decidir sobre a necessidade de sua
manutenção.

Esse
é um exemplo que deveria ser seguido no Brasil, para evitar a triste realidade
daqueles juízes que simplesmente “esquecem” do réu preso.

d)
Excepcionalidade

Determina
o art. 15 da Constituição Espanhola35 (CE) que ninguém poderá ser
submetido a penas ou tratos desumanos ou degradantes, o que para nós, acrescido
da presunção de inocência assegurada no art.24.2, impossibilitaria qualquer
forma de prisão antes de termos uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Na melhor das
hipóteses, levando em consideração o sistema escalonado de interesses que se
faz necessário em certas situações, as medidas cautelares seriam exceções
extremas, só justificáveis frente a fatos graves, cuja repercussão fosse
evidente a ponto de o interesse público poder se sobrepôr ao direito individual
à liberdade.

As
medidas cautelares pessoais estão localizadas no ponto mais crítico do difícil
equilíbrio entre dois interesses, aparentemente opostos, sobre os quais gira o
processo penal: o respeito ao preso – o direito à liberdade – e a eficácia na
repressão dos delitos, como meio para restabelecer a ordem e a paz social36.

Não
existe medida causadora de maior degradação social e jurídica do que uma medida
cautelar que prive a liberdade de alguém cuja autoria e materialidade ainda não
se encontram soberbamente provadas. Por esse motivo, tais instrumentos devem
ser utilizados com muita cautela por parte dos juízes, sem que se torne uma
rotina.

Em
sentença proferida no dia 22/03/87 o Tribunal Constitucional da Espanha
consagrou o Princípio da Excepcionalidade ao declarar que “al consistir la
libertad provisional en una privación de libertad, debe regirse por el
principio de excepcionalidad.”

Na
lição de Carnelutti37 “as exigências do processo penal são
de tal natureza que induzem a colocar o imputado em uma situação absolutamente
análoga ao de condenado. É necessário algo mais para advertir de que a prisão
do imputado, junto com sua sujeição, tem, sem embargo, um elevado custo ? O custo se paga, desgraçadamente em moeda justiça,
quando o imputado em lugar de culpável é inocente e já sofreu, como inocente,
uma medida análoga a pena; não se esqueça que se a prisão ajuda a impedir que o
imputado realize manobras desonestas para criar falsas provas ou para destruir
provas verdadeiras, mais de uma vez prejudica a justiça porque, ao contrário,
lhe imposibilita de buscar e de proporcionar provas úteis para que o juiz
conheça a verdade. A prisão preventiva do imputado se assemelha a uma daquelas
medicinas heróicas que devem ser propinadas pelo médico com suma prudência,
porque podem curar o enfermo mas também pode ocasionar-lhe um mal mais grave;
quizás uma comparação eficaz se possa fazer com, a anestesia e sobre tudo com a
anestesia geral, a cual é um meio indispensável para o cirurgião, mas a se este
abusa dela ! “

As
medidas cautelares pessoais na Espanha partem do respeito ao direito a liberdade,
consagrado no art. 17.1 da CE, sendo assim a restrição à liberdade uma medida
excepcional, que não é automática, condicionada sempre às circunstâncias do
caso e proporcional à finalidade que persegue.38

O
Código de Processo Penal de Portugal, art. 193.2, determina que a prisão
preventiva somente pode ser aplicada quando todas as
demais medidas resultem inadequadas ou insuficientes. No mesmo sentido o art.
275.3 do Codice de Procedura Penale da Itália, que oferece uma
ampla gama de medidas cautelares e exige que a prisão seja uma exceção.

Pensamos
que as prisões cautelares se traduzem em uma verdadeira ultima ratio do
sistema processual penal. É um mal, grave, que infelizmente é necessário
para casos excepcionais e que deve ser utilizado com extrema prudência. Além disso,os argumentos que sustentam a tese de que não estamos
frente a uma verdadeira execução antecipada da pena são frágeis e não convencem39.

e)
Proporcionalidade

As
medidas cautelares são limitadoras da liberdade individual ou da livre disposição
patrimonial, sendo consideradas medidas excepcionais dada
a difícil coexistência entre elas e os direitos e garantias fundamentais
assegurados na Constituição Espanhola (CE).

O
Princípio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso
concreto, pois deverá ponderar a gravidade da medida
imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista a verossimilhança e o
perigo ao desenvolvimento do processo. Deverá valorar se esses elementos
justificam a gravidade das consequências do ato e a estigmatização jurídica e
social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter
em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de
inocência. Nesse sentido decidiu o Tribunal Constitucional, em sentença
proferida no dia 26 de novembro de 1984 :

“La presunción de inocencia es compatible con
la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución
fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de
razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias
concurrentes, pues una medida desporporcionada o irrazonable no sería
propiamente cautelar, sino que tendría un caráter punitivo en cuanto al
exceso”.

A
doutrina alemã40 aponta que o juiz deve levar em consideração
o Princípio da Proporcionalidade unindo ele as graves conseqüências que causa
ao imputado, que nem sempre é culpado, a prisão cautelar, que deve ser
considerada sempre como última medida a ser tomada.

No
mesmo sentido, o art. 275.2 do CPP italiano determina que a prisão
provisional deverá ser proporcional a natureza do fato
e a sanção que possa ser aplicada.

O
respeito “al libre desarrollo” da personalidade é obtido mediante a
proteção do indivíduo contra o grupo a que ele pertence41 por duas
formas: de fortalecimento dos indivíduos ou pelo debilitamento do grupo. O
fortalecimento dos particulares se consegue mediante o estabelecimento de
direitos fundamentais. Segundo Guasp42 isso é uma exigência derivada
do direito natural que impede ao Estado não tomar parte no problema de se
existem ou não no conjunto de suas atividades, algumas dirigidas à realização
do valor justiça, donde se deduz a existência de um autêntico direito
subjetivo a que o poder público se organize de modo que os imperativos de justiça
sejam satisfeitos.

Pode-se
afirmar que esse Princípio exige basicamente três requisitos43:

1º
Adequação: a medida deve ser adeqüada ao fim que com ela se pretende
lograr, atentando-se para a natureza da restrição causada pela medida
escolhida.

2º
Sacrifício Proporcional: a limitação de um direito fundamental deve ser
produzida em medida estritamente necessária para a salvaguarda do interesse
comum e não suponha um sacrifício excessivo e desnecessário. Se existir outra
medida de eficácia análoga mas menos prejudicial, deve
ser ela a adotada.

3º
Motivação da Resolução: é imprescindível, tendo em vista a gravidade de
uma prisão cautelar, uma singular e extraordinária qualidade e primor na
fundamentação de um decreto dessa natureza. É um imperativo constitucional,
art. 120.1, consagrado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. Ademais,
conforme a sentença 65/1991 de 22 de março, não pode existir uma
fundamentação formulária, é necessário que exista uma análise particular do
caso e da prova, sendo vedado ao juiz que utilize uma decisão “aberta e
abstrata”44 derivada de uma das muitas fórmulas consagradas na
prática judicial. Por fim, a motivação serve também para a avaliação
objetiva dos critérios do julgador, para avaliar a razoabilidade de sua decisão.

4.
Medidas cautelares pessoais

4.1.Citação
cautelar

Dentro
da teoria geral dos atos de comunicação, considera-se como gênero a
notificação, e como espécies, a “citación, el emplazamiento y el
requerimento”45.

A
citação tem por objeto convocar, para que em um determinado dia e hora, as partes, testemunhas, peritos ou terceiros, compareçam
frente ao órgão jurisdicional para realização de um ato processual na qual eles
irão intervir.

Faz-se
aqui uma importante distinção em relação ao nosso modelo legal de citação,
principalmente por não se dirigir exclusivamente ao réu.

A
citação cautelar ou também chamada de “orden de comparecencia” tem
por objetivo ouvir o acusado, sem que, em um primeiro momento, exista
constrição de sua liberdade.

Distingue-se
da citação “ordinária” porque além de atuar como instrumento para
chamar o réu ao processo e possibilitar sua defesa, cumpre ela também a função de garantir ao órgão jurisdicional a disposição do
acusado. Em realidade, a citação cautelar é uma subespécie de citação46,
pois é dirigida contra o acusado, existem indícios de participação no fato
punível (fumus delicti) e também perigo ao processo, tendo em vista sua
possível fuga. Logo, seu aspecto principal é o de ato de comunicação, mas com a
ressalva de que, estando presentes os requisitos da medida cautelar, poderá se
converter em ordem de detenção, conforme estipula o art. 487 da LECr47,
desde que seja necessário. Ademais, dirige-se contra o réu e não contra
terceiros ou partes acusadoras.

Assim,
a citação ordinária é utilizada como meio de comunicação, de chamamento de
outras pessoas e não só o réu. Quando for ele o chamado, presentes os
requisitos, poderá ser utilizada a citação cautelar passível de conversão em
detenção.

A
regra geral é a da impossibilidade de processo contra réu revel, impondo-se a
suspensão do feito até que ele seja encontrado. A exceção fica por conta do
art. 789.448, que permite, no procedimento abreviado, a continuidade
sem a presença do réu, desde que a pena solicitada não exceda 1 ano.

Tendo
em vista a impossibilidade de desenvolvimento do processo sem a presença do
acusado, funda-se o “periculum” basicamente nesse prejuízo decorrente
da suspensão e nos indícios de fuga do réu.

O
juiz instrutor poderá, durante a fase de investigação, ordenar que
compareçam tantas pessoas quantas lhe convenha ouvir,
por resultar contra elas indícios de responsabilidade penal. O não
comparecimento injustificado poderá, a mando judicial, converter-se em ordem de
detenção.

O
Ministério Público49, exercendo sua função de
investigação e supervisão em relação a atividade
policial, poderá fazer comparecer perante sí qualquer pessoa, mediante uma
citação judicial, com o fim de tomar-lhe declaração, observando nesse momento
todas as garantias constitucionais . Sem embargo, não comparecendo sem motivo
justificado, essa citação poderá ser convertida em detenção nos termos
do art. 487. Nesse caso, no prazo de 72 horas, o suspeito deverá ser posto em
liberdade ou apresentado ao juiz.

