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Meios Alternativos de Acesso à Justiça: fundamentos para uma Teoria Geral

Sumário: Introdução: garantia de acesso à justiça ou garantia de acesso ao judiciário? Parte I – A adoção dos meios alternativos: panacéia ou anátema? a) A noção de sistema e microssistema no direito processual; a.1) Microssistemas processuais; a.2) Os meios alternativos de acesso à justiça e a idéia de justiça coexistencial;  b) Garantias intrínsecas aos Meios Alternativos de Acesso à Justiça; Parte II – Os meios alternativos: privatização ou modernização? a) Privatização dos serviços públicos no Brasil e o debate sobre o judiciário; b) O emprego dos meios alternativos como técnica para o acesso à justiça; b.1) Mediação e arbitragem: passado, presente e futuro. Conclusões. Bibliografia.


Introdução: Garantia do acesso à justiça ou garantia do acesso ao Judiciário?


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A temática dos meios alternativos de acesso à justiça, tradicionalmente, tem sido circunscrita a ambientes  jurídicos nos quais se debatem o comércio e o direito internacional[1]. É neste campo, no mais das vezes, que se preocupam os operadores jurídicos em identificar instrumentos eficazes de resolução de disputas que suplantem os limites territoriais a que se cingem as jurisdições estatais, além da identificação de um método de solver conflitos que possa transcender às legislações nacionais e conjugar-se com a lógica inerente ao comércio e aos agentes econômicos.


Mesmo pelo Processo Civil o tema dos meios alternativos de acesso à justiça tem sido marginalizado. Os manuais de Processo e os quadros curriculares dos Cursos de Direito ainda não foram sensíveis  ao crescimento destas técnicas e a sua implantação ou revitalização acelerada em vários ordenamentos jurídicos, inclusive no brasileiro.[2] Nada justificaria tal inércia no pensamento jurídico se for lembrado, apenas a título de exemplo, que ainda na década de quarenta Carnelutti já trabalhava com a categoria dos sucedâneos da jurisdição estatal.[3]


Ocorre que o debate acerca dos meios alternativos ultimamente transborda do  leito  de discussão  até então admitido como natural. Uma gama de fatores tem se conjugado para promover a migração da temática. As razões pelas quais se estabelece um novo enfoque para o tema, passam pelas reformas legislativas que sob a presidência dos princípios da efetividade e da instrumentalidade do processo estão alterando o Processo Civil.[4] Transitam, igualmente, pela demanda por parte da cidadania da construção e da adoção de técnicas capazes de dar respostas na forma adequada ao anseio pela devida prestação jurisdicional.[5] Circulam ainda pelas reflexões a que se impôs a sociedade brasileira quanto à estrutura do seu Poder Judiciário, muitas vezes afamado de moroso e ineficaz.[6] Dizem também com a busca por tutelas jurídicas adequadas ou diferenciadas aos diversos tipos de reclamos que podem surgir no tecido social e que não encontram todos – necessariamente – a melhor resposta no modelo quase que único estipulado pela ordem estatal. Os meios alternativos se apresentam, neste quadro, como forma de garantir e melhorar o acesso do cidadão à justiça.[7]


Aqui se impõe uma ponderação de natureza conceitual  de grande impacto prático. Quando se fala em acesso a justiça pensa-se em quê ? Em necessariamente acesso ao poder estatal que exerce precipuamente a função jurisdicional ? Inexiste justiça para além das cancelas do Poder Judiciário ? Apenas o Judiciário é o órgão-mecanismo de resolução de controvérsias na sociedade multifacetada e pluralista em que vivemos?[8] Tal perspectiva reducionista é compatível com a leitura constitucional pela qual a participação popular e a democracia direta são privilegiadas? Enfim, acesso à justiça e acesso ao Judiciário são expressões sinônimas?


A expressão acesso à justiça entrou em voga no direito brasileiro com as lições deixadas por Mauro Cappelletti.[9] Sua visita ao Brasil e a publicação traduzida de trechos de sua obra Acess to justice, em colaboração com  Bryant Garth popularizaram o termo. Contudo, a leitura deste livro e também do restante da obra do falecido professor italiano, não nos deixariam dúvida de que, para Cappelletti, acesso à justiça engloba e ultrapassa a idéia de acesso ao Judiciário. O acesso ao judiciário é com certeza a via privilegiada para que se tenha acesso à justiça, mas, no pensamento do mestre florentino, está longe de ser a exclusiva.[10]


Quando se fala, portanto, em acesso à justiça, na acepção que foi dada por Mauro Cappelletti estão inclusos os meios alternativos de acesso à justiça chamados de ADR’s – iniciais da denominação internacionalmente conhecida como Alternative Dispute Resolution.[11] Ao descrever o chamado movimento de acesso à justiça ele percebe a existência de três ondas, a última justamente comprometida com uma concepção mais ampla de acesso, realizando uma revolução copérnica na discussão sobre o tema e adotando-se concretamente os meios alternativos.[12] Na sustentação desta narrativa e desta evolução o célebre professor chega a citar casos de adoção do método arbitral em matéria de direito de família e de consumo, circunstâncias ainda impensáveis para a cultura jurídica brasileira, mas corrente em países como os Estados Unidos e Espanha ou mesmo na Argentina e no  Uruguai.[13] Acesso à justiça é, portanto, mais que acesso ao Judiciário, como alguns tribunais já decidiram.[14]


Contudo, a aceitação ou não pela doutrina, pelos tribunais e mesmo pelo legislador do aporte dos meios alternativos de acesso à justiça na prática cotidiana brasileira depende ainda da resposta a algumas questões de ordem intrínseca e extrínseca que realmente se impõem. Intrinsecamente, é de se indagar se os meios alternativos resistem a uma leitura e interpretação desde o ponto de vista da teoria garantista do processo, ou seja, se estes mecanismos garantem às partes todos os direitos e prerrogativas que lhe são assegurados inclusive pela via constitucional. Extrinsecamente, o que se perquire é se a adoção destas tutelas e a disseminação destas práticas não integraria um repertório de políticas  internacionais tendentes a enfraquecer o Estado Nacional e subjugar o Poder Judiciário, notadamente dos países ditos emergentes, como alguns denunciam.


Esta análise, ainda que perfunctória e que extrapola os clássicos limites de um estudo estritamente dogmático impõe-se na medida que se pretenda refletir sobre uma teoria geral para os meios alternativos de acesso à justiça capaz de transpor os obstáculos de natureza ideológica que comumente se apresentam. Igualmente, uma teoria geral se faz necessária para abrigar sobre um mesmo conjunto de princípios e regras a institutos que embora distintos apresentam graus de afinidade e que podem ter sua compreensão facilitada se examinados  como conjunto organizado.[15] É na perspectiva de se propor a reflexão sobre uma teoria geral capaz de  abrigar sobre o mesmo teto a arbitragem revitalizada em nosso ordenamento pela Lei nº 9.307/96 e a mediação, objeto de discussão de anteprojeto de lei que institui e disciplina a mediação paraprocessual como mecanismo complementar de resolução de conflitos no processo civil que se apresenta o atual texto[16].


A arbitragem e mesmo a mediação, contudo, tem sofrido severas críticas e sido objeto de uma contundente desconfiança. O fato de a revitalização da arbitragem e da mediação se dar em tempos de uma suposta marcha pró-privatização e enfraquecimento do Poder Judiciário, além de, em alguns casos, terem incorrido algumas instituições privadas promotoras de tais institutos em episódios de falta de transparência e lisura, reforçaram esta insegurança. Daí a contínua indagação de se a opção dos meios alternativos comporta alguma garantia ou constitui realmente em um grande engano. É eco da pergunta: Alternative Dispute Resolution: panacéia ou anátema?[17]


Parte I –  A adoção dos meios alternativos de acesso à justiça: panacéia ou anátema?


A assimilação dos meios alternativos de acesso à justiça é por vezes promovida de forma entusiasta por alguns como panacéia para toda sorte de problemas relativos à distribuição de justiça. Esta visão, tão preconceituosa como a que afasta peremptoriamente a utilidade de tais mecanismos, deve ser refutada se é pretendido chegar a uma conclusão cientificamente plausível.


