Mérito participativo e a legitimidade processual na proteção dos direitos difusos

Resumo: O presente artigo possui como escopo propor uma discussão jurídica acerca do mérito participativo e a legitimidade processual na proteção dos direitos difusos, por meio do estudo das ações coletivas como ações temáticas, segundo teoria de Vicente de Paula Maciel Júnior. Verifica-se que o atual compêndio processual brasileiro, não é apto a tutelar referidos direitos, uma vez que, se limita a transferir regras do direito processual individual para definir os principais institutos que compõe as ações coletivas. Diante disto, pretende-se com o presente construir fundamentos jurídicos aptos a atribuir legitimidade ao interessado difuso, na proteção dos Direitos Difusos, oportunizando a construção participada do mérito nas ações coletivas a fim de se garantir a legitimidade e efetividade do provimento final.

Palavras-chaves: Ação Coletiva, legitimidade para agir, mérito participativo.

Abstract: This article has the intention of proposing a judicial discussion concerning the participatory merit and the procedural legitimacy in the protection of the diffuse rights through the study of collective actions as thematic actions, according to theory Vicente de Paula Maciel Junior. It appears that the current Brazilian legal compendium, is not able to protect those rights, since, merely transferring individual rules of procedural law to define the main institutes that make up the collective actions. Given this, we intend to build on this foundation able to assign legal legitimacy to diffuse interested in protecting the rights Diffuse opportunity to the construction subsidiary of merit in collective action in order to ensure the legitimacy and effectiveness of the final.

Keywords: Collective Actions, legitimacy to act, participatory merit.

Sumário: Introdução. 1. Análise histórica dos direitos difusos. 2. Direito, interesse e vontade: diferenciação ontológica. 3. Da legitimação para agir nas demandas coletivas. 4. Processo Coletivo e exercício da cidadania. 5. O Direito de Ação frente ao Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. 6. O mérito participado e a construção discursiva do provimento jurisdicional. Conclusão.

Introdução

A conjectura social hodierna encontra-se demarcada pela transição de uma sociedade essencialmente individualista para uma massificada, em que os interesses de pessoas indeterminadas se convergem, dando origem a classes difusamente interessadas.

A grande problemática surge, ao se perceber que o atual compêndio processual brasileiro não é apto a garantir a tutela de referidos direitos. Baseia-se em uma concepção exclusivamente individualista, inadequada a promover a participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final.

Ao assim proceder, o legislador pátrio culminou por retirar dos interessados difusos, aqueles sobre quem o provimento final incidirá, o direito de agir em juízo para tutela desses direitos.

Daí a importância da presente discussão jurídica: necessidade de se garantir aos interessados difusos mecanismos aptos para sua participação na construção da decisão, haja vista serem estes os diretamente afetados pela mesma.

O Brasil constitui-se em um Estado Democrático de Direito. Ao adotar referida postura política-jurídica, o estado brasileiro traz para si não só a função de dizer o direito, mas também, o dever de garantir a todos os indivíduos o acesso à jurisdição, sem estabelecer condições ou limites. É o que dispõe a norma insculpida no artigo 5°, inciso XXXV, da CR/1988, ao traçar o Principio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional.

Assim sendo, deveria o Estado, em tese, garantir ao indivíduo meios que possibilitem o seu efetivo acesso à jurisdição, o que não ocorre com as demandas coletivas.

A legitimação para agir restou limitada e restrita a um sistema representativo, exercido por órgãos ou pessoas jurídicas (públicas ou privadas), sob argumento de se conferir ao processo coletivo maior celeridade e efetividade, o que não é verdadeiro.

Por meio do estudo das ações coletivas como ações temáticas, segundo teoria de Vicente de Paula Maciel Júnior, poderemos, primeiramente, garantir a legitimidade para agir do interessado difuso e, via de conseqüência, uma maior legitimidade e efetividade da decisão proferida ao final da demanda.

Tudo isto seria alcançado ante o fato da ação retratar os reais interesses de cada interessado difuso, que participariam em contraditório, da construção discursiva do mérito.

Diante disto, pretende-se com o presente estudo, sem o intuito de esgotar o tema ou mesmo de adentrar em todas as suas particularidades, construir fundamentos jurídicos aptos a atribuir legitimidade ao interessado difuso, na proteção dos direitos difusos, por meio da construção participada do mérito nas ações coletivas.