De
qualquer forma, comparecendo o réu e explicando os motivos que lhe impediram de
atender ao chamamento, não deverá lhe ser imposta medida coercitiva nem
subsistir a que eventualmente tenha sido imposta. Se o motivo autorizador é o
prejuízo decorrente da suspensão do processo ou a risco de fuga, fazendo-se
presente o acusado é inviável a detenção por faltar um dos pilares da medida
cautelar.

4.2.
Detenção

Existem
duas espécies de detenção no Direito Processual Penal Espanhol, ambas
privativas de liberdade, uma de cunho cautelar e a outra de natureza diversa,
de cunho executivo.

A
primeira vem disciplinada no art. 489 da LECr50, onde existe um processo
de conhecimento pendente ou ainda não iniciado(nesse
caso, medida pré-cautelar)51, como nos casos de flagrante delito
previsto no art. 490, 1º e 2º52, cuja detenção se efetiva como meio
de evitar a consumação do crime ou para impedir a fuga do autor. Essa detenção
é uma medida tipicamente cautelar e será abordada a seguir.

A
segunda espécie, possui como pressuposto um
processo de execução já iniciado ou que devia ter iniciado, mas cuja
fuga do condenado impediu a concretização da medida punitiva aplicada pelo
Estado. Nesse caso a detenção não se destina a garantir uma eventual execução
futura, senão impôr a realização de uma execução atual53. Não configura
assim uma medida cautelar e não será objeto de nosso estudo. Suas hipóteses de
ocorrência estão disciplinadas no arts. 490, 3º,4º e
5º da LECr54.

Os
incisos 6º e 7º do art. 490 tratam da detenção do réu que foge estando preso
por causa pendente ou revel que está sendo processado e cuja prisão foi
decretada. Nesses casos, diz-se que mais do que uma medida cautelar em si, a
detenção aparece como um meio para reintegrar a execução de uma medida cautelar
cuja execução foi impedida pelo réu55.

Assim,
limitaremos nossa análise a detenção de cunho cautelar, que pode ser definida56
como medida cautelar consistente em uma privação de liberdade, de duração breve
e precisamente definida em lei, praticada para colocar uma pessoa a disposição
do juiz de instrução, para que possa ser executada a prisão provisória adequada
ao caso.

Para
sistematizar a análise adotaremos como critério o poder ou faculdade para
deter. Assim, a detenção pode ser praticada por particulares, autoridade
policial ou judicial.

4.2.1.
Detenção praticada por particular

É
uma faculdade que assiste a todo cidadão privar a liberdade de outro em caso de
flagrante delito, art. 490 e seus incisos, constituíndo um verdadero ato de
colaboração com a justiça. Na Espanha existe uma obrigação legal dos cidadãos
de denunciarem delitos que tenham presenciado (art. 259) mas
não existe a obrigação de praticar atos verdaderamente policiais, como é a
captura de delinquentes.

A
possibilidade legal fica reduzida ao caso de flagrante, ou seja, quando existe
segundo Carnelutti57 a certeza da combustão do delito, quando se vê
a chama, é indubitável que alguma coisa arde e isso coincide com a
possibilidade de que o particular comprove mediante prova direta. É um fato que
dá a certeza de si mesmo e reduz ao mínimo o risco de injustiça da imputação.

Praticada
a detenção o particular deverá imediatamente apresentar o detido à autoridade
judicial ou policial pois não necessita de prazo para
praticar diligências, até porque não pode praticar nenhum ato de investigação
ou identificação do suspeito. Qualquer excesso por parte do particular poderá
dar origem ao delito de detenção ilegal, art. 163.4 do Código Penal espanhol.

O
perigo da demora está presente na possibilidade concreta de consumação do
delito em caso de omissão do particular e também no fundado temor de que o
autor possa fugir depois do ato.

4.2.2.
Detenção policial

A
autoridade policial tem o dever de deter a quem se encontre em situação de
flagrância e nos demais casos previstos em lei. O objetivo dessa detenção é assegurar a
presença do suspeito possibilitando assim a realização das diligências de
reconhecimento e interrogatório.

O
fumus delicti é representado pelo “título de imputação”
consistente em uma situação prevista em lei como autorizadora da detenção. A
redação do art. 492 da LECrim é terrível pois
possibilita a prisão em algumas situações de duvidosa legalidade. É uma redação
“aberta” que possibita a prisão quando a polícia levando em
consideração os antecedentes ou as circunstâncias do fato, “presumir”
que o suspeito não comparecerá quando for chamado em juízo. Outra
situação que autoriza a detenção é quando a polícia tenha motivos para crer na
existência de um delito e também da participação de uma pessoa no fato.

Sem
embargo, pensamos que é absurda a possibilidade de detenção sem prévio
mandado judicial, salvo em caso de flagrante delito, pois cria situações
próprias aos rotineiros abusos e arbitrariedades policiais que não se coadunam
com o moderno direito processual penal. Felizmente cultas vozes se levantam na
Espanha apoiando nossa opinião, como Aragoneses Alonso e Montón Redondo. A
tendência é restringir a detenção policial a dois casos: flagrante delito e
mandado judicial.

Devido
ao fato de que na Espanha o periculum assumir um caráter nitidamente
quantitativo, não é possível a detenção por simples contravenções (faltas),
posto que o risco de fuga e os prejuízos à atividade estatal são mínimos. A
exceção a essa regra ocorre em caso de que o imputado não tenha domicílio
conhecido ou não pague a fiança estabelecida.

Outro
ponto muito controvertido é a duração da detenção, pois é certo que ela
deve ser limitada ao tempo estritamente necessário ao esclarecimento do fato,
nos termos do art. 17.2 da Constituição. Mas qual é o prazo máximo para a
apresentação do detido ao juiz ou para sua liberação ?

Existe
uma antinomia aparente entre o art. 17.258 da Constituição e o art.
49659 da LECrim que tem dado lugar a muitas
opiniões. O dispositivo constitucional determina que no prazo máximo de 72
horas deverá o delito ser apresentado ao juiz. De
outro lado, o art. 496 prevê o prazo de 24h para a apresentação.

O
aparente conflito é solucionado pela doutrina predominante e seguido pela
prática forense através da aplicação do prazo constitucional de 72h, pois a
norma constitucional é posterior a “Ley de Enjuiciamiento Criminal” e
a teria revogado.

Inobstante,
não é essa nossa opinião e seguindo qualificada e respeitada corrente
doutrinária60 pensamos que deve ser aplicado o prazo de 24h previsto
na LECrim. Está claro que não existe um conflito
insolúvel de normas, critério imprescindível para que se fale em revogação. Não
ocorre a situação que Bobbio61 descreve como sendo a existência de
duas normas em que uma obriga e a outra proibe, ou uma obriga e a outra
permite, ou uma proibe e a outra permite o mesmo comportamento. A revogação de
uma norma é o último instrumento que se deve utilizar,
despois de esgotar todos os mecanismos de interpretação e hermenêutica
jurídica.

No
caso é perfeitamente possível a coexistência das duas normas, posto que a
função do prazo constitucional foi a de estabelecer
um limite quantitativo máximo e vinculante ao poder legislativo62
de tal sorte que, sob risco de declaração de inconstitucionalidade, se
busca impedir que o poder legislativo legisle acima e não abaixo deste prazo.
Ademais, deve-se atentar para a natureza do objeto da norma em discussão, posto
que esta interpretação que defendemos não está restringindo nenhum direito, ao
oposto, está dando maior dimensão ao direito fundamental de liberdade,
assegurando que a duração da detenção seja a mais breve
possível. Por fim, o prazo de 24h que defendemos é
tempo mais do que suficiente para que a autoridade policial faça o pouco que
tem que fazer e ponha o detido à disposição do juiz.

Também
é possível a prorrogação da detenção por mais 48h, mediante solicitação
motivada ao juiz. Frente ao pedido, o juiz terá 24 horas para se manifestar de
forma fundamentada sobre o pedido de prorrogação.

Existem
ainda prazos extraordinários estabelecidos em leis especiais, como no caso de
estado de sitio (art. 16 da Ley Org. 4/1981), alarma social ou situação de
excepcionalidade, o prazo pode alcançar 10 dias. Nos delitos de terrorismo, o
prazo máximo é de 5 dias.

A
lei processual alemã – StPO § 128 – determina
que o detido deverá ser conduzido ao juiz do “Amtsgericht” em cuja
jurisdição tenha ocorrido a detenção, de imediato ou quando muito no dia
seguinte a detenção.

O
Codice de Procedura Penal italiano, art. 386.3 determina que a
polícia deverá colocar o detido à disposição do
Ministério Público o mais rápido possível ou no máximo em 24h,
entregando junto o correspondente “atestado” policial. Esse é o prazo
aceito e aplicado, inobstante a Constituição da Itália63 prever o
prazo de 48h. Aqui é pacífico que a norma constitucional veio para servir de
“freio” a legislador ordinário.

Em
Portugal, o art. 254,a do CPP determina que no prazo
máximo de 48h deverá ser efetivada a apresentação ao juiz que decidirá após
interrogar o detido e dar-lhe oportunidade de defesa (art. 28.1 da Constituição
de Portugal).

Na
Espanha, apresentado o detido ao juiz, terá este o prazo de 72 horas para
converter a detenção em prisão provisória (preenchidos os requisitos), deixá-la
sem efeito ou conceder a liberdade provisória. Para isso, deverá convocar
audiência dentro das 72 horas seguintes, notificando o representante do
Ministério Público (Fiscal), o imputado e seu advogado, constituído ou
designado, nos termos do art. 504. Nessa audiência poderá ser realizada uma
instrução sumária e debates, decidindo o juiz pela prisão ou liberdade
provisória do acusado. Dessa decisão caberá recurso de apelação para a
Audiência Provincial.