Reconhecendo-se desde agora que, efetivamente, a experiência jurídica brasileira registra de forma rara e episódica a operação dos chamados ADR’s seja em suas formas puras ou coligada a outra atividade de cunho judiciário, não se deve, contudo, encerrar tão precocemente a discussão da matéria. Para adotarmos o exemplo da arbitragem, figura notadamente mais conhecida de meio alternativo, bastaria lembramos que já em 1857, nos idos do Império Brasileiro, a arbitragem era via possível, recomendada e mesmo obrigatória para resolução de conflitos entre comerciantes. A falta de adesão maciça até os nossos dias se dá, portanto, por um entrave cultural.[18]


Uma espécie de temor, medo e receio de que, ao se optar pela arbitragem, haja a exposição absoluta a um procedimento iníquo e injusto, sujeito à corrupção do árbitro e à má-fé do outro contendor, além do abandono à própria sorte em face do desamparo do Estado, compõe o sentimento de insegurança em relação ao processo arbitral que o impede ainda de ser culturalmente assimilado. Mesmo após a longa discussão no Congresso Nacional Brasileiro dos diversos Projetos de Lei que diziam respeito à arbitragem, os quais, de alguma maneira, redundaram na legislação própria publicada em 1996, persistiu tal impasse cultural.


O entrave cultural foi mesmo agravado pelo entusiasmo com que algumas entidades passaram a promover a arbitragem, com a o estabelecimento de duvidosos cursos de formação de juízes arbitrais que prometiam salários equivalentes aos dos magistrados estatais, a atuação em espaços luxuosos e a resolução de complexas causas, o fornecimento de carteiras de identidade que atribuíam inclusive porte de arma, tudo mediante o pagamento de tais cursos.[19] Estes rumorosos casos, envolvendo atividade policial e divulgação pela imprensa, contribuíram ainda mais para alargar o hiato já estabelecido entre sociedade e meios alternativos de acesso à justiça, com o estabelecimento de severas restrições, sobretudo à arbitragem.


Não fosse suficiente tal situação, outro estigma repousou sobre os meios alternativos: uma consistente suspeita de que tais mecanismos estariam harmonizados com correntes políticas e econômicas de cunho internacional que, na América Latina, após privatizarem grande parte das empresas e serviços públicos estariam agora voltando-se para a privatização da justiça, a fim de respaldarem seus interesses no sul do continente americano.


É fato que a revitalização da arbitragem do Brasil ocorre em um momento político, histórico e econômico delicado. Nele se fala em privatização dos serviços públicos e, realmente, até julho de 2001, 66 empresas já haviam sido privatizadas segundo informações do Banco Desenvolvimento Econômico e Social.[20] A ameaça de que, também se poderia pretender, sob alguma forma, uma privatização da justiça estatal através da inserção dos meios alternativos de acesso à justiça foi mais seriamente aventada após a publicação do Documento Técnico nº 319 do Banco Mundial, assim denominado O setor judiciário na América Latina e no Caribe: elementos para uma reforma.[21]


Tantas dúvidas e inquietações nos levariam mesmo a perguntar se o aporte dos meios alternativos vem acompanhado de algum tipo de garantia de per se e também se tais expedientes estejam ou  não predispostos a promover o enfraquecimento do Poder Judiciário.[22] Para que se possa efetuar validamente tal reflexão seria oportuno constatar que para uma sociedade de natureza plural, múltiplos também devem ser os mecanismos que são postos para resolução dos conflitos havidos no tecido social. Estes diversos expedientes e vias de diluição das controvérsias integram, assim, o macrossistema de solução de controvérsias. É o que passamos a examinar.


A) A noção de sistema e microssistema no direito processual[23]


Norberto Bobbio já referiu que viveríamos na era dos direitos[24]. Efetivamente são muitos os direitos proclamados. Vão desde a Declaração Universal dos Direitos do Homem, passam pelos Tratados e Acordos Internacionais, chegam às  Constituições de cada país e seguem com a intensa produção legiferante de nossos dias. É clara a constatação também que a produção normativa tem sido pluralista, ou seja, além da fonte normativa estatal, existe a produção de normas jurídicas pela via negocial e pela consuetudinária, respaldadas pela autonomia privada.[25] Ora, se são de tão diversas ordens e espécies as normas de direito material, também amplos deverão ser os meios de composição de controvérsias acerca da interpretação e execução destas normas substantivas.


A acepção hoje amplamente aceita de que o processo é instrumento  de realização do direito material nos leva à necessária ponderação de que também plural deve ser o sistema de solução de controvérsias.[26] Seria assim possível falar em tutelas jurídicas diferenciadas  ou em que, para tutelar direitos substancialmente diversos, deva o processo amoldar-se aos inúmeros tipos de demandas existentes no tecido social. As crises, conflitos, litígios e controvérsias que acontecem na sociedade não são todas idênticas e uniformes, não sendo possível que exista um único método para resolver a tantos e tão diversos dramas que antes de serem jurídicos foram (e continuam sendo) sociais.


Assim, não seria absurdo conceber o quadro de meios postos à disposição para resolução de conflitos na sociedade como um sistema. À idéia de sistema corresponde diretamente o conceito de ordem. Na verdade, sistema relembra conjunto, ordem, coerência e unidade.[27]A admissão de um sistema representa, portanto, a construção de uma lógica interna ou que se achou melhor chamar de conexão imanente entre os seus componentes. É sistemático, assim, tudo que corresponder a esta logicidade interna corporis que determina a identidade do seu conteúdo.        


O ministro Alfredo Buzaid, nas exposições de motivos do Código de Processo Civil de 1973 refere-se a um Sistema do Código de Processo Civil Vigente, mencionando inicialmente, à divisão do Código entre processo de conhecimento, processo cautelar, procedimentos especiais, recursos e processos de competência originária dos tribunais e, por fim, ao processo de execução.  Também se refere à idéia de sistema aos mencionar os princípios adotados na sua feitura e nas opções doutrinárias que realiza aduzindo diretamente a uma sistemática, vale dizer, a um método coerente de pensamento e de elaboração do texto legal.[28]


A leitura da exposição de motivos  de Buzaid enfatiza que há um sistema imanente ou uma logicidade interna no Código de 1973. Efetivamente, o Código de 1973 era a  matriz única de praticamente todos os procedimentos ressalvadas poucas exceções como a do Mandado de Segurança prefigurado na Lei nº 1.533/51 e da Ação de Alimentos, estabelecida no Diploma de nº 5.478/68. Mas mesmo nestes dois exemplos, havia a  afirmação legislativa de que o Estatuto Processual Civil seria utilizado de forma subsidiária nestes procedimentos específicos.[29]


Na medida em que se avançou no reconhecimento de que existe uma pluralidade de tipos de demandas e a impossibilidade de o Código Processual abrigar a todas no seu seio foram também se multiplicando às leis marginais ou extravagantes ao Código, algumas de suma importância, como a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.437/85), as disposições processuais da lei de Divórcio (Lei nº 6.515/77), a Lei nº 6.830/80 (disciplinando o processo executivo fiscal), a Lei nº 8.038/90 (Sobre o procedimentos nos Tribunais), as disposições processuais das Leis nº 8.078/90 e 8.069/90, respectivamente o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente, as disposições processuais (e muitas, inclusive arrolando tipos de ações, prazos diferenciados,  condições específicas) da Lei nº  8.245/91 (sobre as locações de imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes),  chegando, enfim, à Lei nº 9.099/95, instituindo dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais e à Lei nº 9.037/96 revitalizadora da arbitragem, apenas para exemplificar.


Estes exemplos vão demonstrando que, ao contrário do que talvez tenha pretendido Buzaid, o Código Processual Civil de 1973 não era mais a mãe de todos os processos.[30] Ocorria no Direito Processual a desfragmentação do Código que ao deixar de seu o sistema em si mesmo, não perde a condição de eixo central desta construção, na medida que é a referência que, do ponto de vista da praticidade e da concreção,  une e reúne a todas as legislações esparsas. [31]


O Código de Processo Civil somado ainda às leis extravagantes que foram e estão se ajuntando a ele representa evidentemente um sistema. Inserto em seus livros e também na legislação esparsa, vige toda uma estrutura que vincula as suas disposições sobre princípios comuns que têm sede valorativa na Constituição Federal.


O Código de Processo Civil é, assim, o eixo central do sistema de pacificação de conflitos na órbita que lhe é própria. Tal assertiva induz à existência, em sua órbita, de microssistemas de extinção de litígios que não estejam diretamente acomodados às formas previstas dentro do Código de Processo Civil.