1. Análise histórica dos Direitos Difusos

Com a transição social causada pela Revolução Industrial, cujo principal efeito foi a criação das classes de trabalhadores e dos donos do capital, a visão de homem individual passa a ser cada vez mais rara, sendo substituída aos poucos pela visão do indivíduo como mero integrante de grandes classes ou categorias.

A nova configuração social tem conseqüências no modelo de processo até então adotado. A clássica visão de processo individual tornou-se notoriamente insuficiente para resolver as intrincadas questões do processo coletivo.

A premente necessidade de uma tutela coletiva de interesses que transpõe a esfera individual é devidamente ressaltada por Mendes:

 “Na verdade, a necessidade de processos supra-individuais não é nova, pois há muito tempo ocorrem lesões a direitos, que atingem coletividades, grupos, ou certa quantidade de indivíduos, que poderiam fazer valer seus direitos de modo coletivo. A diferença é que, na atualidade, tanto na esfera da vida pública como privada, as relações de massa expandem-se continuamente, bem como o alcance dos problemas correlatos, ‘fruto’ do crescimento da produção, dos meios de comunicação e do consumo bem como do número de funcionários públicos e de trabalhadores, de aposentados e pensionistas, da abertura de capital das pessoas jurídicas e conseqüente aumento do número de acionistas e dos danos ambientais causados. Multiplicam-se, portanto, as lesões sofridas pelas pessoas, seja na ‘qualidade’ de consumidores, contribuintes, aposentados, servidores públicos, trabalhadores, moradores, etc, decorrentes de circunstâncias de fato ou relações jurídicas comuns”. (MENDES, 2002, p.29)

Desta forma, o surgimento do processo coletivo toma por base não só o crescimento social desordenado como também algumas dificuldades não superadas pela tutela individual dos interesses dos jurisdicionados.

Pois bem. No tocante a origem histórica dos direitos difusos, verifica-se a existência dos primeiros registros de ações coletivas, na Inglaterra, por volta do ano de 1199, ocasião em que um pároco tentou valer-se da via coletiva para exigir oferendas dos paroquianos:

“O primeiro caso teria ocorrido em torno do ano de 1199, quando, perante a Corte Eclesiástica de Canterbury, o pároco Martin, de Barkway, ajuizou ação, versando sobre o direito a certas oferendas e serviços diários, em face dos paroquianos de Nuthamstead, uma povoação de Hertforshire, assim considerados como um grupo, chamado, no entanto, a juízo apenas algumas pessoas, para, aparentemente, responder por todos”. (MENDES, 2002, p.44)

No século XVII, surge no direito inglês o instituto denominado Bill of peace, o qual tomava por base juízos de equidade e norteou a criação das chamadas class action. Nesse sentido, bem evidencia Isabela Franco Guerra:

“Assim, as origens da class action remontam ao instituo do Direito Inglês denominado Bill of peace. Os tribunais da equidade, chancery court, tinham jurisdição para dirimir as lides processadas através do Bill of peace.  Esse era instrumento que possibilitava a agregação de várias pequenas demandas, quando as partes comungassem interesses comuns relacionados ao objeto da lide. Portanto, o Bill of peace forneceu os lineamentos da class action.” (2000, p. 17)

No direito norte-americano, a ação de classe dá lugar a um tipo de processo no qual uma pessoa ou grupo limitado de pessoas atuam em juízo na qualidade de representantes de um grupo maior, uma classe, em razão de compartilharem um interesse comum. As class action adquiriram importância com a Regra 23 da Federal Rules of Civil Procedure, de 1966.

De acordo com esta norma, os pré-requisitos gerais de cabimento de qualquer ação de classe são os seguintes:

“(1) número de pessoas envolvidas: a classe tem de ser numerosa, tornando impraticável a reunião de todos os seus membros; (2) questões comuns: a existência de questões de fato e de direito comuns a toda a classe; (3) teses jurídicas típicas: os argumentos deduzidos pelos representantes da classe devem corresponder (devem ‘ser típicos’) aos interesses de toda a classe; (4) representatividade adequada: os representantes da classe deverão proteger de maneira justa e adequada os interesses da classe. (tradução nossa)”. (BARROSO, 2007, P. 49) [1]

No Brasil, embora o sistema de proteção dos direitos difusos e coletivos esteja delineado na Constituição da República de 1988, sua efetiva implementação se deu por via de duas importantes leis ordinárias, uma anterior e outra posterior a Carta Magna: a lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347 de 24 de julho de 1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990).

