Meios comprobatórios do tempo de trabalho e averbação de períodos trabalhados quando ausentes ou divergentes perante o INSS

Resumo: O presente artigo tem por objetivo abordar a situação legal de inúmeros contribuintes que na qualidade de segurado empregado, ao recorrerem ao INSS a fim de perceber algum dos benéficos previstos em lei, acabam obtendo a negativa desta autarquia pelo não reconhecimento do vinculo de trabalho, por não constar no CNIS, por não terem sido registrados corretamente, ou, até mesmo, pela retenção das contribuições pela empresa, quais deveriam ter sido vertidas ao INSS. Desta forma abordaremos as possibilidades da comprovação do tempo de trabalho através dos meios de provas documentais, e, até mesmo, a prova testemunhal que poderão ser utilizadas na esfera administrativa ou judicial.

Palavras Chave: INSS; Meios de Prova; Tempo de Serviço; Carteira de Trabalho; Averbação.

Resumen: El presente artículo tiene por objetivo abordar la situación legal de inúmeros contribuyentes que en la calidad de asegurado empleado, al recurrir  al INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) a fines de recibir algún de los beneficios previstos en la ley, acaban obteniendo la negativa de esta autarquía por el  no reconocimiento del vínculo de trabajo, por no constar en el CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), por no haber sido registrados correctamente, o hasta mismo, por la  retención de las  contribuciones  por la  empresa, cuales deberían haber sido recogida  al INSS. De este modo, abordaremos las posibilidades de la comprobación del  tiempo de trabajo a través de los medios de pruebas documentales, y, hasta mismo, la prueba testimonial que podrán  ser utilizadas en la esfera administrativa o judicial.

Desenvolvimento

Por muitos anos, durante vigência da Emenda Constitucional nº 8/77, o STF, por diversas vezes, manteve o entendimento de que as contribuições vertidas ao PIS não possuíam natureza tributária. Porem jásob a égide da constituição de 1988 tais questões atinentes às contribuições foram revertidas sendo pacificada a jurisprudência pelo STF. Assim a atual jurisprudência do Supremo concluiu que contribuições previdenciárias possuem o caráter de tributo, sendo que estas submetem-se ao regime do auto lançamento, ou seja, depende da declaração e recolhimento do contribuinte, conforme transcrevo abaixo: 

“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:

I – a empresa é obrigada a:[…]

c)  Arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

d)  Recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009)”. [ 1]

Em contrapartida foi dado ao INSS dever de normatizar, fiscalizar, arrecadar e lançar e o recolhimento das contribuições previdenciárias, incidentes sobre seu salário de contribuição dos trabalhadores, nos termos do art. 33, daquela mesma Lei, senão vejamos:

“Art. 33.  À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos

§ 1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos.

§ 5º O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.”[ 2 ]

Ainda neste sentido, Cuidando-se de segurado empregado, a obrigação pelo recolhimento das contribuições é do empregador, a teor do que dispõem a Lei 3.087/60 (art. 79,I) e a vigente Lei 8.212/91 (art. 30, I, "a"), não se podendo imputá-la ao empregado (…)" (TRF 1ª Região, AC 350002006618/GO, Rel. Des. Fed. Luiz Gonzaga Barbosa Moreira, DJ 14-6-2004, p. 4)[ 3 ]

Assim muitas vezes pela falta do efetivo recolhimento pelo empregador concomitante com a passividade do INSS que falhou em seu dever de fiscalizar, ou até mesmo, pelo simples erro da não localização ou supressão dos dados do segurado no CNIS, o segurado, caba por ter seu imediato direito prejudicado ao requer um beneficio perante aquela autarquia, contudo tal prejuízo poderá ser sanado, devendo o beneficiário fazer a prova da qualidade de segurado perante o INSS, neste tocante oArt. 332 da Lei Processual estabelece que[ 4 ]todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.

Em sua obra o professor Moacyr Amaral Santos [5] demonstra que a prova é o conjunto de meios pelos quais se fornece ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo, sendo que sua finalidade é justamente a formação da convicção, no espírito do julgador, quanto à existência dos fatos da causa.

No mesmo sentido Pontes de Miranda [6] define prova como "o ato judicial, ou processual, pelo qual o juiz se faz certo a respeito do fato controverso ou do assento duvidoso que os litigantes trazem a juízo".