Também no Direito Processual  pode-se falar em  microssistemas, na medida que  se relacionem o Código Processual Civil como um eixo central agregador das diversas legislações processuais.


a.1) Microssistemas processuais


A noção de sistema e de microssistema  é ainda mais perceptível se nos determos em  alguns exemplos correntes e já absolutamente incorporados a nossa prática. Também eles advêm da necessária e imprescindível afinação entre direito material e instrumento ou entre normas de direito material e normas de direito processual.[32]


Um exemplo de um microssistema processual pode ser facilmente obtido se vislumbrarmos o que estabelece a Lei nº 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. A instauração destes Juizados preenchem exatamente a lacuna de atendimento de parcela da cidadania que ficava alijada de acesso à justiça. A morosidade, o formalismo e o custo da máquina judiciária afastavam às causas de menor significação do sistema, mas que para os consumidores da justiça representam muito. Assim, os conflitos relacionados ao direito do consumidor, à questões de vizinhança, a pequenos créditos, e, mais recentemente, os crimes de menor potencial ofensivo, deixaram de se acumular nas prateleiras cartoriais e passaram a ter célere resolução por via destes Juizados. Perceba-se que a Lei nº 9.099/95 constitui em si mesma o estabelecimento de um microssistema de resolução de litígios, com fins e destinação própria, detentora de peculiaridades em seu procedimento, mas inspirada e vinculada ao Código de Processo Civil.[33] Note-se que no seu artigo 2º a Lei dos Juizados Especiais expressamente adota a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade, buscando sempre que possível a conciliação e a transação, como características próprias e definidoras do microssistema.


O direito material outorgou ao cidadão uma série de garantias e direitos, tais como os relacionados à proteção das relações de consumo em face da sua hipossuficiência.[34] A correlata tutela jurisdicional dos direitos estabelecidos nesta lei material (Lei nº 8.078/90) exigia um procedimento que fosse fundado nesta mesma premissa, facultando uma atenuação do formalismo processual, privilegiando a oralidade e a conciliação, dispensando da assistência de advogados para causas de caráter meramente patrimonial e de pequeno valor. No entanto, até pouco tempo, estas prerrogativas, faculdades e direitos poderiam ser considerado mera letra fria, uma vez que não havia faltavam instrumentos realmente adequados para forçar a sua implementação em caso de descumprimento. A pesada estrutura do Código de Processo Civil determinada por interesses ideológicos e econômicos pouco preocupada com a parcela mais frágil da população não cogitava de procedimentos mais céleres e viáveis de resolução conflitiva.[35]


Um microssistema processual se assenta e passa a produzir efeitos, portanto, a partir da necessidade de o direito material encontrar a devida correspondência no plano instrumental. 


Exaurido o eixo central na sua capacidade de solucionar controvérsias, migra-se para um microssistema. Segundo José Carlos Barbosa Moreira o método oferecido pelo eixo central para a pacificação social é caracterizado pelo seguinte esquema:


Processo de condenação + execução forçada


(normalmente no rito ordinário)[36]


Barbosa Moreira reconhece que o eixo central ou o processo civil clássico prefigurado no processo de conhecimento do Código Processual Civil nem sempre será a melhor via para resolução de controvérsias


Não é preciso grande esforço para demonstrar que as modalidades de tutela jurisdicional mais prestigiadas pela tradição se revelam, com muita freqüência, incapazes de desempenhar a contento missão de tamanha delicadeza.[37]


Necessário foi que a legislação dotasse o sistema de periferias capazes de atender às carências de tutela insatisfeitas pelo eixo central fixado no Código de Processo Civil. É neste quadro que se insere o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça.


Seja no plano interno quanto no plano internacional há um traço comum e marcante na escolha pela arbitragem ou pela mediação. Trata-se de se fazer uma opção por uma via que privilegie a chamada justiça coexistencial.


A.2) Microssistema dos Meios alternativos e a idéia de justiça coexistencial


A justiça coexistencial encontrou em Cappelletti seu identificador e nos Alternative Dispute Resolution (ADR’s), com destaque ao processo arbitral, sua  expressão  mais forte na prática corrente. Pode-se dizer assim que o microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça tem como traço caracterizador o fato de primarem pela realização da chamada  justiça coexistencial. Pelo termo justiça coexistencial quer-se representar uma justiça feita pelos próprios envolvidos na controvérsia e que se inspira nos seus próprios valores e métodos, voltada precipuamente à preservação dos relacionamentos em jogo.


Mauro Cappelletti lembra que há certos tipos de relacionamentos que, pela sua própria natureza não se sujeitam a um rompimento ou a um trauma sem causar prejuízo a ambas as partes. São relações na quais o processo clássico perante o Estado  não é adequado à demanda.  Nem sempre é possível escolher livremente ou dispor sem nenhum prejuízo do  local de moradia, dos vizinhos, do trabalho e até mesmo das instituições financeiras. Assim, o indivíduo se vê forçado a conviver com pessoas e instituições, as quais não escolheu de forma absolutamente livre mas que foi resultado de uma imposição econômica ou social. Este retrato da vida contemporânea, repercute diretamente nas estruturas de composição dos litígios ou de pacificação social. Perceba-se que as relações estabelecidas tem caráter de continuidade, de manutenção e não devem sofrer rompimentos, que seriam ainda mais traumáticos para a parte mais fraca. Mauro Cappelletti sublinha:


Vão se formando nesta sociedade complexos de trabalho, de comércio, de estudo, de repouso, de saúde, em suma de vida, sempre mais autônomas, auto-suficientes e permanentes, e em certo sentido obrigatórios: no sentido de que o indivíduo, o qual queira subtrair-se destas, deverá submeter-se a altos custos, com o sacrifício de muda de lugar de trabalho, de transferir-se para outro edifício ou para outro condomínio .[38]


O princípio matriz da justiça coexistencial é o da primazia do relacionamento entre os envolvidos para o qual todos os esforços se voltarão à sua preservação. Neste sentido, em seu processamento,  ela não se volta a uma reconstituição do passado mas a uma projeção para o futuro, afastando as situações que se tornaram controversas. Seu principal campo de aplicação ocorre nos casos em que o conflito não passa de um episódio no contexto de uma relação complexa e duradoura. Nestas circunstâncias,  a justiça conciliatória, ou, conforme se lhe poderia chamar, a justiça “reparadora” tem a possibilidade de preservar a relação, isolando o episódio litigioso e dando-lhe o tratamento de uma  mera perturbação temporária e não de uma ruptura definitiva. Além disto, tal procedimento costuma ser mais acessível, mais rápido e informal, menos dispendioso, e os próprios julgadores podem ter melhor conhecimento do ambiente em que o episódio surgiu e mostrar-se mais capazes e mais desejosos de compreender o drama das partes.


Mas, em que toda esta digressão acerca da noção de sistema e microssistema no processo civil relaciona-se realmente com os meios alternativos de acesso à justiça e com as suas garantias de ordem intrínseca ?


b) Garantias intrínsecas ao microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça


Posto que os meios alternativos de acesso à justiça são integrantes do sistema de solução de controvérsias aceito pelo Estado para resolução de controvérsias, chegamos a conclusão de que, exemplificativamente, a arbitragem e a mediação, munem-se de garantias que emanam da própria condição de integrantes da estrutura.


A idéia de sistema que, portanto, conjuga sistema e microssistemas, corresponde à ordem e relação entre eles. Todos os microssistemas estão ligados ao eixo central por uma relação não de dependência, mas de subsidiariedade, ainda que não explícita. Acima de todos os microssistemas e do próprio Código de Processo Civil orbitam e incidem os valores eleitos pela comunidade política e estabelecidos na Constituição Federal – norma fundamental e verificadora da legitimidade na hierarquia de fontes jurídicas – garantindo-se  caráter instrumental tanto ao sistema como aos microssistemas, em relação à Lei Maior.[39]


Desta forma é correto dizer que nenhuma norma que regule ou venha a regular a arbitragem ou a mediação pode ir de encontro ao sistema processual  que tem nos valores constitucionais a sua matriz maior.


Pode-se ir além: seria correto afirmar que na aplicação de tais institutos o operador jurídico terá que operacionalizá-los segundo os ditames que norteiam o sistema a que integra.     