Com
relação aos direitos do detido vem eles regulados, basicamente, no art.
520 da LECr e no art. 17 da CE, sendo eles64:

a) que
a detenção se pratique da forma menos prejudicial a
pessoa, sua reputação e seu patrimônio;

b) ser
informado, de modo que lhe seja compreensível, e de forma imediata, dos fatos
que lhe são imputados, das razões motivadoras de sua detenção e dos direitos
que lhe assistem;

c) direito
de silêncio, não declarando se não quiser, não
respondendo a alguma ou algumas perguntas ou a de só declarar frente ao juiz;

d)  não declarar contra sí
mesmo nem a confessar-se culpado;

e) a
designar ou ter designado um advogado, mesmo quando interrogado pela autoridade
policial;

f)  ser comunicada a familia
ou pessoa designada, de sua detenção e lugar em que se encontra;

g) ser
assistido gratuitamente por intérprete caso não compreenda ou não fale
espanhol;

h) a
ser examinado por médico forense.

Diante
da violação de algum desses direitos ou de qualquer outra garantia, o
instrumento a ser usado é o habeas corpus.

4.2.3.
A detenção judicial

Existem
duas classes de detenção judicial:

a)
Detenção judicial de oficio: ocorre por conseqüência do descumprimento de uma
ordem de comparecimento, surgimento de uma imputação contra uma pessoa
determinada ou quem delinqüir durante a sessão do Tribunal do Júri.

b)
Detenção confirmatória: é uma verdadeira prolongação da detenção efetuada pela
polícia, Ministério Público ou particular. No prazo de 72h desde a apresentação
o juiz deve decidir entre colocar o detido em liberdade (definitiva), elevar a
detenção a prisão provisional ou adotar outra medida cautelar (como a liberdade
provisória com ou sem fiança).

De
qualquer forma, o juiz deverá sempre ouvir o detido no prazo de 24h, ou
seja, antes de decidir sobre a manutenção da prisão.

Existem
duas modalidades de detenção ou prisão provisória: a detenção ou prisão
“comunicável” e a “incomunicável”.

A
detenção “comunicável” é a ordinária, onde ao detido lhe são
asseguradas todas as garantias legais anteriormente citadas, como direito de
silêncio, assistência por advogado constituído, comunicação à família, ciência
dos fatos imputados,… Enfim, é a modalidade mais usual de detenção a qual se
aplica tudo o que foi dito anteriormente.

Por
outro lado, a detenção “incomunicável” é uma figura extrema,
cuja limitação aos direitos do preso é total. Assemelha-se a nossa antiga
prisão incomunicável, felizmente eliminada de vez de nosso sistema jurídico com
o advento da Constituição de 1988, art. 136, IV.

No
sistema processual penal espanhol existe a detenção
“incomunicável” e a prisão provisória “incomunicável”
cujas limitações e características são as mesmas, distingüindo-se apenas em
relação ao momento em que podem ocorrer, conforme será abordado quando da
análise da prisão provisória.

As
principais características da incomunicabilidade estão enumeradas no art. 527
da LECr65 :

a) O
detido não poderá entregar nem receber carta ou outros escritos sem prévia
análise do juiz instrutor que, tomando ciência do conteúdo, decidirá se ele
pode ou não receber ou enviar, nos termos do art. 511.

b) Não
poderá constituir advogado, sendo este designado pelo juiz.

c) Não
terá direito de se comunicar com familiar ou outra pessoa para dar ciência do
fato ou do lugar onde se encontra em custódia.

d) Não
terá direito a conversa reservada com o advogado que lhe foi designado.

e) Só
poderá participar da coleta da prova quando sua presença não a desvirtue, ou
seja, quando não frustre os objetivos pretendidos como a incomunicabilidade,
art. 506.

A
incomunicabilidade só pode ser determinada por ordem judicial e sua duração
será limitada, não podendo exceder, em regra, 5 dias.

Em
sendo necessário, mesmo após ter cessada a incomunicabilidade, poderá o juiz
responsável determinar nova incomunicabilidade, caso a situação exija. Nesse
caso, a nova incomunicabilidade não poderá exceder a 3 dias, salvo quando a
coleta da prova exigir a realização de atos a
distância, situação em que a medida deverá durar um período suficiente para
evitar a confabulação.

Questão
importante foi apresentada ao Tribunal Constitucional em relação a inconstitucionalidade do art. 527, “a”, da LECr
, em relação ao art. 17. 3 da CE.

Como
foi referido, a alínea “a” do art. 527
determina que em caso de detenção ou prisão provisória
“incomunicável”, o advogado será nomeado pelo juiz, sem que o agente
possa ser assistido por advogado constituído. De outro lado, o art. 17.3 da CE
garante “la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiais
y judiciales, en los términos que la ley establezca.”

Em
decisão publicada em 11 de dezembro de 198766 o Tribunal
Constitucional declarou que não há inconstitucionalidade do dispositivo
processual porque o preceito constitucional exige a presença de advogado,
independente da modalidade de designação, sendo essa exigência atendida com a
designação de oficio pelo juiz de defensor.

Felizmente,
os votos foram no sentido de que, ainda que legal, tal
medida só deveria ser utilizada em casos excepcionais, tais como
terrorismo ou crime organizado, resultando desproporcional na maioria
dos demais casos. Particularmente, essa restrição nos parece um verdadeiro
absurdo jurídico que viola gravemente o direito de defesa técnica sem a menor
fundamentação minimamente aceitável.

4.2.4.
A “retenção”

Como
explica Manuel Ortells Ramos67 “en algún momento se ha
defendido la conveniencia de una llamada retención policial, como privación de
libertad muy breve, no fundada en una imputación, sino, por ejemplo, en
necesidades de identificación del sujeto pasivo, y
que, por su pretendida escasa entidad, no precisaría estar rodeada de las
garantías de la detención.”(O grifo é nosso.).

O Tribunal Constitucional já entendeu que a medida
de identificação, inclusive com deslocamento para dependências policiais, é uma
modalidade de privação de liberdade autorizada pelo art. 17.1 da CE68,
pois o dispositivo constitucional utiliza a remissão genérica (nos casos e na
forma prevista na lei), permitindo que o art. 20 da “Ley Orgánica de
Protección de la
Seguridad Ciudadana” complemente a norma constitucional,
autorizando a autoridade policial a praticar esse ato.

A
matéria não é pacífica, até porque a jurisprudência do Tribunal Constitucional
apresenta outra posição, felizmente, contrária ao que foi dito. Em sentença
publicada em 10 de julho de 198669, entendeu o Tribunal que se deve
considerar como detenção qualquer situação em que a pessoa se veja impedida ou
obstaculizada na sua autodeterminação, configurando uma situação fática, sem
que se possa encontrar zonas intermediárias entre
detenção e liberdade. Em síntese, não existe meio termo entre detenção e
liberdade, de modo que ou estamos frente a um caso de detenção autorizada
(devendo ser obedecidos seus requisitos) ou a prisão é ilegal (simples
identificação).

Como
salienta Gimeno Sendra70 a Lei de Proteção da Seguridade não atribui
a polícia o poder de deter a quem simplesmente não
tenha sido identificado (pois aqui a detenção seria inconstitucional por
desproporcionada) senão a aquelas pessoas de que razoável e fundamentadamente
possa presumir que se encontrem em disposição atual de cometer um delito ou já
tenham incorrido em uma infração administrativa, e além disso, não sejam
identificadas por nenhum meio.

De
qualquer forma, o remédio jurídico adeqüado frente a uma prisão ilegal é o habeas
corpus, previsto no art. 17.4 da CE, visto pela doutrina espanhola como
“proceso constitucional de amparo ordinário del derecho
fundamental a la libertad.”71

4.3.prisão
provisória (preventiva)72

A
prisão provisória encontra-se desde logo no “campo de tensión”73
entre o dever estatal de perseguir eficazmente o autor do delito e o dever,
também estatal, de assegurar a liberdade individual do cidadão.

Mais
do que qualquer outro instrumento jurídico, a prisão cautelar reflete a
ideologia política em um determinado ordenamento. Na Espanha, a prisão
provisória tem sofrido constantes alterações, refletindo as próprias mudanças
politicas ocorridas desde a morte do General Franco, em 1975, e a transição que
sucedeu os quase 40 anos de ditadura.

Em
1983, com o primeiro governo socialista do PSOE, foi substancialmente
modificada a concepção de prisão provisória, passando a estrita defesa dos
direitos fundamentais74, provocando um grande número de solturas e uma certa insegurança social em relação aos delitos de menor
gravidade. Essa situação serviu como argumento para que o setor social mais
atingido pressionasse no sentido de uma nova reforma.

Em
1984 e 1985, foi novamente modificada a prisão provisória, agora dando uma
margem maior de discricionariedade ao juiz, possibilitando que ele leve em
consideração fatores “sociais”, como a frequência com que delitos
análogos são praticados ou a perturbação social causada especificamente por
aquele crime, no momento em que valora um pedido de prisão preventiva.

As
últimas alterações legislativas foram efetivadas em novembro de 1995, quando
entrou em vigor a “Ley del Tribunal del
Jurado”, porém sem grande repercussão no sistema legal vigente.

Atualmente
o sistema, a nosso ver, ainda apresenta alguns mecanismos excessivamente
rígidos e estigmatizantes, deixando ao desamparo, em alguns tópicos, a
Presunção Constitucional de Inocência. Existe uma preponderância do direito
estatal de perseguir e punir em detrimento de direitos e garantias individuais,
cabendo aos juízes amenizar o rigor da lei em nome dos Princípios da
Proporcionalidade e da Excepcionalidade, deixando tais dispositivos só para
situações extremas.

A
prisão provisória é o instrumento processual hábil para privar a liberdade do
réu durante a tramitação do processo, desde que seus requisitos estejam
presentes e, principalmente, sejam observados os Princípios da Excepcionalidade
e da Proporcionalidade.

Dada
a gravidade da medida, o “Consejo de Europa”, em diversas resoluções,
recomendou que a prisão preventiva deve inspirar-se
nos seguintes princípios75:

–
não deve ser obrigatória;

–
a autoridade judicial deve tomar sua decisão levando em consideração as
circunstâncias do caso;

–
deve ser considerada como medida excepcional;

–
deve ser mantida somente quando estritamente necessária;

–
em nenhum caso deve ser aplicada com fins punitivos.