Da junção dos referidos diplomas legais é que se consegue abstrair, as diferentes situações jurídicas que comportam tutela coletiva na ordem jurídica brasileira, haja vista a inexistência de diplomas legais que tratem de forma especifica dos conflitos massificados. Frise-se, que apesar de tratar-se de diplomas específicos, constituem microssistemas cujo diálogo de fontes de suas normas norteia todo sistema de proteção coletiva de direitos no Brasil. Ademais, o art. 21 da própria Lei 8.078/90 determinou sua aplicação à defesa coletiva de direitos de qualquer natureza.

Da análise dos mesmos, verifica-se que os direitos coletivos no Brasil são divididos em três categorias: direitos difusos, direitos coletivos e direitos individuais homogêneos. [2]

A presente pesquisa irá ater-se ao estudo dos direitos difusos, estes, entendidos como aqueles transindividuais (titularizados por uma pluralidade de pessoas), de natureza indivisível (não comportam fracionamento), cujos titulares são um número indeterminado de pessoas, ligadas por circunstâncias de fato, como habitarem em uma mesma cidade, desfrutarem de uma mesma paisagem ou dependerem de um mesmo rio para abastecimento de água.

2. Direito, interesse e vontade: diferenciação ontológica.

Antes de adentrarmos a temática da legitimidade processual, faz-se imprescindível à diferenciação ontológica dos termos direito, interesse e vontade, a fim de melhor entender o que sejam os “interesses e direitos difusos”. Para tanto, lançaremos mão da metodologia adotada por Vicente de Paula Maciel Júnior, adotada em sua obra intitulada “Ações Coletivas: As ações coletivas como ações temáticas”.[3]

Pois bem. Os grandes estudiosos do campo do Direito, repetidas vezes, tem se apoiado na construção de Rudolf Von Ihering pertinente ao significado do termo direito, gerando, com isso, um equívoco metodológico.

Segundo Ihering, direitos são interesses juridicamente protegidos.

“O equívoco metodológico de Ihering consistiu em pressupor que o interesse somente teria importância para o direito a partir do momento em que houvesse a previsão de tutela desse interesse.(…) Não haveria, segundo essa concepção, a razão para a diferenciação ontológica entre interesses e direitos. (…) Os interesses pertencem a uma fase pré-lógica, antecedente, e nunca se confundirão com os direitos, que exigem um processo de validação, de legitimação dos interesses na sociedade para que possam ser chamados de direitos.”  (MACIEL JÚNIOR, 2006, p.42, 55)

Sob esta ótica tem-se que interesses são sempre manifestações de vontade particulares de um indivíduo face um determinado bem. Ao utilizar a nomenclatura interesses e direitos difusos, o legislador pátrio demonstrou existir uma diferença entre os dois institutos, o que pela teoria de Ihering seriam similares. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 43)

Partindo-se do pressuposto que o interesse é sempre individual, tem-se que a nomenclatura “interesse difuso” restaria errônea.

“O que se pode admitir como difuso ou coletivo é o número dos indivíduos que, de modo indeterminado ou agrupado, possuem interesses individuais manifestados num mesmo sentido e se encontram em face de um fato, numa mesma situação. Nesse sentido podemos ter “interessados” difusos ou coletivos, mas nunca “interesses“ difusos ou coletivos”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 54)

A análise do que sejam direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, neste plano, não partiria do “interesse” e sim do “fato”.

“Se a abrangência do fato for tamanha que não se possa identificar o número de interessados individuais no mesmo estaremos diante de interessados difusos. Se o fato atingiu um número de interessados pertencentes a um grupo organizado e associado teremos os interessados coletivos. Se, por outro lado, o fato atinge um número determinável de indivíduos não organizados ou associados, mas que manifestam de modo homogêneo os interesses que se harmonizam, temos os interessados homogêneos”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 58)

Interessante mencionar, ainda, que interesse difere-se de vontade.

“A vontade é a resultante do processo de discussão dos interesses e vai prevalecer segundo os critérios legais estabelecidos para discipliná-la. A vontade representa o sentido que deverá ser seguido pelo grupo, mesmo que os interesses de seus membros não coincidam integralmente”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 152)

É por isso, que dentro de uma mesma categoria podemos ter vontades iguais, no entanto, interesses divergentes. Justamente em razão deste fato, torna-se de grande valor a atribuição de legitimidade aos interessados difusos, a fim de que estes exponham seus posicionamentos, em contraditório, na demanda.