Desnecessário, assim, pretender construir uma teoria das garantias dos meios alternativos de acesso à justiça notadamente da arbitragem e da mediação, uma vez que esta já existe e está posta desde a Constituição Federal precipuamente, passando por regras de aplicação subsidiária no eixo central em que se constitui o Código de Processo Civil e servindo-se assim e sobretudo de todo o acervo de princípios construído pela doutrina e pela jurisprudência acerca do fenômeno processual. A revelação é esta, portanto: a teoria geral dos meios alternativos de acesso à justiça funda-se na teoria geral do processo. Não poderia ser diferente, embora alguém pudesse pensar que sim.


Para ilustração, tomemos o caso da arbitragem vigente há tantos anos no direito brasileiro e recentemente revitalizada seja pela lei, como por importante julgamento do Supremo Tribunal Federal.[40] A forte matiz auto-regulamentadora, ínsita à arbitragem, não tem o condão de refutar os princípios jurídicos comuns ao sistema, e que por ventura, não se enquadrem no conceito stricto  de ordem pública,  previsto na legislação.[41] Qualquer arbitragem que, de qualquer forma, ferir princípio processual, será nula.[42] 


É bem verdade – alerta José Carlos Barbosa Moreira ao mirar o processo civil nas dimensões que assumirá no futuro – que o repasse destas garantias não é total, em função mesmo das características de cada microssistema.[43]


A preferência pela arbitragem ou pela mediação,  decorre de um ato de autonomia privada acerca de direitos enquadrados no conceito de disponíveis  e que, portanto, deve ser respeitado enquanto se restrinja à esfera em que é válido, ou seja, sem que  viole a ordem pública  e os bons costumes. Mas optar pelos meios alternativos significa optar por um microssistema e pelas características que lhe são próprias.


Há, assim, distinções  entre as garantias típicas do eixo central (o Código de Processo Civil) e as garantias atribuídas pelos meios alternativos. Estas distinções são justamente as que promovem a busca pelos meios alternativos já que para se ganhar em celeridade ou em sigilo talvez seja preciso abrir mão da totalidade de uma ou outra das garantias típicas do processo judicial que ocorre perante o Estado.


Voltando ao exemplo do microssistema dos juizados especiais: neste microssistema, caracterizado pela oralidade,  ao  se ganhar em celeridade no tramite dos feitos,  se perde, é claro, na consolidação dos atos processuais em documentos escritos. A celeridade foi o que atraiu os consumidores da prestação jurisdicional – na expressão tão cara a Cappelletti – aos juizados especiais e o fato de existir pouca formalização ou de haver preclusão dos atos e fases processuais de forma mais rápida não desmerece o microssistema.


Celeridade, sigilo e justiça coexistencial  são alguns dos traços caracterizadores dos meios alternativos e funcionam como critérios determinantes da sua opção. De forma geral, os ADR’s ou os MARC’s representam uma simplificação do procedimento e, com isto, uma diminuição do acervo de garantias. É como explica Barbosa Moreira: a simplicidade do procedimento, em linha de princípio, varia na razão inversa da extensão das garantias.[44]


A adoção da arbitragem ou da mediação, exemplos de meios alternativos, preza pelas garantias do mesmo quilate do sistema processual, mas garantias que são adequadas ao microssistema e aos procedimentos que ele adota.


É difícil, quiçá impossível, optar por certo gênero de ADR sem renunciar, em medida maior ou menor, quando nada a algumas das garantias cuja preservação se reputa indispensável à esfera judicial. (…) Ou se abandonam determinados escrúpulos “garantisticos” na regulamentação dos meios alternativos, ou talvez não sobrem muitas razões de ordem prática para preferi-los ao processo tradicional.(…) assegurar naqueles o que neste se vê de mais precioso é algo assim como querer comer o bolo e, ao mesmo tempo, guardá-lo…


Garantias, portanto, há: as garantias típicas do microssistema dos meios alternativos de acesso à justiça.


Por que, então, do debate sobre os meios  alternativos decorre a polêmica sobre a propalada privatização do Poder Judiciário ? Afinal, seria de se perguntar, os meios alternativos são instrumento para a privatização ou modernização da prestação jurisdicional no Brasil.


Parte II – O aporte dos meios alternativos: privatização ou modernização da Justiça?


Se a arbitragem e a mediação são, na verdade, instrumentos bastante antigos de resolução de controvérsias, porque agora, enfim, reforça-se a atualidade do tema ?[45] Atualidade da discussão que vem  pautada pelo debate da contribuição dos meios alternativos de acesso à justiça como mecanismo de enfraquecimento e desprestígio do poder estatal…Teriam os meios alternativos tal comprometimento ideológico ou poderiam, de alguma forma, contribuir na diminuição ou aprimoramento da demanda por acesso à justiça ?


O fato de nunca o Poder Judiciário brasileiro ter sido tão questionado, de ter exposta na mídia nacional as suas fraquezas, pecados e mazelas (e igualmente de ter sido caluniado e difamado em algumas circunstâncias) leva a que o aporte dos meios alternativos de acesso seja  necessariamente um instrumento de privatização do judiciário?[46]


a) Privatização dos serviços públicos no Brasil e o debate sobre o judiciário.


O tema certamente não é novo e foi embalado pela Lei nº 8.031 de 1990 que instituiu o Programa Nacional de Desestatização – PND, posteriormente modificada pela Lei nº 9.491 de 1997. Os dois diplomas proporcionaram uma vasta gama de privatizações de serviços e atividades que até então estavam na órbita pública. Por detrás do discurso insistente acerca da necessidade em se aprofundar o processo de privatização se fazia sempre presente um discurso de eficiência e melhoramento do serviço prestado:


Privatizar resulta em aumentar a competitividade e a produtividade das empresas envolvidas no processo (…) Seguindo as tendências mundiais de globalização da economia e de eliminação de barreiras à produção, o PND foi criado dentro de um contexto de descentralização, flexibilização, desburocratização e reorientação das atividades do setor público.[47]


Na implementação deste ideário de Desestatização houve forte participação de uma série de organismos internacionais, entre os quais, o do Banco Mundial, zelador dos interesses econômicos transnacionais e da política local de que o desenvolvimento econômico passaria pela imprescindível financiamento do capital externo.


Foi esta mesma agência econômica internacional – o Banco Mundial – que faz publicar em 1996 o chamado Documento Técnico nº 319 entitulado o Setor Judiciário na América Latina e no Caribe – elementos para a Reforma”.[48] Seus conteúdo, segundo alguns, é de realizar a implementação de reformas estruturais nos Poderes Judiciários dos países foco de sua preocupação, quebrar a natureza monopolística do Judiciário, garantir o direito de propriedade e proporcionar o desenvolvimento econômico do setor privado, fragilizando a expressão institucional do Poder Judiciário e tornando-o menos operante nas garantias dos direitos e liberdades, quando em jogo as necessidades do capital, sobretudo do capital internacional.[49]


Efetivamente, embora não seja objeto deste texto debater o Documento nº 319 seria interessante salientar alguns de seus trechos:


“…existe uma necessidade de reformas para aprimorar a qualidade e eficiência da Justiça, fomentando um ambiente propício ao comércio, financiamentos e investimentos.”[50]


“Um Poder Judiciário eficaz e funcional é relevante ao desenvolvimento econômico.”[51]


“…o intuito das reformas é o de promover o desenvolvimento econômico.”[52]


A circulação e debate sobre o Documento Técnico nº 319 foram coincidentes com ataques políticos ao Poder Judiciário intentados, à época,  pelo Presidente do Senado Federal, Antonio Carlos Magalhães, com a abertura de uma Comissão Parlamentar de Inquérito e com o início da discussão sobre uma Reforma do Judiciário, já aprovada pela Câmara de Deputados e ora em discussão no Senado. Ao fundo, a mídia brasileira passou a revelar escândalos envolvendo a construção de prédios públicos, a própria administração da justiça e a corrupção judicial, em freqüência e destaque, jamais antes vistos.