O
objeto da prisão provisória é, segundo a doutrina predominante apoiada
pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, garantir a presença do acusado
no processo para assegurar o êxito da instrução ou execução da pena.

Com
relação aos pressupostos, o art. 50376 da LECr
exige a presença cumulativa de circunstâncias que se idenficam com os
analisados perigo de fuga e fumus delicti e, além desses genéricos,
exige ainda um terceiro, específico, que diz respeito a gravidade do fato
(pena). Podem ser agrupados assim:

Como
fumus delicti

a) o
fato deve apresentar características de crime, logo, se for considerado
“falta”, deverá ser o réu colocado em liberdade;

b) que
existam motivos bastantes para acreditar que o preso é autor ou partícipe do
delito, ou como prefere a norma : “creer
responsable criminalmente del delito”;

c) que
se façam presentes todos os elementos positivos do delito (fato
típico+ilicitude+culpabilidade) e inexistam elementos negativos (causas de
justificação).

Fundamento
da prisão

a) consubstanciado
no perigo de fuga do acusado, no perigo que ele representa para a prova, na
medida em que poderá ocultar, manipular ou destruir
elementos ou no perigo de reiteração delitiva77;

b) critério
quantitativo: que a pena abstratamente cominada seja superior a 3 anos (deve
ser superior a antiga pena de “prisão
menor”)78; caso a pena cominada seja igual ou inferior a 3
anos, poderá ser decretada a prisão desde que os antecedentes do réu, as
circunstâncias do fato, a perturbação social causada pela conduta ou a
frequência com que ocorrem delitos análogos, justifique a medida adotada. Nesse
caso, sendo alterada qualquer dessas circunstâncias levadas em consideração
quando da decretação, poderá o juiz determinar a soltura do réu
; ainda que a pena seja superior a 3 anos, quando o réu for primário e o
fato não tiver maior repercussão, bem como se possa acreditar que ele não irá
fugir, poderá o juiz conceder-lhe liberdade provisória, nos termos do art. 504
da LECr ;

O
art. 503,2º introduziu uma nova face para o periculum que é el alarma
social o la frecuencia de hechos análogos que autorizam a prisão ainda que
não exista o risco de fuga do acusado. O que se possibilita é uma nova
modalidade de tutela que é a garantia da ordem pública como fundamento de uma
prisão, situação também contemplada no art. 312 do nosso CPP.

É
interessante que o legislador espanhol não fez qualquer distinção entre delitos
dolosos ou culposos no que se refere a possibilidade
de prisão provisória.

Em
Portugal só é possível a prisão cautelar em
caso de delito doloso cuja pena máxima seja superior a 3 anos (art. 202 do CPP
e 27.3 da Constituição de Portugal).

Na
Alemanha, StPO § 112(2), além da suspeita muito
bem fundamentada de que o agente tenha cometido o crime, devem concorrer:

a)
perigo de fuga: existe quando o suspeito está foragido, oculto ou quando exista
o perigo de fuga, valorando as circunstâncias do caso particular;

b)
perigo de ocultação de provas: suspeita de que o “inculpado”
destruirá meios de prova, os modificará, irá suprimir, dissimular ou
falsificar, influirá de forma ilícita em co-autores, testemunhas ou peritos, de
que motivará outras pessoas a tais condutas e por isso crie perigo ou
dificuldades para a investigação da verdade;

c)
gravidade do crime: a lei alemã enumera delitos como homicídio, genocídio,
formação de grupos terroristas, etc de modo que nesses delitos, não é preciso
que concorram algum dos anteriores motivos para que se
possa impôr uma prisão cautelar. Mas isso tem criado algumas dúvidas sobre a
constitucionalidade desta medida. O Tribunal Constitucional entende que somente
se pode impôr uma prisão provisória existindo fundada suspeita e ademais se
dêem em menor intensidade o motivo do perigo de fuga ou ocultação de provas. A
gravidade como critério único está sendo afastada.

d)
em lei ordinária de 7 de agosto de 1972 foi extendido a determinados delitos a
possilidade de prisão provisória tendo em vista o perigo de reiteração.

A
duração da prisão provisória é pautada em regra pela necessidade79
e manutenção dos pressupostos que a originaram. Para evitar abusos, o art.
17.4. da Constituição da Espanha dispõe que por lei irá se determinar o prazo
máximo de duração da prisão provisória. Em realidade, grande parte do rechaço
as prisões cautelares vem de sua excessiva duração em conseqüência das dilações
que se produzem no processo penal, o que tem gerado a chamada “degeneração
continental” da prisão provisória.

Em
matéria de prisão provisória a regra é a “discrecionariedade
orientada” pois o juiz não pode atuar de modo
mecânico nem automático – STC 89/1983 – .

Na
lição de Beccaria80 o cárcel é só uma simples custódia de um cidadão
até que seja declarado réu; e esta custódia, sendo por sua natureza penosa,
deve durar o menor tempo possível e deve ser o menos dura possível. O tempo
deve medir-se pela necessidade de duração do processo e pela antiguidade que dá
direito a ser julgado antes.

O
regramento do dispositivo constitucional encontra-se no art. 504 da LECr, que disciplina o prazo máximo de duração dessa medida
cautelar, levando-se em consideração a pena abstratamente cominada no tipo
penal incriminador.

Assim,
a prisão cautelar poderá durar, no máximo:

-até
3 meses, quando a pena cominada for de 7 a 15 fins de semana;

-até
1 ano, quando a pena cominada for de 6 meses a 3 anos;

-até
2 anos, quando a pena cominada for superior a 3 anos.

É
possível prorrogar-se a prisão provisória nos dois últimos casos, para
até 2 anos (quando o máximo era 1 ano) ou até 4 anos (no último caso, em que o
máximo era 2 anos), quando o processo não puder ser concluído nos prazos
anteriormente citados e exista o risco de fuga do réu em caso de soltura.
Trata-se de medida muito onerosa para o réu e que deverá ser bem refletida,
sendo reservada para casos complexos cuja instrução já esteja encerrada ou
quase, apenas para evitar a soltura do réu nos últimos dias do processo e
quando se tenha fundada suspeita de que irá fugir.

Em
qualquer caso, para que exista prorrogação da prisão, é necessário audiência
com a presença do réu e do Ministério Público.

Uma
vez ditada sentença condenatória privativa de liberdade, cujo recurso
encontra-se pendente, a prisão provisional poderá se prolongar até o limite
máximo da metade da pena imposta na sentença, nos termos do art. 504.

Sendo
concedida a liberdade ao réu por dilação do processo, nada impede que seja
novamente decretada sua prisão, caso deixe de atender, sem motivo legítimo, o
chamamento judicial.

Na
Alemanha – StPO § 121 – a regra geral é a de
que a prisão provisória não possa durar mais de 6 meses, salvo quando a
especial dificuldade ou a extensão da investigação ou outro motivo importante
não permita promulgar sentença e justifique a manutenção da prisão. Em caso de
prorrogação, se poderá encomendar ao Tribunal Superior do “Land” que
faça um exame sobre a necessidade de manutenção da prisão no máximo a cada 3
meses.

Em
Portugal o juiz tem a obrigação de revisar a cada 3 meses a medida
cautelar decretada e se ainda permanecem os motivos e pressupostos que a
autorizaram – art. 213.1. Além disso, se passados 6 meses da prisão ainda não
tiver sido iniciado o processo, com efetiva acusação, a pessoa deverá ser posta
em liberdade, salvo situação de excepcional complexidade. Também como regra
geral, o CPP português prevê que se passados 18 meses sem sentença ou 2 anos
sem trânsito em julgado, deve o acusado ser posto em liberdade, salvo se a
gravidade do delito ou sua complexidade justificar a ampliação do prazo.

Na
Itália, o CPP utiliza o critério de quantidade da pena em abstrato para
determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar e para isso existe uma
grande variedade de prazos, conforme a gravidade do delito e a fase em que se
encontra o processo. É importante ressalvar que o legislador italiano
determinou que os prazos devem ser considerados
independentes e autônomos para cada fase do processo.

A
prisão provisória possui três modalidades de cumprimento:

a) prisão
provisória comunicável (comunicada);

b) prisão
provisória incomunicável (incomunicada);

c) prisão
provisória “atenuada”.

A
prisão provisória comunicável é a ordinária, habitual, onde o preso pode
disfrutar de todos os direitos reconhecidos em lei. Assim, a prisão
deverá se realizar de forma menos prejudicial para sua pessoa, reputação e
patrimônio; tem o direito de ser informado dos fatos imputados e das razões de
sua prisão; pode comunicar a terceiros ou familiares o fato da prisão e o lugar
em que se encontra; lhe é assegurado o direito de
silêncio; a não declarar contra sí mesmo; pode se comunicar periodicamente de
forma oral e escrita, com seus familiares e amigos, sendo respeitada sua
privacidade; pode constituir advogado e se comunicar reservadamente com ele;
pode ser assistido por intérprete; pode ser examinado por médico forense e pode
receber visitas – atendendo é claro as limitações estipuladas na legislação
penitenciária.

A
prisão incomunicável por outro lado, é o extremo em termos de limitações
aos direitos e garantias individuais. Trata-se de medida que pressupõem o total
isolamento do submetido a essa medida em relação ao mundo exterior81,
para evitar que se ponha em perigo as investigações –
o art. 507 da LECr utiliza a expressão “evitar la confabulación”.

As
principais características da incomunicabilidade estão enumeradas no art. 527
da LECr82 e já foram citadas quando analisamos a detenção
incomunicável.

A
duração da incomunicabilidade é o problema fundamental, dada a natureza dos direitos limitados pela medida. A regra é a
de que dure apenas o necessário para ser colhida a prova testemunhal passível
de influência, não pode superar os 5 dias, salvo se as diligências tiverem de
ser realizadas em outra cidade.