Ainda devemos observar que o Código de Processo Civil em seu Art. 131  traz a seguinte previsão [ 7 ]O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento, neste sentido PORTANOVA diz em sua obra [ 8 ]Também conhecido como o princípio da livre convicção motivada, tem-se que o magistrado forma o seu convencimento livremente

Para tanto devemos analisar o artigo 55, da Lei 8.213/91, que trata da prova material do tempo de contribuição perante o Instituto Nacional do Seguro Social, que dispõe:

“Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: […]

§ 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.[ 9 ]

Já o artigo 62 do mesmo texto dispõe que o segurado poderá apresentar qualquer documento, desde que este seja contemporâneo a época dos fatos, bem como possua elementos essenciais para caracterizar o vinculo de emprego.

Assim dispõe o artigo 62:

“Art. 62.  A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas "j" e "l" do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado”. [ 10 ]

Inexistindo informações a respeito do vínculo de emprego junto ao INSS, trabalhador deverá providenciar a apresentação de documento comprobatório da relações de emprego e, não dispondo de tal documento, deverá apresentar início de prova material para posterior realização de Justificação Administrativa. Neste sentido, Martinez (2009) destaca que [ 11 ] na hipótese de a informação constante no CNIS estar incorreta, poderá o segurado solicitar a sua retificação, a qualquer tempo.

Tratando-se de prova material do tempo de contribuição a legislação previdenciária é extremamente ampla, não podemos deixar de abordar a Instrução Normativa INSS nº 45/2010, que dispõe em seu artigo80 um rol meramente exemplificativo de documentos que podem vir a servir de prova do tempo da atividade de empregado, então passemos a analisa-lo:

“Art. 80. Observado o disposto no art. 47, a comprovação do exercício da atividade do segurado empregado urbano ou rural, far-se-á por um dos seguintes documentos:

I – CP ou CTPS;

II – declaração fornecida pela empresa, devidamente assinada e identificada por seu responsável, acompanhada do original ou cópia autenticada da Ficha de Registro de Empregados ou do Livro de Registro de Empregados, onde conste o referido registro do trabalhador;

III – contrato individual de trabalho;

IV – acordo coletivo de trabalho, desde que caracterize o trabalhador como signatário e comprove seu registro na respectiva Delegacia Regional do Trabalho – DRT;

V – termo de rescisão contratual ou comprovante de recebimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS;

VI – recibos de pagamento contemporâneos ao fato alegado, com a necessária identificação do empregador e do empregado; ou

VII – cópia autenticada do cartão, livro ou folha de ponto ou ainda outros documentos que poderão vir a comprovar o exercício de atividade junto à empresa”. [ 12  ]

Ainda cabe registrar que o requente empregado poderá sempre apresentar ao INSS sua carteira de trabalho, uma vez que esta goza de presunção relativa de veracidade, posto que esta deverá possuir suas corretas anotações, de forma contemporânea, ou seja, realizadas a época dos fatos, bem como esta deverá estar completa e com inexistência de rasuras, nesse sentido vejamoso seguinte julgado APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5020804-43.2010.404.7100/RS da Juíza Federal Taís Schilling Ferraz:

“PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CTPS. PROVA PLENA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO AO BENEFÍCIO.

1. As anotações da CTPS gozam de presunção "juris tantum" de veracidade (Súmula 12 do TST), presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão.

2. Não havendo nos autos comprovação de fraude das aludidas anotações, não há razão para o INSS não reconhecer o vínculo ali relacionado, por se tratar de prova material robusta.

3. O recolhimento de contribuições previdenciárias incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas a e b, da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.

4. Implementado o tempo necessário ao gozo da aposentadoria proporcional, bem como os demais requisitos, faz jus a segurada à respectiva implantação, devendo o INSS observar o benefício mais vantajoso entre o ora reconhecido como devido e a aposentadoria por idade que a requerente aufere, dada a inacumulabilidade.

5. Diante do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, em que apreciada a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 e declarada a inconstitucionalidade de diversas expressões ali contidas, e alcançando, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança), a correção monetária dos valores devidos deverá observar a sistemática da legislação anterior, adotando-se o INPC.