Paralelamente, veio à tona a aprovação da Lei de Arbitragem em 1996, fruto da chamada Operação Arbiter, um movimento envolvendo políticos, setores econômicos e juristas em direção à revitalização da arbitragem, que fora objeto de uma série de projeto de leis precocemente abortados ou rejeitados.[53]  Embora o Projeto de Lei que redundou na Lei nº 9.307/96 tenha tramitado por anos nos escaninhos do Congresso Nacional a sua aprovação e vigência causou forte reação na comunidade jurídica brasileira. Poder-se-ia mesmo dizer que, quando da publicação da nova legislação sobre este importante meio alternativo de acesso à justiça  parte da  comunidade jurídica sentiu-se chocada,  parecendo ver confirmada ver confirmada a suspeita de que a marcha em prol da privatização do Judiciário avançava.[54]


O teste da nova legislação foi imediato e a discussão jurisprudencial que se abriu respaldou a dúvida e a incerteza que  cercavam o novo diploma. Ainda em 1996 dá-se início ao julgamento da Homologação em Sentença Estrangeira nº 5.206-7 perante  o Supremo Tribunal Federal.  Tal julgamento somente foi concluído, após vários pedidos de vista dos senhores ministros dada à complexidade e inovação da matéria, em dezembro de 2001.[55]


Esta decisão integra, completa e consolida o quadro jurídico que garante a arbitragem como uma via legítima de acesso a justiça, uma vez que a Lei nº 9.307/96 foi considerada integralmente constitucional. Há, portanto, jurisdição que podemos entender numa uma acepção mais ampla, vista  numa  perspectiva funcional e teleológica  como pacificação de conflitos. [56] Acesso à justiça que, assim, não se confunde realmente com acesso ao Judiciário  o qual,  em um primeiro momento, não intervém no processo arbitral.[57]


Se a arbitragem (e também a mediação), como exemplo de meio alternativo de acesso à justiça é legítima, instituto histórico, constitucional, porque a idéia de que ela induz na privatização do judiciário? Não seria oportunidade de, ao contrário, aprimorar o próprio judiciário com o incremento da arbitragem ? Em alguns países, os meios alternativos são utilizados e regulados  pelo próprio Poder Judiciário como instrumento auxiliar de seus serviços, como no exemplo das chamadas Court‑annexed arbitration ou dos rent-a-judge.[58] As próprias cortes estatais em face de alguns fatores tais como  a tecnicidade da matéria, valor da causa, entre outros, remetem a um tribunal arbitral anexo à corte pública, como meio de garantir a adequação do processo e do tipo de raciocínio  a ser aplicado ao caso, além de desafogar o órgão estatal para questões mais relevantes e preponderantes.[59] No Brasil, um modelo de integração em Poder Judiciário e da arbitragem está prefigurado nos Juizados Especiais, ao se facultar a adoção.[60]


Dificilmente se poderia cogitar realmente de uma privatização  da Justiça estatal. Não fossem todas as razões políticas, sociais e jurídicas envoltas,  não se pode cogitar efetivamente de que demandas relacionadas, por exemplo, ao direito público e ainda as que concernem ao estado e capacidade das pessoas, entre outras, sejam, na nossa cultura, processadas e  julgadas, pelo alto grau de especialização e pelos importantes interesses envolvidos, perante outro ente que senão o  Estado-Juiz. Em todas estas causas o Estado se põe como o único terceiro capaz de efetivamente ser imparcial e de emprestar força cogente à sua decisão. Nelas não se pode pensar em arbitragem,   porque as demandas  dizem respeito à    tutela de bens indisponíveis.[61]


A arbitragem  e mediação como expoentes dos meios alternativos não se inserem assim, em uma marcha pelo desmanche do Poder Judiciário, ainda que se reconheça que o incremento da discussão sobre os ADR’s ou MARC’s (nas siglas, em inglês e em português) ocorra em um momento em que se articula uma campanha pelo seu enfraquecimento.  Os  institutos em foco precedem historicamente à  própria jurisdição estatal e se constituem em um microssistema típico de resolução de controvérsias – as do meio comercial – e que, por esta realidade não respaldam a afirmação de Antonio Souza Prudente:


dominada pelos apelos cênicos da globalização econômica, que rompe o monopólio estatal de distribuição de justiça, por meio de técnicas de mediações e de arbitragens privadas, já responsáveis em países “avançados” na recepção do terceiro milênio, a nova lei de arbitragem se apresenta visceralmente enfraquecedora do Poder Judiciário, instituindo aqui, no Brasil, a privatização da justiça, no raio de sua competência funcional.[62]


A crise em que se debate o Poder Judiciário, incapaz por inúmeros motivos de atender aos reclamos da sociedade, sobretudo no que tange ao direito comercial decorrente da integração econômica, é um dos maiores incentivos ao estabelecimento de novas alternativas de resolução dos litígios – que entendo serem na verdade os canais titulares para tal espécie de demandas.[63] O canal precípuo para resolução de alguns tipos de controvérsias é aquele que mais adequadamente pode dar respostas pacificadoras para a situação de tensão instaurada.


É por isto que a arbitragem e a mediação enquanto institutos puros não são instrumentos que concretizem a um movimento de privatização do Poder Judiciário. Ao contrário. É possível que, a partir da adoção de técnicas processuais adequadas utilizar-se dos meios alternativos para a garantia do acesso à justiça de forma mais barata, mais rápida, mais adequada e conformada às reais necessidades de certas demandas e de setores específicos da sociedade.


A adoção de uma série de novas técnicas mesmo pelo judiciário  aponta a uma concepção do processo civil de natureza mais teleológica, ou seja, mais atento aos seu escopo de promoção da pacificação social, ao seu caráter instrumental e à vinculação do processo à perspectiva constitucional. É o que Ada Pellegrini Grinover chamou de deformalização do processo em que o próprio conceito de jurisdição merece uma acepção mais ampla, vista numa perspectiva funcional e teleológica.[64]


É nesta trilha em que se podem compreender também os meios alternativos como técnicas para garantia do acesso à justiça.[65]


 


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Julgamentos Virtuais da WPO

World Intelectual Property Organization

Arbitration and Mediation Center


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Case n.º D2000-0164. Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. – Embratel X Kevin McCarthy. Administrative Panel Decision, may 15, 2000.


Notas:

[1] Os meios alternativos são comumente chamados de Alternative Dispute Resolution e conhecidos pela sigla de ADR’s.  Em português a abreviatura que designa a  expressão é a de MARC’s – Meios Alternativos de Resolução de Conflitos. Para melhor entendimento, contudo, adotarei a expressão que talvez ainda seja mais conhecida que é a de meios alternativos de acesso à justiça. Sobre os Alternative Dispute Resolution (ADR’s), além da vasta obra de Cappelletti, recomendo fortemente a leitura de ALPA, Guido. “Riti alternativi e tecniche di risoluzione stragiudiziale delle controversie – diritto civile”. Revista de Processo, v. 23, n. 88, páginas 134/157, janeiro/março de 1988.  Consulte-se também, entre outros, EL-HAKIM, Jacques. “Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le droit des contrats”. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 2, páginas 347/357, junho de 1997; JARROSSON, Charles. “Les modes alternatifes de règlement des conflits: présentation générale”. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 2, páginas 325/345,  abril/junho de 1997; RESNIK, Judith. “Risoluzione alternativa delle controversie e processo: uno sguardo alla situazione nordamericana”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 3, páginas 699-715, 1997.

[2] Segundo BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Miradas sobre o processo civil contemporâneo”. Revista Ajuris, n. 65,   página 97, 1995.  O fenômeno – referindo-se aos meios alternativos – está longe de restringir-se ao Brasil; até se pode dizer, ao contrário, que o nosso país parece um tanto atrasado no acolhimento da proposta, em comparação com outros onde ela tem obtido recepção calorosa. É fato que na grade curricular de diversos cursos jurídicos na Europa e nos Estados consta expressamente a disciplina dos meios alternativos. No Brasil pode-se constatar o início da adoção da disciplina em alguns cursos de pós‑graduação e, como matéria facultativa, em poucas faculdades.

[3] Francesco Carnelutti desenvolveu importantes estudos sobre os conceitos de conflito  e de  lide. Em muitos dos seus textos dedicou-se a tentar uma aproximação entre a solução judicial da lide e a solução negocial. Para o reconhecido autor italiano haveria uma equivalência entre a composição processual e a composição contratual dos conflitos. O contrato realizaria a tentativa de prevenir a lide enquanto o processo está diante de uma lide já instaurada. Ambas as atividades promovem o que a doutrina chama de acertamento, ou seja, a eliminação do estado de dúvida e incerteza que promove o conflito. Sentença e negócio possuem em comum a presença de elementos dispositivos e constitutivos. Sobre o tema consultar CARNELLUTTI, Francesco. “Note sull’accertamento negoziale”. Rivista di Diritto Processuale Civile, v. 1, páginas 3/24, 1940  e, com vasta bibliografia,  FABBRINI, Giovani. “L’accertamento privato”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. I, páginas 631/662, 1960.