Havendos
motivos suficientes, poderá ser novamente declarada a
incomunicabilidade do preso, sendo que neste caso, não poderá exceder os 3
dias, salvo necessidade de coleta de prova em outra comarca.

d) Por
fim, a prisão provisória “atenuada” é uma modalidade de prisão
que remonta a 1931, quando foi incorporada ao Código de “Justicia
Militar”. Posteriormente, em 1980, foi incluída no art. 505 da LECr, como modalidade de prisão provisória destinada ao
preso que, por razão de enfermidade, o internamento cause grave perigo para sua
saúde. Nesse caso, poderá o juiz determinar que ele fique em regime de prisão
domiciliar, com a vigilância que julgar necessária, durante o tempo que se
fizer necessário para garantia do processo.

Atualmente,
se discute a possiblidade de extensão desta modalidade de prisão a outras
situações, aumentando o leque de abrangência da norma tendo em vista os
benefícios que ela proporciona ao réu. O ponto de entrave para uma maior
abrangência, está na falta de recursos para efetivar a vigilância necessária.

O
“abono de condena” está previsto no art. 58 do Código Penal83
e é uma espécie de detração penal, onde o tempo de privação de liberdade
cumprido através de um medida cautelar será abatido do
tempo da pena a ser definitivamente cumprido.

A
ressalva fica por conta do sistema adotado, que permite que o tempo de pena
cumprido em medida cautelar imposta em um processo seja utilizado para fazer o
abatimento em outro. A
exigência é a de que o processo seja por fatos anteriores ao ingresso na
prisão, para evitar que se instale o sistema de conta-corrente.

Assim,
se o réu comete no dia 5/11/95 um furto e fica preso cautelarmente por 6 meses,
sendo absolvido nesse processo e, posteriormente, vem a ser condenado por um
homicídio, cometido em 7/94, poderá abater dessa pena o tempo em que esteve
preso cautelarmente no processo por furto, pois o homicídio foi anterior ao
ingresso na prisão.

Assim,
ocorre o benefício de aproveitar a prisão de um processo em outro, mas sem que
se crie um “crédito” do preso em relação ao Estado. Sem o requisito
da anterioriedade, o preso poderia cometer um novo delito “de graça”,
por conta do tempo em que esteve injustamente preso em outro processo no qual
restou absolvido.

4.4.
Da liberdade provisória84

A
liberdade provisória ou limitada como prefere Carnelutti85, no
sistema processual espanhol, é considerada como uma medida cautelar que
consiste na limitação da liberdade física do imputado, sendo adotada pelo juiz
quando entende que existem motivos bastantes para
considerar uma pessoa responsável pela prática de um delito e, pelas
circunstâncias do caso, em atendimento as exigências do procedimento, é
necessário restringir sua liberdade86.

Como
já decidiu o Tribunal Constitucional – STC 85/1989 – a liberdade provisória é
uma medida intermediária entre a prisão provisória e a completa liberdade, que
trata de evitar a ausência do imputado que assim fica a disposição da
autoridade judicial.

Em
comparação com a prisão provisória, existe entre elas uma substancial diferença
no que tange a valoração87 do modo como resulta afetado o direito
fundamental de liberdade, fazendo com que a liberdade provisória deva ser a
regra e a prisão a exceção. É uma medida cautelar
“proteica” na expressão de Moreno Catena88. Do ponto de
vista funcional, a prisão e a liberdade provisória cumprem o mesmo fim. evitar a fuga, mas a liberdade provisória cria uma situação
jurídica de obrigação para o imputado, que é livre para cumprir-la, mas assume
as responsabilidades pelo incumprimento89.

Durante
a liberdade provisória, ficará o réu obrigado a cumprir certas obrigações
acessórias, que têm por objetivo, assegurar sua presença no curso do processo
penal. Ainda que solto, sua liberdade será limitada pelas condições impostas
pelo juiz.

O
fundamento da medida é o perigo decorrente da demora, que opera com menor
intensidade nessa medida, se comparado com aquele necessário para a prisão
provisória, porém não é inexistente. Deverá ser analisado a luz dos motivos que
o solicitante da medida alegue, e o juiz deverá apreciá-los para considerar se
está assegurado e em que grau o comparecimento do réu no processo, o normal
desenvolvimento da investigação e o cumprimento da pena eventualmente imposta.

O
fumus delicti reside na existência de um fato que apresente as
características de crime e que existam motivos bastantes para autorizar um um
juízo de probabilidade em relação a autoria.

Da
ponderação dessas circunstâncias decorrerá a graduação da frequência do
comparecimento obrigatório, o estabelecimento de fiança e a quantia, bem como
das medidas acessórias que, no caso, possam acompanhar a apresentação periódica
frente a autoridade judicial90.

Leva
em consideração a LECr, para estipular a liberdade
provisória, a quantidade da pena abstratamente cominada ao tipo penal imputado
ao réu. Novamente surge o problema do sistema de penas do Código Penal
anterior, que é totalmente distinto do sistema adotado no CP/95. Vejamos o
tratamento legal da liberdade provisória, em relação ao pressuposto “pena
cominada”:

a) Se
a pena cominada corresponder a antiga “prisión
menor” ou inferior, hoje, de 6 meses a 3 anos91 poderá ser
decretada sua liberdade provisória, com ou sem fiança. Inobstante, não poderão
estar presentes os requisitos da prisão provisória, anteriormente explicados.

b) Se
a pena cominada for superior a 3 anos, poderá ser concedida a
liberdade provisória mediante prestação de fiança, desde que os antecedentes do
réu autorizem a concessão da medida, não existam elementos para suspeitar-se de
fuga, o delito não tenha causado perturbação social relevante nem pertence ao
rol dos delitos cometidos com frequência na comarca.

c) se
a pena cominada for diversa da privativa de liberdade, não há razão lógica para
impor, cautelarmente, uma prisão. É ilógico que a medida cautelar seja mais
grave do que a efetivamente imposta, através de uma sentença condenatória.
Inobstante, a LECr parece admitir este disparate ao
permitir ao juiz, de ofício, reformar as condições da liberdade provisória e
inclusive ordenar a prisão quando entender presente o risco de fuga (art. 539,
IV). Ademais, também é inconcebível que as condições impostas na liberdade
provisória sejam mais gravosas para o réu do que a pena cominada no tipo, ou
seja, a condenação final não pode ser menos honerosa que a medida cautelar.
Isso pode acontecer se o juiz se esquecer, e muitas vezes isso ocorre, do
Princípio da Proporcionalidade, principalmente nos delitos cuja pena é ínfima.

Em
síntese, pode-se dizer que, qualquer que seja a pena cominada, em não sendo
preenchidos os requisitos da prisão provisória previstos nos artigos 503 e 504,
já explicados, será possível a concessão da liberdade provisória, com ou sem
fiança e mediante o cumprimento de certas obrigações.

São
condições a serem impostas para concessão da liberdade provisória:

a) A
primeira obrigação é a de comparecer em juízo durante a realização de
todos os atos processuais além de comparecer sempre que convocado. Para isso,
poderá estabelecer o juiz que o réu compareça nos dias 1º e 15 de cada mês,
semanalmente, diariamente se entender necessário ou pelo contrário, mensalmente
ou até mesmo trimestralmente92. A frequência será determinada pelo
juiz levando em consideração a natureza do delito, a situação social e os
antecedentes do réu e demais circunstâncias que demonstrem o maior ou menor
risco de fuga93.

b) Que
garanta o juízo ou preste garantia – “fianza”94 -caso a pena seja superior a 3 anos. Nesse caso, a
constituição de garantia é obrigatória. De outro lado, se a pena for até 3
anos, ficará a critério do juiz a obrigação de pagar ou não a fiança. O
critério a ser usado para estipular a fiança, levará em consideração a natureza do delito, sua gravidade, a repercussão social do
fato, as condições sociais e os antecedentes do réu e o risco de fuga. É
importante que se obedeça o Princípio da
Proporcionalidade, para evitar que um elevado valor impeça o réu de obter a
liberdade provisória em um delito sem gravidade para justificar seu
encarceramento ou ser ínfima, para um réu de elevado poder econômico, cujo depósito
não o impedirá de fugir. É possível ainda que um terceiro garanta o juízo,
sendo considerado fiador pessoal do réu. Esta fiança servirá exclusivamente
para assegurar a presença do réu no processo, não possuindo efeitos civis, ou
seja, não se destinando ao pagamento da responsabilidade civil ex delicti.

c) Como
medidas acessórias a garantia do juízo e a obrigação de comparecimento,
podem ser estipuladas outras, como a proibição de sair do território nacional,
retirada de passaporte e proibição de nova expedição95.

d) Em
se tratando de delito decorrente “del uso y
circulación de vehículos de motor”, disciplinados pelo novo procedimento
penal abreviado e se réu tiver domicilio no estrangeiro, o juiz poderá
autorizá-lo a ausentar-se do território espanhol, sendo indispensável que
preste suficiente garantia para cobrir as responsabilidades pecuniárias do
processo e que designe uma pessoa com domicílio na Espanha para receber as
notificações, citações e “emplazamientos” que se fizerem necessários,
com a ressalva de que, conforme o art. 789, poderá ser celebrado o processo sem
sua presença96.

Não
comparecendo o réu, poderá lhe ser decretada a prisão provisional além de
perder em favor do Estado o valor dado em garantia. Sendo a
garantia prestada por terceiro, terá esse o prazo de 10 dias para apresentar o
revel, sob pena de adjudicação por parte do Estado. Da mesma forma, se o réu ao
final condenado não se apresenta para cumprir a pena no primeiro chamamento.

A
garantia será cancelada quando o fiador solicitar, quando o réu for submetido a prisão, quando o processo for arquivado, o réu absolvido
ou condenado, se apresenta para cumprir a pena imposta ou quando ocorrer a
morte do réu no curso da causa. Nesses casos, o valor é devolvido ao réu ou
fiador.

5.
Medidas cautelares reais

5.1.
Fiança

As
medidas cautelares de natureza real são a “fianza” e o
“embargo”, cuja finalidade é assegurar o pagamento dos danos civis
decorrentes da prática do delito. Assim, quando do sumário (investigação
presidida pelo juiz de instrução, que antecede o processo) resultarem
indícios da existência de um crime e de sua autoria, poderá o juiz determinar
que o acusado preste uma fiança em valor suficiente para cobrir os prejuízos
causados pela conduta criminosa.