6. Decisão da Excelsa Corte que não alcançou a sistemática aplicável aos juros de mora, tal como previstos na Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, de forma que, a partir de 30-06-2009, terão incidência uma única vez, calculados da citação até a data do efetivo pagamento, sem capitalização, pelo índice aplicável à caderneta de poupança. Em sendo a citação anterior à vigência desta lei, os juros de mora serão de 1% ao mês, a partir da citação (art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87) até a modificação legislativa”.[ 13 ]

  Ainda que o segurado não consiga ou ate mesmo não possua provas suficientes para apresentação ao INSS como as acima elencadas, lhe restará ainda a Justificação Administrativa, a qual esta regulada na Instrução normativa IN 20/2007, nos artigos 372 à 389, em tal norma esta expresso que a J.A. não poderá ser processada isoladamente devendo esta ser decorrente de um pedido de beneficio ou até mesmo do simples pedido de atualização dos dados do CNIS, neste sentido os professores Castro e Lazzari ensinam que trata-se da Justificação Administrativa de "um meio de prova de natureza administrativa, processada perante a própria Previdência Social. Esta vai avaliar a prova produzida para verificar sua autenticidade. [ 14  ]

Ainda na mesma Instrução normativa esta expresso que o documento apresentado deverá ser contemporâneo a época dos fatos alegados na J.A, bem como esta deve providenciar a convicção dos fatos ali alegados.

Então vejamos:

“Art. 374. A prova de exercício de atividade poderá ser feita por documento contemporâneo que configure a verdade do fato alegado ou que possa levar à convicção do que se pretende comprovar, observando-se o seguinte:

I – se o segurado pretender comprovar o exercício de atividade na condição de empregado, a documentação apresentada deverá propiciar a convicção quanto ao alegado, constando a designação da atividade, bem como a da empresa em que deseja demonstrar ter trabalhado;

II – a JA deve ser processada mediante a apresentação de início de prova material, devendo ser demonstrado um ou mais indícios como marco inicial e outro como marco final, bem como, se for o caso, outro para o período intermediário, a fim de comprovar a continuidade do exercício da atividade;

III – a aceitação de um único documento está restrita à prova do ano a que ele se referir.

Parágrafo único. A JA para comprovação do exercício de atividade rural para fins de benefícios urbanos e CTC poderá ser processada, observado o disposto nos arts. 142 a 151 do RPS e §§ 2º ao 3º do art. 150 desta Instrução Normativa, e nas demais disposições constantes desta Instrução Normativa, com o fim de comprovar o exercício de atividade rural.”[ 15  ]

A inquirição das testemunhas deverá ser realizada nos termos da instrução normativa 20/2007, sendo que a inquirição se dará nos termos nos termos artigo 382, devendo ser lavrado o competente termo de tomada dos depoimentos, ademais as testemunhas arroladas deverão obedecer os requisitos do  Art. 378 vejamos, Para efeito de comprovação de tempo de serviço, o testemunho deverá ser, preferencialmente, de colegas de trabalho da época em que o requerente exerceu a atividade alegada ou o do ex -patrão.[ 16 ].

Por fim o INSS procederá com a homologação da J.A. emitindo seu parecer a respeito das provas produzidas, dos testemunhos colhidos, a fim de confrontar os fatos alegados sendo produzida a homologação nos seguintes termos:

“Art. 385. A homologação da JA, quanto à forma, é de competência de quem a processou, devendo este fazer relatório sucinto dos fatos colhidos, mencionando sua impressão a respeito da idoneidade das testemunhas e opinando conclusivamente sobre a prova produzida, de forma a confirmar ou não os fatos alegados, não sendo de sua competência analisar o início de prova material apresentado.

§ 1º A homologação da JA quanto ao mérito, é de competência da autoridade que autorizou o seu processamento.

§ 2º A chefia de Benefícios ou chefia de APS é a autoridade competente para designar o processante da JA.”[ 17 ].

Conclusão:

O objetivo desse artigo foi o de compreender o a sistemática dos meios de provas a serem apresentados ao INSS quando o segurado empregado tem seu direito frustrado por esta autarquia, em decorrência de uma eventual divergência ou até mesmo a omissão do empregador em declarar o vinculo trabalhista a fim de evitar o recolhimento dos tributos  que deveriam ter sido revertidos a previdência,

Nesta situação caberá ao segurado elencar os meios probatórios que desejara produzir, no intuito de comprovar sua relação de trabalho, ou ate mesmo, constituir o inicio da prova material, para eventualmente utilizar-se da Justificação Administrativa, não podendo o requerente ser prejudicado pelo erro de seu empregador ou da autarquia que falhou com o seu dever legal de fiscalizar.

Desta forma podemos concluir que mesmo ausentes as indicações dos recolhimentos cadastrados no CNIS, provada a relação de trabalho o segurado fará jus ao recebimento de seu beneficio, cabendo ao INSS o dever da concessão.