[4] Como as Leis nºs 10.352 e 10.358  de dezembro de 2001 que deram continuidade ao processo de reforma do Estatuto Processual Civil e também a Lei nº 10.259, de 16 de julho de 2001 que estendeu a experiência dos Juizados Especiais também para a órbita federal.

[5] É fato que os meios alternativos apontam para a construção de tutelas adequadas e específicas para determinados tipos de demandas. Cresce a preocupação pelas chamadas tutelas jurídicas diferenciadas e, para tanto, pode-se consultar, exemplificativamente, os textos de CARPI, Federico. “Flashes sulla tutela giuridizionale differenciata”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 1, páginas 237/242, março de 1980; MORELLO, Augusto Mario. “Las nuevas exigências de tutela (experiencias y alternativas para repensar la politica procesal y asegurar la eficacia del servicio)”. Revista de Processo, n. 31, páginas 210/220, julho/ setembro de 1983 e BIDART, Adolfo Gelsi.. “Tutela procesal diferenciada”. Revista de Processo, n. 44, páginas 100/105, outubro/dezembro de 1986 e MARINONI, Guilherme. “A técnica da cognição e a construção de procedimentos adequados à tutela dos direitos”. Homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, São Paulo: Revista dos Tribunais, páginas 619/633, 1995.

[6] Sobre a demora no tramite dos feitos e algumas de suas causas, consulte-se MORAIS, Maria Lúcia Baptista. “Morosidade da Justiça – excesso de recursos”. Estudos Jurídicos, v. 33, n. 89, páginas 129-164, setembro de 2000.

[7] Arbitragem e Mediação permanecem sendo os meios alternativos mais conhecidos no direito brasileiro e estrangeiro.  Entretanto, são diversas as formas de meios alternativos, entre as quais cito exemplificativamente o mock-jury, o minitrial e o baseball arbitration.

[8] Há quem defenda que, na verdade, o Poder Judiciário  resolve apenas uma fração mínima dos conflitos, haja vista a preponderância dos meios negociais e consensuais privilegiando soluções não intervencionistas e uma justiça coexistencial. Segundo GALANTER, Marc. “A justiça não se encontra apenas nos tribunais”. Justiça e litigiosidade: história e perspectiva, obra coletiva organizada por Antonio Hespanha, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, não devemos procurar a saúde principalmente nos hospitais, nem a ciência nas escolas; não devemos, também, procurar a justiça nos organismos públicos destinados a fazê-la.

[9] Sobre a obra de Mauro Cappelletti e sua influência no Direito Brasileiro, recomenda-se a leitura de “Mauro Cappelletti e o Direito Processual Brasileiro”, da lavra de ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, preparado para ser publicado em volume de Estudos em homenagem ao professor italiano a ser editado pela Associação Internacional de Direito Processual e, no Brasil, publicado na Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, v. 20, outubro de 2001.

[10] Opinião compartilhada entre outros, por RODRIGUES, Horácio Wanderley. O acesso à justiça no Direito Brasileiro, São Paulo: Editora Acadêmica, 1994, página 3; também por CAVALCANTE, Felipe Vasconcellos. “Considerações sobre o acesso à justiça e o acesso ao judiciário”. Revista Direitos e Deveres, n. 5, 1999, BUENO, Cássio Scarpinella. “Reforma processual e acesso à justiça”. Revista dos Tribunais, v. 89, n. 772, páginas 79/85, fevereiro de 2000.

[11] Uma boa noção sobre o que significa os ADR’s e sua penetração no direito processual pode ser obtida em SANDERS, Pieter. “Arbitrato”. International Encyclopedia of Comparative Law, v. XVI, capítulo 12, p. 12-6, 1996.

[12] CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1998, página 67: Esta terceira onda de reforma inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, seja por meio de advogados particulares ou públicos, mas vai além. Ela centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas.

[13] Conferir em CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça, ob. cit., página 12. Sobre a adoção da arbitragem como meio de solução de conflitos relacionados ao direito de consumo consultar CASELLA, Paulo Borba. “Arbitragem para consumo”, www.camarbra.com.br/pauloborba.htm. e também ALLOTTI, Valentina. “Le privatizzazioni: la tutela dell’utente attraverso metodi alternativi al ricorso alla giustizia ordinaria per la risoluzione delle controversie. L’esperienza inglese ed italiana e la dimensione comunitaria della questione”, Rivista del Diritto Commerciale. n. 3-4/5-6, páginas 461/488, março/junho de 1998. Sobre a controvertida utilização pelos árbitros de expressões privativas do Poder Judiciário pronunciou-se a AMB – Associação dos Magistrados do Brasil com nota oficial alertando a sociedade brasileira do uso indevido de tais expressões que confunde os cidadãos, fugindo ao espírito da lei que criou o sistema de arbitragem, além de promover, pela confusão daí decorrente, o descrédito do Poder Judiciário, que nada tem a ver com decisões proferidas por quem não se submeteu a um concurso público e não tem experiência, formação jurídica adequada, sistema de fiscalização interna e externa e muito menos prerrogativas legais e constitucionais para julgar com o grau de independência que se assegura ao Judiciário na qualidade de Poder da República. Conferir a íntegra da nota em Jornal do Commércio, página B-11, Editoria Direito e Justiça, 16 de março de 2002.

[14] Exemplificativamente consultar a seguinte decisão do Tribunal mineiro: Ação Cominatória – obrigação de não Fazer – protesto de título – tutela antecipada – juízo Arbitral – direito de ação – devido processo legal – voto vencido – É de se ressaltar a autonomia do novo juízo arbitral, de acordo com as regras legais que o regem, as quais se conciliam com o princípio constitucional do livre acesso à Justiça. A decisão do juízo arbitral tem força jurisdicional, embora seja possível ser revista em suas condições formais e de observância da livre vontade das partes, podendo até ser desconstituída judicialmente. O estabelecimento do juízo arbitral e a submissão pelas partes de seus interesses e questões, exclusivamente, a tal procedimento, não ferem o princípio do direito de ação ou do devido processo legal, à luz do Direito Constitucional. V.v. – A proibição do protesto de título através da concessão da tutela antecipada implica impedir o livre exercício do direito de ação assegurado pelo art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, porquanto, por força da Lei Cambial, o direito de ação contra devedores de regresso está condicionado ao protesto tirado a tempo e modo (Juiz Fernando Bráulio). (TAMG – AI 303.235-1 – 7ª C. Cív. – Rel. p/Ac. Juiz Geraldo Augusto – DJMG 23.12.2000)