É
importante frisar que esta medida de caráter patrimonial, nada tem a ver com a garantia
do juízo, apontada como uma das condições para concessão da liberdade
provisória. O objeto de ambas é totalmente distinto. Aqui se busca a garantia
do ressarcimento civil e lá a presença do réu e o pagamento das despesas
processuais.

Existem
duas esferas de responsabilidade, uma penal, onde se inclui a possível pena de
multa e custas do processo, e outra civil, que busca garantir o ressarcimento
de coisas e a indenização pelos danos e prejuízos causados. Neste último caso,
diz-se que são medidas do processo civil cumuladas no processo penal, visando
garantir a execução dos pronunciamentos de natureza civil, ou seja, a
restituição de coisas determinadas e a indenização pelos danos e prejuízo sofridos97.

O
fumus delicti está caracterizado pela demonstração, no sumário, da
provável responsabilidade penal do acusado. O periculum in mora nessas
medidas “ni se tipifica por la ley, ni ésta encomienda su apreciación
concreta al juzgador, de modo que no tiene una relevancia concreta para
conceder o denegar la medida. Constituye, simplemente, la ratio de la norma que
la establece.”98

A
quantia da fiança deverá ser suficiente para cobrir, ao menos, um terço
de todo o importe provável da responsabilidade pecuniária. Este valor poderá
ser aumentado ou diminuído no curso do processo, levando em consideração a
mutabilidade das cautelares assegurada, no que tange a fiança e
“embargo”, no art. 611 da LECr.

A
fiança poderá ser prestada diretamente pelo acusado ou através de terceiros
(inclusive companhia seguradora), em qualquer das formas da lei. Prevê a LECr duas modalidades de fiança, a pignoratícia (moeda
corrente, títulos e bens móveis em geral) e a hipotecária (bens imóveis).

Os
bens objetos da fiança serão qualificados através de auto e declarados
suficientes pelo juiz, mediante prévia avaliação por dois peritos nomeados e
exame pelo Ministério Público99. Se no curso do processo surgirem
motivos para crer que a responsabilidade pecuniária excederá a quantidade fixada,
se mandará ampliar a fiança ou embargo. Também poderá ser reduzida a fiança se
surgirem motivos bastantes para acreditar que a quantidade afiançada é superior
a responsabilidade pecuniária que possa vir a ser imposta na sentença final.

5.2.
Embargo

O
sistema cautelar utiliza a palavra “embargo” para disciplinar o que
nós chamamos de penhora forçada. Nada mais é do que uma medida subsidiária da
fiança, somente sendo utilizada quando, após o prazo de 24h concedido para
prestá-la, o acusado nada faz, sendo então embargados tantos bens quantos
bastem para garantir o pagamento dos danos e prejuízos causados100.

A
designação dos bens a serem embargados caberá ao processado, na sua omissão ou
ausência, a seus familiares diretos (mulher, filhos ou pessoas que se encontrem em seu domicílio). Somente em não ocorrendo
indicação, será feita a escolha pelo funcionário da justiça a quem incumbir a execução da ordem.

O
embargo é uma medida subsidiária a fiança, sendo-lhe
aplicável tudo o que foi dito sobre ela. Ambas as medidas devem ser autuadas em
peças apartadas, iniciando por auto do juiz instrutor, que determinará o quanto
a ser afiançado ou embargado.

6.
Responsabilidade estatal pela prisão indebida

Determina
o art. 121 da Constituição Espanhola que:

“Los
daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración
de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado,
conforme la ley.”

A
atual CE data de dezembro de 1978, tendo apresentado uma evolução substancial
em relação a sua antecessora no que tange a responsabilidade civil do Estado
pelos danos causados por erro judicial. Até sua vigência, careciam as pessoas
prejudicadas pela prisão indevida, de um instrumento que lhes possibilitasse reclamar
uma indenização. Mesmo sendo um avanço, ainda possui alguns problemas de
aplicabilidade.

A
norma infraconstitucional que disciplina a matéria é a “Ley Orgánica del Poder Judicial”, cuja principal crítica é a de que
possui algumas imprecisões, além de muito burocrática e protecionista em
relação ao Estado.

Os
custos e a complexidade do procedimento servem como um poderoso “estímulo
negativo”101 para reclamar do Estado a indenização, fazendo com
que aquele que padeceu em uma prisão provisória injusta, desista de buscar seu
justo ressarcimento.

É
necessário analisar-se caso a caso, fundamentando se a prisão preventiva
aplicada injustamente, tem acolhida nas figuras de erro judicial ou se é
considerada como mal funcionamento da Administração da
Justiça (como no caso da morosidade processual que leva a prescrição, mesmo
estando o réu preso). O que não se deve é limitar o alcance do dispositivo
constitucional102. Da mesma forma, o conceito de prisão indevida
deve ser amplo, abrangendo também a detenção.

Em
síntese, no sistema espanhol duas situações distintas podem ocorrer:

1º
Solicitação direta ao Ministério de Justiça

Determina
o art. 294 da “Ley Orgánica del Poder
Judicial”103 que terá direito a indenização aqueles que, depois
de haver sofrido uma prisão preventiva, sejam absolvidos por inexistência do
fato imputado ou por ter sido arquivado o processo por essa mesma causa,
sempre que tenha sofrido prejuízos. O Tribunal Constitucional – STC de 26 de
dezembro de 1992 – entendeu que também é devida a indenização quando o fato for
considerado atipico ou quando o acusado não for autor ou partícipe do delito.
Nessas situações, não é necessário buscar a declaração de erro judicial e o
prejudicado poderá acudir diretamente ao Ministério de Justiça.

2º
Via indireta: declaração de erro judicial

Nos
demais casos excluídos do rol acima referido, o prejudicado deverá
primeiramente solicitar o reconhecimento de erro judicial e, caso obtenha essa
declaração, interpôr em seguida um pedido de indenização ao Ministério de Justiça.

E
a norma traça um longo e penoso caminho para que o agente busque o que lhe é
devido. A burocracia do art. 293104 é a gota final para desestimular
qualquer demanda contra os abusos do Estado, pois exige o reconhecimento prévio
da existência de erro judiciário para que se possa reclamar a indenização.
Assim, o particular deverá acudir primeiro ao Tribunal Supremo para obter o
reconhecimento judicial do erro, dentro do prazo de 3 meses desde que possa
exercitar a ação, através do rito da ação de “revisión civil”. Antes
disso deverá ter exaurido as vias ordinárias, utilizando todos os recursos
previstos no ordenamento.

Obtida
a sentença declaratória do erro, o prejudicado continuará sua peregrinação,
dirigindo sua petição indenizatória ao Ministério de Justiça antes que
transcorra 1 ano e lá irá tramitar de acordo com as normas reguladoras do rito
que disciplina a responsabilidade patrimonial do Estado. Se o Ministério da
Justiça não acolher a pretensão, caberá ao prejudicado a via do “recurso
contencioso-administrativo”. Será o Ministério da Justiça então que irá
analisar a viabilidade da pretensão indenizatória e o respectivo valor a ser
pago pelo Estado.

O
quantum da indenização será fixado em razão do tempo de privação
de liberdade e das conseqüências pessoais e familiares que tenha sofrido, ou
seja, exige a norma que se demonstre o prejuízo. Exigir demonstração de
prejuízo é, no mínimo, ilógico, pois é patente que ficar um dia preso
ilegalmente causa graves e substanciais prejuízos para um inocente. Imagine-se
então frente a um lapso de tempo maior. Quanto custa a dor de ficar preso, sem
que se tenha feito nada ?

A
prisão já é uma violência em sí mesma, capaz de estigmatizar social e
juridicamente uma pessoa, despindo-a de sua própria identidade e marcando-a
pelo resto de sua vida. Imagine todo esse fardo acrescido do fator inocência.
Será que se pode falar em “indenizar sempre que tenha sofrido prejuízos” , dando a entender que se deve demonstrar a
existência de prejuízo ?

O
dano moral nesse caso é, mais do que nunca, claríssimo
e insofismável.

Pior
ainda é a redação do art. 292.2, exigindo que o dano alegado seja efetivo,
avaliável economicamente e individualizado . É mais
uma violência em relação àquele que deveria gozar de total superioridade
processual e não ser, novamente, visto pelo Estado com
desconfiança, como se buscasse se locupletar ilicitamente.

Esqueceu-se
o legislador de que o causador de todo mal foi a
própria máquina estatal e que a indenização deve ser a mais ampla possível e da
forma menos honerosa ao agente.

É
um longo e penoso caminho, que deveria ser simplificado e desburocratizado. Ao
menos já é um avanço em reconhecer e disciplinar, especificamente, a
indenização por atos abusivos e errados do poder judiciário.

Como
ensina Beccaria105 “un hombre acusado de un delito preso y
absuelto, no debiera retener nota alguna de infamia. ¡ Cuántos romanos,
acusados de gravísimos delitos, habiendo justificado su inocencia fueron
reverenciados del pueblo y honrados con las
magistraturas ! ¿Pues por qué razón es tan diverso en nuestros tiempos el éxito
de un inocente ? Porque parece que el presente sistema criminal, según la
opinión de los hombres, prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la
de la justicia, porque se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados
y los convictos; porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del
reo.”

7.
Conclusão

Após
essa breve exposição, esperamos ter possibilitado uma visão geral das medidas
cautelares no processo penal espanhol, instituto tão importante em qualquer
sistema jurídico, pois reflete o ponto nevrálgico da difícil coexistência entre
o poder punitivo estatal e o direito individual à liberdade jurídica.

Tratam-se de valores sociais e
jurídicos, que a nós não cabe julgar, mas apenas compreender e tê-los sempre em
mente ao analisar o Direito Penal e Processual Penal da Espanha. Nossa proposta
é tecer algumas considerações sobre as medidas cautelares do processo penal
espanhol, sem a pretensão de esgotar o assunto e correndo o risco de cometer
equívocos, que julgamos perdoáveis, dada a
complexidade do estudo de um sistema jurídico estrangeiro e do tema analisado.

Com
certeza muitos dos pontos abordados nessa breve exposição servem para
entendermos melhor esse instituto no nosso direito, e quem sabe, despertar para
a necessidade de salutares modificações inspiradas na inegável superioridade de
alguns aspectos do direito comparado. Negar essa realidade é manter-se na
mediocridade.

Para
finalizar, é oportuno relembrar as palavras sempre atuais do mestre Beccaria:

No
es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino
la infalibilidad de ellas. Tanto más justa y útil será
la pena cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. Para que toda
pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe
esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en
las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictada por las leyes106.

Que
as leis sejam justas e os juízes piedosos e conscientes do que fazem e das
decisões que tomam.

 

BIBLIOGRAFIA
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Constituição do Brasil – Editora Saraiva,1995.
Codice di Procedura Penale – Itália, Casa Editrice la Tribuna, 1996.
Costituzione della Repubblica – Itália, Casa Editrice la Tribuna, 1996.
Ley Procesal Penal de Alemaña – no livro citado “El Proceso Penal
Aleman…”,1985.
Ley Fundamental para la República Federal de Alemania – no livro citado
“Constituciones de los Estados de la Unión Europea.”

Notas:
1.  Esta  colocação é o que Ada Pellegrini Grinover denomina
de “advertência prévia”,  em seu artigo “O Crime Organizado no Sistema
Italiano”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 12, p. 76.
2.  GOLDSCHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 67.
3.  ARAGONESES MARTINEZ, Sara et
alii.  Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramon
Areces,  1996, p. 387.
4.  ILLESCAS RUS, Angel-Vicente.  Las Medidas Cautelares
Personales en el Procedimiento Penal. In: Revista de Derecho Procesal, 1995, nº
1, p. 103.
5.  ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal
Penal.  Madrid: Edersa, 1986, p. 246.
6.  Neste sentido as decisões do Tribunal Constitucional (STC)
40/1987 de 3 de abril e 41/1982 de 2 de julho.
7.  Título VI da Ley de Enjuiciamiento Criminal –  De la
citación, de la detención y de la prisión provisional.  Título VII, De la  libertad provisional del procesado. Título
IX,  De las fianzas y embargos.
8.  MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii.
Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial  Centro de Estudios Ramon Areces
S.A., 1996, p.387.
9.  Atualmente pensamos ser esta a posição majoritária, 
avalizada pela melhor doutrina, seja na espanha (Sara
Aragoneses, Prieto-Castro, Herce Quemada, Fairen Guillen, entre outros) ou na
itália (Carnelutti, Calamandrei).
10. MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii. Derecho
Procesal Penal. Madrid: Editorial  Centro de Estudios Ramon Areces S.A.,
1996, p.387.

11. Salvo raras exceções como Pedro Aragoneses Alonso cujos apontamentos
de classe nos foram gentilmente cedidos.
12. Pádova, 1936.
13. SENDRA, Vicente Gimeno et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid:
Editora Colex, 1996, p.481.
14. GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman. Barcelona: Bosch,
1985, p. 106.

15. ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit. p. 
66.
16. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II.
Tradução de Santiago Santís Melendo. Buenos Aires: Editora  Bosch, 1950,
p. 180.
17. Op. cit. p. 181 e 182.
18. Sem embargo, não concordamos com essa afirmação e levando em
consideração o elevado custo do processo, a difamacio judicialis e a
estigmatização derivada do processo penal, entendemos que deve existir um juízo
sério de preadmissibilidade da acusação (contraditório) para filtrar acusações
infundadas e evitar demandas penais temerárias.  Nessa fase
intermediária,  deve o acusador demonstrar a probabilidade de êxito da
acusação e não a simples possibilidade.
19. O art.  503, 2ª fala em “…
antecedentes del imputado, las circunstanias del hecho, la alarma social que su
comisión haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos
análogos…”.

20. Introduzione allo studio sistematico dei provedimenti cautelari. Pádova, 1936, p. 18.
21. Art. 504
bis 2. “… Si por cualquier razón la comparecencia no
pudiera celebrarse, el Juez acordará la prisión o libertad provisional, si
concurriern los presupuestos y estimase riesgo de fuga …”
(grifei).
22. Chamado de “rebelde”, cujo tratamento  se encontra no artículo
834 e seguintes da Ley de Enjuiciamiento  Criminal,
verbis “Será declarado rebelde el procesado que en el término fijado en
la requisitoria no comparezca, o que  no fuere  habido y presentado
ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa.”
23. Art. 841 Si al ser declarado en rebeldía el procesado se hallare
pendiente el juicio oral, se suspenderá éste y se archivarán los autos.
24. SENDRA, Vicente Gimeno, et alii. Op. cit., p. 481.
25. Na doutrina espanhola
está consagrada a expressão “exquisita motivación”, sendo o adjetivo
“exquisita” visto como de “calidad, de primor, de singular y extraordinaria
fundamentación”. Neste sentido: Angel-Vicente Illescas, op.
cit. p. 75.
26. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. p. 247.
27. ILLESCAS RUS, Angel-Vicente. Op. cit. p.
69.
28. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: Editora UnB, 1991, p. 158.
29. Op. cit. p. 21.
30. RANGEL DINAMARCO, Candido. A instrumentalidade do Proceso. São
Paulo: editora RT, 1990, p. 372.
31. Idem, ibidem, p. 483.
32. A expressão provisionalidad é a consagrada na doutrina espanhola, de
modo que nos parece importante citá-la tendo em vista o risco do vocábulo 
por nós escolhido.
33. MARTINEZ, Sara Aragoneses, et alii. Derecho
Procesal Penal. p. 388
34. Art. 539. Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza
serán reformables durante todo el curso de la causa. En su consecuencia, el
imputado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas vezes sea procedente, y
la fianza podrá ser modificada en lo que resulte necesario para asegurar las
consecuencias del juicio. Para acordar la prisión o
libertad provisional de quien estuviese en libertad o agravar las condiciones
de la libertad provisional ya acordada, se requerirá solicitud del Ministerio Fiscal o de alguma parte acusadora,
resolviéndose previa celebración de la comparecencia a que se refiere el
artículo 504 bis 2 . No obstante, si a juicio del Juez
o Tribunal concurriere riesgo de fuga, procederá a dictar auto de reforma de la
medida cautelar, o incluso de prisión, si el imputado se encontrase en
libertad, pero debiendo convocar, para dentro de las setenta  y dos horas
seguientes, a la indicada comparecencia. Siempre que el Juez
o Tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad
provisional en términos más favorábles al sometido a la medida, podrá
acordarla, en cualquier momento, de ofício  y sin someterse a la petición
de parte.”
35. Art. 15. “Todos tienem derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes. …”
36. MARTINEZ, Sara Aragoneses et alii. ob.cit., p. 389.
37. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. Vol. II. Trad. Santiago Santis Melendo.
Buenos Aires: Editora Bosch,  1950, p. 71.
38. idem.ob.cit.,p. 389.
39. É importante frisar que o direito e as normas não são elaboradas
para os juristas, mas para as pessoas leigas , sem conhecimento técnico do
direito, mas com plena  noção do justo e do injusto. Da mesma forma as
decisões judiciais  não devem ser manifestações do “exacerbado tecnicismo
do juiz”, porque não são destinadas aos juristas, mas ao acusado, que deve compreender
e, principalmente, se convencer e  se conformar com a decisão. Só assim se
estará restabelecendo a paz social e essa é a verdadera função do direito e das
decisões judiciais.
40. GOMEZ COLOMER,  Juan-Luis. Op. cit. p. 106.
41. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho Procesal. p. 138 e 139.
42. GUASP, Jaime. Administración de justicia y derechos de la
personalidade. In: Estudios de Derecho. Madrid: Civitas, 1997.
43. Conforme  Angel-Vicente Illescas Rus, op. cit. p. 74 e 75.
44. Algo muito usado no Brasil, onde alguns juízes utilizam resoluções
abertas, abstratas e formulárias, como a consagrada “Homologo o flagrante eis
que cumpridos os requisitos formais e mantenho a prisão para garantia da
aplicação da lei penal.”
45. MARTINEZ, Sara Aragoneses et alii. Ob. cit. p. 278.
46. PRIETO-CASTRO, Leonardo et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid:
Editorial Tecnos S.A., 1987, p. 259.
47. Art. 487. “Si el citado, con arreglo alo prevenido en el artículo
anterior, no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, la
orden de comparecencia poderá convertirseen orden de detención.”
48. Art.789. 4. “En la primera comparecencia se informará al imputado de
sus derechos y se le requerirá para que designe un domicilio en España en le
que se le harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su 
nombre. Se advertirá al imputado que la citación
realizada en dicho domicilio a la persona designada permitirá la celebración
del juicio en su ausencia, si la pena  en su día solicitada no excediera
de los límites señalados en el apartado 1 del artículo 793 …” A pena
privativa de liberdade   não deve exceder 1 ano, ou,  se de
outra  natureza, não deve exceder 6 anos.
49. Conforme autorizam os arts. 785 bis. 2 da LECrim e 5º, II do
Estatuto Orgânico do Ministério Fiscal.
50. Art. 489. “Ningún español ni extranjero podrá ser detenido sino en
los casos y forma que las leyes prescriban.”
51. REDONDO, Alberto Monton, et alii. Derecho Jurisdiccional. Barcelona:
Jose Maria Bosch Editor, 1994, Vol. III, p. 555.
52. Art. 490. “Cualquier persona puede detener : 1º Al que intentare
cometer un delito, en el momento de ir a  cometerlo. 2º Al
delincuente, in fraganti.”
53. Id., ibid. p. 555
54. Art.
490. “3º Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle
extinguiendo condena. 4º Al que se  fugare de la cárcel en que estuviere
esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la
condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme. 5º Al
que se fugare al ser conducido al establecimiento o  lugar mencionado en
el número anterior.”
55. RAMOS, Manuel Ortells et alli. Derecho Jurisdiccional. Barcelona:
J.M:Bosch Editor, 1994, Vol. III, p. 556.
56. A definição é de Manuel Ortells Ramos, na obra coletiva
anteriormente citada,  Derecho Jurisdiccional, p. 553.
57. Lecciones…p. 77 e 78.
58. Art. 17.2 “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y
dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la
autoridad judicial.”
59. Art. 496. “El particular, autoridad o agente de policía judicial que
detuviere a una persona en virtud de lo dispuesto en los  precedentes
artículos, deberá ponerla en libertad o entregarla al juez más próximo al lugar
en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes
al acto de la misma.  “
60. Dentre outros, sustentam a mesma opinião  Gimeno Sendra, 
Aragoneses Alonso e  Montón Redondo.
61. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico, p. 86.
62. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal, p. 496.
63. Art. 13, II “In casi eccezionali di necessità de urgenza, indicati
tassativamente dalla legge, l’ autorità di pubblica sicurezza può adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore
all’ autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive
quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto.”
64. Id., ibid., p. 395.
65. Art. 527. “ El detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no
podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con
excepción de los establecidos en el artículo 520, con las seguientes 
modificaciones:

a) En todo caso, su Abogado será designado de oficio.
b) No tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2.
c) Tampaco tendrá derecho a la entrevista con su Abogado prevista en el
apartado c) del número 6.”
66. Apud  Sara Aragoneses Martinez, op. cit. p. 398.
67. Op. cit. p. 554
68. Art.
17. 1. “Toda  persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en
este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley.” 
(O grifo é nosso.).
69. Apud  Sara Aragoneses Martinez, op. cit. p. 390.
70. El Proceso de Habeas Corpus, p. 53, rodapé nº 11.
71. MARTINEZ,Sara Aragoneses. Op. cit. p. 722.
72. A LECr fala em “de la prisión provisional”.
73. CATENA, Victor Moreno, et alii. Derecho Procesal Penal. Madrid: Ed.
Colex, 1996, p. 526.
74. Idem, ibidem, p. 526.
75. Apud  Sara Aragoneses Martinez, op. cit. p. 398.
76. Art. 503. “Para decretar la prisión provisional serán necesarias las
circunstancias siguientes: 1ª Que conste en la causa la existencia de un hecho
que presente los caracteres de delito. 2ª Que éste tenga señalada pena superior
a la de prisión menor, o bien que aun cuando tenga señalada pena de prisión
menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisón provisional, atendidos
los antecedentes del imputado, las 
circunstancias del hecho, de la alarma social que su comisión haya
producido  o la frecuencia con la que se  cometen hechos análogos. Cuando
el juez haya decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga
prevista pena inferior a la de prisión mayor, podrá, según su criterio, dejarla
sin efecto, si las circunstancis tenidas en cuenta hubiesen variado, acordando
la libertad del inculpado con o sin fianza. 3ª Que
aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la pesona contra quiene se haya de dictar el
auto de prisión.”
77. CATENA, Victor Moreno, et alii. Op. cit., p. 528.
78. Importante ressalva deve ser feita aqui. O sistema de penas do
Código Penal anterior consagrava um critério escalonado cujas penas eram
disciplinadas dentro de “faixas”. A pena de prisão menor ia de 6meses e um dia
a 6 anos. O novo Código Penal, de 1995, disciplinou de forma diversa,
estipulando para cada tipo penal um “quantum” de pena correspondente, ou seja,
uma pena mínima e uma pena máxima, abandonando o sistema anterior. 
Inobstante, a LECr continua utilizando como parâmetro o sistema de penas do
Código Penal revogado, induzindo o leitor ao erro de continuar usando o padrão
anterior, de modo que uma  pena superior a  de prisão menor
seria  aquela superior a 6 anos. Mas, na letra “d” da  11ª das
disposições transitórias, o CP/ 1995 determina que: para fins de aplicação
processual, a pena de prisão menor será de 6 meses a 3 anos.
79.  Segundo o Tribunal Constitucional – STC 178/1985 – a duração
deve ser tão somente a que se considere indispensável para conseguir a
finalidade pela qual foi decretada. No mesmo sentido também já tem decidido o
Tribunal Europeu de Direitos Humanos nos casos Weinhoff (junho/68), Neumeister
(junho/68), Bezicheri (out/85) entre outros.
80.  De los delitos y de las penas, p. 60.
81. Idem, ibidem, p. 531.
82. Art. 527. “ El detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no
podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con
excepción de los establecidos en el artículo 520, con las seguientes 
modificaciones:

a) En todo caso, su Abogado será designado de oficio.
b) No tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2.
c) Tampaco tendrá derecho a la entrevista con su Abogado prevista en el
apartado c) del número 6.”
83. Art. 58. “1. El tiempo de privación de libertad sufrido
preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la pena o
penas  impuestas en la causa en que dicha privación  haya sido
acordada o, en su defecto, de las que pudieran imponerse contra el reo en
otras, siempre que hayan tenido por objeto hechos anteriores al ingreso en
prisión. 2. Igualmente, se abonarán se su totalidad, para el
cumplimiento de la pena impuesta, las privaciones de derechos acordadas
cautelarmente.”
84.  A expressão em espanhol é “la libertad provisional”.
85.  Op.cit. p. 188.
86. CATENA,  Víctor Moreno, et alii. Op. , cit., p. 514.
87. RAMOS, Manuel Ortells et alii. Derecho Jurisdiccional. p. 575.
88.  Derecho Procesal Penal, p. 514.
89.  RAMOS, Manuel Ortells, op. cit., p. 464.
90. CATENA, Victor Moreno et alii. Op. cit., p. 516.
91. A simples consulta ao Código Penal anterior, para saber a quanto
corresponde a pena de “prisión menor”, poderá induzir o leitor em erro, pois
irá apontar uma pena de 6 meses a 6 anos. Ocorre que o novo Código Penal, em
suas disposições transitórias  – 11ª, 1, “d” – determina que, para fins de
aplicação de leis processuais, a “prisión menor” corresponderá a uma pena
privativa de liberdade de 6meses a 3 anos.
92. CATENA, Victor Moreno et alii. Op. cit., p. 519.
93. Art. 531. “Para determinar la calidad y cantidad de la fianza se
tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del
procesado y las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor
interés de éste para ponerse fuera del alcance de la Autoridad Judicial.”
94. A expressão “fianza” é criticada pela doutrina, pois constitui uma
medida cautelar real e que nada tem a ver com a garantia dada para concessão da
liberdade provisória. Será analisada oportunamente, como medida cautelar real,
juntamente com o “embargo”.
95. Tal medida é de constitucionalidade discutível como aponta Víctor
Moreno Catena, na obra coletiva anteriormente citada – p. 522,  tendo em
vista a ausência de previsão constitucional e a natureza do direito limitado.
Ademais, diante da  liberdade de trânsito na comunidade européia, carece
de sentido prático.
96. BARRA, Eládio Escusol. Manual de Derecho Procesal Penal.Madrid: Ed.
Colex, 1993, p. 415.
97. RAMOS, Manuel Ortells, et  alii. Op. cit., p.  579.
98. Idem, ibidem, p. 581.
99. Art. 594. “Los bienes de las fianzas hipotecaria y pignoraticia
serán tasados por dos peritos nombrados por el Juez instructor o Tribunal que
conozca de la causa, y los tìtulos de propriedad relativos a
las fincas ofrecidas en hipoteca se examinarán por el Ministerio fiscal,
debiendo declararse suficientes por el mismo Juez o Tribunal cuando así
proceda.”
100. Art. 597. “Si en el día siguiente al de la notificación del auto dictado con arreglo a lo dispuesto en el artículo
589 no se prestase la fianza, se procederá al embargo de bienes del procesado,
requiriéndose para que  señale los suficientes a cubrir la cantidad que se
hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias.”
101. CATENA, Victor Moreno. Op. cit., p. 541
102. Nesse sentido CATENA, Victor Moreno; SENDRA, Vicente Gimeno e 
DOMINGUEZ, Valentin Cortés, na obra coletiva Derecho Procesal Penal, p.540.
103.  294. 1. ”Tendrá derecho a indemnización quienes después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por
inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto
de sobreseimiento libre, siempre que le hayan irrogado perjuicios.
2. La cuantia de la indemnización se fijará en función del  tiempo
de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se
hayan producido.

3. La petición indemnizatoria  se tramitará de acuerdo con lo
establecido en el apartado 2 del artículo anterior.”
104. 292.1.  Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos
por error judicial, así como los que  sean consecuencia del
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán a todos los
perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos
de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.
2. En todo caso, el daño alegado habráde ser efectivo, evaluable
económicamente e individualizado con relación a una persona o grupos de
personas.
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no
presupone por sí sola derecho a indemnización .
293.1. ” La reclamación de indemnización por
causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo
reconozca. Esta previa decisión judicial  podrá resultar directamente de
una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso
distinto de éste se aplicarán las reglas siguintes :
a) la acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse
inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo
ejercitarse.

b) La pretensión de declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo
correspondiente al mismo ordem jurisdiccional que el órgano a quien se imputa
el error, y si éste se atribuyese a una Sala o Seccion del Tribunal Supremo la
competencia coresponderá a la
Sala que se establece en el art. 61. Cuando  se tratede
órganos de la jurisdiccion militar, la competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo
Militar del Tribunal Supremo.”
c) …

“d) El Tribunal dictará sentencia definitiva,
sin ulterior recurso, en el plazo de 15 dias, con informe previo del órgano
jurisdiccional a quien se atribuye el error.”
e)…

“f) No procederá la declaración de error contra
la resolucion judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado
previamente los recursos previsto en el ordenamiento.”
….
“2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño
causado por el anormal funcionamiento de la Administración
de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al
Ministerio de Justicia, tramitandose la misma con arreglo a  las normas
reguladoras de la responsabilidad patrimonial del
Estado.  Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El
derecho a reclamar la indemnización perscribirá al año, a partir del día en que
pudo ejercitarse.”
105.  BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Madrid:
Alianza Editorial, 1996, p.82.
106.  Op. cit. p. 60, 71 e 112.
Código de Processo Penal de Portugal – Livraria Almedina, 1996.
Constitución de Portugal – no livro citado “Constituciones de los
Estados de la
Unión Europea”.