[15] Oportuno, de plano, distinguir com clareza alguns institutos que são relativamente próximos e muitas vezes  confundidos. Transação, negócio de acertamento, conciliação e mediação, arbitramento (ou arbitraggio) e as diversas formas  de arbitragem (na Itália, rituale e irrituale), têm em comum estarem fundadas na autonomia negocial (segundo ROVELLI, Luigi. “Arbitrato e figure affini”. Rivista di Diritto Processuale, n. 1, páginas 220-237, janeiro/março de 1994). A transação se afasta da arbitragem porque a primeira se caracteriza pelas recíprocas concessões estabelecidas pelas partes, configurando-se em uma série de tratativas, enquanto a arbitragem permanece como um meio heterocompositivo de resolução de controvérsias que emana uma decisão, ou seja, un procedimento logico di cognizione non quello di detterminare la volontà contrattuale (ROTONDI, Enrico. La transazione nella giurisprudenza. Milano : Giuffrè, p. 17, 1993). O negócio de acertamento é definido como um negócio declarativo que acerta a real configuração de um relacionamento controvertido (DAMBRÓSIO, Luca. Il negozio di accertamento. Milano: Giuffrè, p. 6, 1996). Ausente na doutrina brasileira e muito estudado na Itália, padece do caráter constitutivo que possui a arbitragem e se cinge a uma declaração que visa a estabelecer certeza sobre alguma controvérsia contratual. Conciliação e mediação estão organizadas igualmente em categorias distintas. Ainda que  possa haver nelas a intervenção de terceiro, inexiste o que Soveral Martins chamou de poder heterocompositivo (MARTINS, Soveral. Processo e Direito Processual, – Noções Complementares – Processos Heterocompositivos, 2º volume, Portugal: Centelha, 1986), ou seja, as partes podem apenas ser conduzidas à pacificação, mas não há força vinculativa na participação do conciliador ou mediador, que não apresentam uma decisão. O equívoco mais comum, entretanto, reside na utilização do termo arbitramento ou arbitraggio para designar arbitragem. Trata‑se de instituto diverso pelo qual se delega a terceiro – o arbitrador – a determinação de um elemento do contrato, como expressão desta vontade contratual. É o caso, na doutrina italiana, da determinação do preço em um contrato de compra e venda, em que as partes não consigam ou não se interessem em tal fixação no momento da conclusão do contrato (Consulte-se ROTONDI, Enrico. La Transazione nella giurisprudenza, ob. cit., p. 20). No que concerne à própria arbitragem há que se firmar a distinção no direito italiano, entre arbitragem rituale e irrituale. A rituale (também chamada de própria) segue rito formulado no Código de Processo Civil e exige, para produzir o conjunto de seus efeitos, o depósito da decisão junto ao órgão judicial. Ela opera, no dizer de ROVELLI, no plano jurisdicional (ROVELLI, Luigi. Arbitrato e figure affini, ob. cit., p. 229). Por sua vez, a arbitragem chamada irrituale (e que também aceita a denominação de livre) nasce da prática contratual, operando no plano negocial e consistindo em um mandato a transigir (Luigi ROVELLI, ob. cit., ).

[16] O anteprojeto que trata da mediação no processo civil brasileiro foi elaborado por comissão conjunta da Escola Nacional da Magistratura e pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, presidida por Ada Pellegrini Grinover e coordenada por Fátima Nancy Andrighi, da qual fizeram parte Carlos Alberto Carmona, José Carlos de Melo Dias, José Manoel de Arruda Alvim Neto, José Rogério Cruz e Tucci, Kazuo Watanabe e Sidnei Beneti.

[17] Conforme sugere o artigo de HARRY, Edwards. “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema?” Harvard Law Review, v. 99, páginas 668/681, 1986.

[18] O direito é expressão cultural como já havia afirmado LACERDA, Galeno. “Processo e Cultura”. Revista de Direito Processual Civil¸ v. 2, n. 3, páginas 74-86, janeiro/junho, 1961 e, portanto, sujeito às ideologias políticas e econômicas dominantes como revelou ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Procedimento e ideologia no direito brasileiro atual”. Revista Ajuris, n. 33, páginas 79/85, março de 1985. O obstáculo cultural  à arbitragem já havia sido apontada por COUTO E SILVA, Clóvis do. “O juízo arbitral no direito brasileiro”. Revista dos Tribunais, n. 620, p. 15/22, junho de 1987.

[19] A Rede Globo de Televisão divulgou durante o mês de fevereiro de 2002 uma série de reportagens sobre os Tribunais arbitrais que concediam identidades de juízes a quem realizasse cursos promovidos por algumas entidades. Os alunos eram levados a crer que, através da realização dos cursos de formação, estariam habilitadas a exercerem – nas muitas vezes luxuosas instalações dos Tribunais Arbitrais – a solução de diversas e rentáveis causas. Além disto, perante a sociedade, os árbitros  passaram a adotar o nome de Juízes e de Tribunais, causando  confusão com os órgãos de jurisdição elencados no artigo 92 da Constituição que integram o Poder Judiciário. No Rio Grande do Sul, exemplificativamente, houve abertura de inquéritos e outras diligências policiais em função desta divulgação e propaganda que foi considerada enganosa É fato que para o exercício efetivo da atividade de árbitro (e não de juiz, como tanto enfatizaram algumas associações) a legislação não exige a participação qualquer tipo de curso e que, tampouco, não houve o credenciamento  pelo Poder Público  de cursos oficiais de formação, embora os anúncios de algumas instituições usassem inclusive o brasão da República e intentavam emprestar um ar de oficialidade (estatal) às suas atividades.  Repita-se que a  lei brasileira não prevê outro requisito para que alguém seja árbitro do que senão deter a confiança das partes, como prescreve o artigo 13   da Lei nº 9.307/96.

[20] Segundo as informações que se podem obter na página www.bndes.gov.br

[21] Desenvolvi orientação, em nível de Iniciação Científica, do Projeto de Pesquisa “Privatização da Justiça ?” que  teve como resultado parcial a produção de artigo científico  homônimo à pesquisa do bolsista Rodrigo Santa Helena Pereira, publicada  na Revista dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul, periódico publicado pelo Tribunal de Justiça gaúcho e que circula nacionalmente. A pesquisa subvencionada pelo Centro Universitário Ritter dos Reis integra o conjunto de esforços da instituição no  sentido de fomentar e amparar a atividade científica entre seus acadêmicos.

[22] A discussão sobre uma tendência privatizante ou não dos meios alternativos foi debatida por ocasião das duas edições do Fórum Social Mundial realizadas durante o mês de janeiro de 2001 e 2002, na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul em oficinas jurídicas produzidas pela AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Na última oportunidade e sobre o tema Acesso à justiça foi ouvido o sociólogo português Boaventura de Souza Santos.

[23] A noção de sistema e microssistema é comumente utilizado na órbita civilista. Embora muito clara a distinção entre direito civil e processo civil, não se desconhece que o primeiro guarda ainda o caráter de disciplina fundamental do direito. Conceitos que seriam típicos do direito civil integram, na verdade,  a teoria geral do direito, como, exemplificativamente os conceitos de  incidência, validade e eficácia e também de negócio jurídico, além da própria autonomia privada, categorias que não ficaram aprisionadas às cercanias do direito privado. A concepção também de sistema e microssistema  no direito processual portanto e sua aplicação no que toca à arbitragem e aos demais meios alternativos de acesso à justiça talvez tenha tido em  FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Manual da Arbitragem. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, uma das primeiras referências nacionais.

[24] Conferir BOBBIO, Norberto. A era dos direito. Tradução de Carlos N. Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1992.

[25] REALE, Miguel. Fontes e modelos do Direito: para um novo paradigma hermenêutico. São Paulo: Saraiva, 1999. As decisões judiciais, neste caso, seriam emanadas pelo próprio Judiciário  e estariam compreendidas entre as fontes normativas estatais mas não legislativas.

[26] Por todos, para tratar da instrumentalidade do processo, consulte-se DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ª  edição revista e ampliada, São Paulo: Malheiros, 1996.

[27] Sobre o conceito de sistema e microssistema consultar CANARIS, Claus Wilhem. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Tradução de Menezes Cordeiro, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989; e, FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de sistema na ciência do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. Para plena compreensão do tema, indispensável examinar MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais,  1998.

[28] BUZAID Alfredo. Exposição de motivos do Código de Processo Civil (Lei nº 5.689 de 11 de janeiro de 1973), CPC,  São Paulo: Saraiva, 1995.

[29] Na Lei de Alimentos tal imposição consta do artigo 27 e na Lei do Mandado de Segurança, com mais restrição, no artigo 19.

[30] Expressão utilizada pelo professor Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA em palestra proferida sobre as novas tendências do processo civil moderno, no Instituto de Advogados do Rio Grande do Sul, em 17 de março de 1998.

[31] A expressão é de COUTO E SILVA, Clóvis. “O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro”. Revista Ajuris, n. 40, p. 127/149, 1987.

[32] Sobre esta importante harmonia, consultar BEDAQUE,  José Roberto dos Santos. Direito e processo: influencia do direito material sobre o processo. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

[33]Ainda que a Lei nº 9.099/95 não revele expressamente a subsidiaridade  do Código de Processo Civil não há como refutar esta vinculação. Exemplificativamente citamos o  artigo 53: A execução de título executivo extrajudicial no valor de até quarenta salários mínimos, obedecerá ao disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas por esta lei (Grifei).

[34] LIMA MARQUES, Cláudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, página 8, 1992, explicita que o Código assenta-se na vulnerabilidade do consumidor.

[35] Sobre as opções ideológicas muitas vezes subjacentes aos procedimentos e estruturas processuais consultar “Procedimento e ideologia no direito brasileiro”, de ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, ob. cit.

[36] BARBOSA MOREIRA, José Carlos “Tutela sancionatória e Tutela preventiva”, Revista Brasileira de Direito Processual, v.5, n. 18, abr/jun de 1979, página 124.

[37] BARBOSA MOREIRA, “Tutela sancionatória e Tutela preventiva.”, ob. cit.,  página 124.

[38] CAPPELLETTI, Mauro. “Giudice laici: Alcune ragioni attuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia”. Revista di Diritto Processuale, v. 34,  n. 4, 1979.

[39] Ver DINAMARCO, Cândido Rangel. A intrumentalidade do Processo, ob.cit., p. 57, onde o autor enfatiza uma nova visão de processo como instrumento a serviço dos valores que são objeto da atenção da ordem jurídico substancial.

[40] Trata-se da decisão no Processo de Homologação de Sentença Estrangeira número 5.206-7, oriunda do Reino da Espanha, que a seguir transcreverei o Boletim Informativo de dezembro de 2001.

[41] Neste sentido a Lei nº 9.307/96: Artigo 1º, § 1º: Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (grifei).

[42] Conferir o  artigo 21, §  2º, da Lei de Arbitragem que estabelece como princípios que devem sempre ser respeitados o do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Por sua vez, o artigo 32 arrola como causa de nulidade da sentença arbitral o desrespeito aos itens arrolados no dispositivo inicialmente aludido. 

[43] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Miradas sobre o processo civil contemporâneo, ob. cit., página 96.

[44] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Miradas sobre o processo civil contemporâneo, ob. cit., página 96.

[45] Consulte-se MARTINS, Soveral. Processo e Direito Processual, ob. cit. Acerca do desenvolvimento histórico da arbitragem ver CARBONNEAU, Thomas. “Étude historique et comparée de l’arbitrage: vers un droit matériel de l’arbitrage commercial international fonde sur la motivatión des sentences”. Revue Internationale de Droit Comparé, n. 4, páginas 729/781, 1984 e SANTLEBEN, Jürgen. “Histórico da arbitragem no Brasil – até o advento da nova lei”. Arbitragem e a nova lei brasileira, obra coletiva coordenada por Paulo Borba Casella, LTr, 1997.

[46] Nos questionamentos emitidos pelo magistrado NALINI, José Renato. “O juiz e a privatização”. Cadernos do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, n. 9, página 61, setembro/dezembro de 1999.

[47] Consultar home page do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, no site www.bnds.gov.br

[48] A Agência de Notícias Jurídica Carta Maior, publicou em fevereiro de 2001 versão em português do aludido Documento.

[49] Na perspectiva da MACIEL, Cláudio Baldino. “Interferência externa – O Judiciário e o Banco Mundial”. Agência de Notícias Carta Maior, www.cartamaior.com.br, fevereiro de 2001.

[50] Trecho da versão impressa do documento, página 04.

[51] Conforme a página 06 do Documento Técnico número 319.

[52] Documento Técnico nº 319, página 06.

[53] Para uma crônica dos diversos projetos, seus resultados e destinos, consulte-se CARMONA, Carlos Alberto, especialmente em Arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo : Malheiros Editores, 1993; “A arbitragem no Brasil: em busca de uma nova lei”, Revista de Processo, nº  72, p. 53/74, outubro/dezembro de 1993 e “L’arbitrato internazionale in Brasile”, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, p. 1403/1424, dezembro de 1995.

[54] Entre as diversas reações contrárias à legislação que surgia anote-se as importantes contribuições de MACIEL, Cláudio Baldino. “Juizados arbitrais”. Jornal Zero Hora, página 25, 22 de novembro de 1996; PUGGINA, Márcio de Oliveira. “Arbitragem ou jurisdição privada ?”. Revista Ajuris, n. 69, páginas 359/368, março de 1997 e STEFANELLO, Osvaldo. “Um hino à escravidão”. Jornal Zero Hora, página 21, 10 de junho de 1997.

[55] Transcrevo a íntegra do Informativo nº 254 do STF, publicado em dezembro de 2001, no que toca à matéria: Concluído o julgamento de agravo regimental em sentença estrangeira em que se discutia incidentalmente a constitucionalidade da Lei 9.307/96 – Lei de Arbitrage (v. Informativos 71, 211, 221 e 226). O Tribunal, por maioria, declarou constitucional a Lei 9.307/96, por considerar que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso não ofendem o artigo 5º, inciso XXXV, da CF (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, relator, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, que, ao tempo em que emprestavam validade constitucional ao compromisso arbitral quando as partes de uma lide atual renunciam à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem para a solução do litígio, entendiam inconstitucionais a prévia manifestação de vontade  da parte na cláusula compromissória – dada a indeterminação do seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário par compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam, por violação ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário, a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos: da Lei nº 9.307/96: 1) O parágrafo único do artigo 6º; 2)o artigo 7º e seus parágrafos; 3) no artigo 41, as novas redações atribuídas ao artigo 267, VII e artigo 301, inciso IX do Código de Processo Civil; 4) e do artigo 42. O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo regimental para homologar a sentença arbitral.

54 Na construção de GRINOVER, Ada Pellegrini . “A conciliação extrajudicial no quadro participativo”. Participação e Processo, obra coletiva coordenada pela mesma autora e Cândido Rangel Dinamarco, além de Kazuo Watanabe, p. 283, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1988. No mesmo sentido, entendendo que a jurisdição após a descoberta da instrumentalidade do processo deve ser vista pelo escopo da pacificação das controvérsias, consultar BARROS, Marco Antonio de. “Jurisdição e Juizado Arbitral”. Revista dos Tribunais, v. 86, n. 738,  páginas 56/69, abril de 1997.

[57] Escrevi sobre esta aproximação teórica entre os institutos em “Arbitragem e jurisdição”, Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis, volume V, páginas 167/186, outubro de 2001.

[58] Trata do tema FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, página 116, 1999.

[59] É o que ocorre, exemplificativamente, nos Estados Unidos, consulte-se SILVESTRI, Elisabetta. “La Court-annexed arbitration: un nuovo rimedio per un vecchio problema”. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 3,  páginas 1035/1055, setembro de 1995. Há várias modalidades destas atividades como o mock-jury, minitrial e baseball arbitration.

[60] Na Lei nº 9.099/95 que estabeleceu os Juizados Especiais Cíveis, os artigos 24, 25 e 26 disciplinam a instauração de um juízo arbitral próprio para as questões submetidas ao Juizado, quando não houver êxito na conciliação e segundo a disposição das partes. Este laudo está sujeito à homologação pelo Juiz togado competente para a causa. 

[61] Assim o artigo 1º da Lei nº 9.307/96: as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[62] Conforme PRUDENTE, Antônio Souza. “Inconstitucionalidade da Justiça privada na nova lei de arbitragem”. Revista de Informação Legislativa, n. 132, páginas 49-52, out/dez. de 1996.

[63] Assim CAPPELLETTI,  Mauro. “Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça”. Revista de Processo, v. 19, n. 74, abr/jun de 1994, página 82: À expressão Alternative Dispute Resolution (ADR) costuma-se atribuir acepção estritamente técnica, relativa sobretudo aos expedientes extrajudiciais ou não judiciais, destinados a resolver conflitos. Bem lembra TARUFFO, Michele. Lezioni sul Processo Civile. Bologna: Il Mulino, 1998, página 152, que há diversos tipos de processo que se poderiam dizer alternativos em relação ao processo civil dito clássico ou ordinário, como os processos de trabalho, locação, entre outros, que observam regramento especial no cotejo com o processo principal previsto no Código.

[64] Consulte-se GRINOVER, Ada Pellegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo, ob. cit., página 283, . No mesmo sentido, entendendo que a jurisdição após a descoberta da instrumentalidade do processo deve ser vista pelo escopo da pacificação das controvérsias, consultar BARROS, Marco Antônio de. “Jurisdição  e Juizado Arbitral”, ob. cit.

[65] Atribuindo à arbitragem a categoria de técnica, ver  DAVID, René. L’Arbitrage dans le Commerce International, Paris: Economica, 1982.

Informações Sobre o Autor

Eduardo Silva da Silva

Doutor e Mestre em Direito na UFRGS, Professor Universitário

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Equipe Âmbito Jurídico

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