Feitas as presentes considerações, passemos análise do instituto da legitimidade nas demandas coletivas.

3. Da legitimação para agir nas demandas coletivas

A legitimidade constitui um instituto pertencente a teoria geral do direito e encontra-se concatenado com todo ele.

Nos dizeres de Victor Aisenberg, citando Donaldo Armelin:

“De modo geral, o desenvolvimento da teoria da legitimidade deveu-se precipuamente aos processualistas, em que o problema aflorou de modo mais agudo e a própria natureza do processo, com sua projeção no tempo e sua seqüência de atos vinculados a um determinado fim, propiciou uma melhor análise desse instituto, principalmente no que tange à legitimidade para agir, que pode ser enfocada como um ponto de conexão entre o direito processual e o direito material. (…)

Armelin (1979) observa que a doutrina alienígena reporta-se à legitimação, e, não à legitimidade, tal como foi adorado no vigente Código de Processo Civil brasileiro (art. 3° e outros), do que emerge no vigente Código de Processo Civil brasileiro da qualidade de estar legitimado, resultante do tratamento legal alienígena. (…) Armelin (1979) assinala que a legitimidade é uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico e exigível, por se tratar de negócios jurídicos multilaterais, de todos os seus participantes, qualquer que seja o pólo da relação jurídica em que se encontrem. Essa qualidade resulta de uma relação jurídica ou de uma posição em uma situação de fato à qual o direito reconhece efeitos jurígenos”. (2007, p. 479)

Para José M. Arruda Alvim, citado por Victor Aisenberg, “por legitimidade das partes (legitimatio ad causam) entende-se a ‘pertinência subjetiva da lide’, ou seja, que o autor seja aquele a quem a lei assegura o direito de invocar a tutela jurisdicional(…)”  (2007, p. 479)

Em outros termos, possuem legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida, pelo demandante, no processo.

Quando se fala de legitimação processual, o nosso direito pátrio a diferencia em ordinária e extraordinária.

O artigo 6° do Código de Processo Civil Brasileiro dispõe que ninguém poderá pleitear em juízo, em nome próprio, na defesa de interesse alheio, salvo se autorizado por lei.

Ao traçar referida norma, o diploma processual brasileiro consagrou a legitimidade ordinária. Segundo referida regra, está legitimado a atuar em juízo tão-somente o titular do interesse levado a juízo pela demanda, ou seja, aqueles que guardam uma relação de interdependência com a causa de pedir.

Não obstante traçar referida norma, o próprio diploma a excepciona ao estabelecer que estariam legitimados aqueles a quem a lei autorizar. Assim, poderá uma norma jurídica autorizar que alguém vá a juízo, em nome próprio, na defesa de direito alheio, o que significa afirmar que em algumas situações, expressamente previstas em lei, terá legitimidade de parte alguém que não é apresentado em juízo como titular da relação jurídica deduzida no processo, constituindo, desta maneira, a chamada legitimidade extraordinária. (CÂMARA, 2007, p.130)

Pois bem. Após esta breve análise acerca da legitimidade ordinária e extraordinária, cumpre definir qual seja a espécie pertinente as ações coletivas.

O regime central tradicionalmente adotado em termos de legitimação para agir nas ações coletivas encontra-se disposto na Lei da Ação Civil Pública, art. 5°, e no Código de Defesa do Consumidor, art. 82.

No tocante a espécie de legitimidade das ações coletivas, tem-se duas vertentes.

A primeira delas, diz constituir-se a legitimidade nas ações coletivas uma espécie de legitimidade autônoma. Os adeptos a esta corrente defendem que esta decorre da própria natureza jurídica dos direitos coletivos latu senso, partindo, portanto, de premissas do processo coletivo. Ademais, afirmam que essa legitimação não pode ser chamada de extraordinária, uma vez que o conceito de legitimação extraordinária é relacional, ou seja, depende da existência de um legitimado ordinário (titular do direito) para a defesa de seu direito, o que não existe nas ações coletivas.

Por sua vez, a segunda vertente defende ser a legitimidade extraordinária. De acordo com ela, apenas o legitimado extraordinário pode ir a juízo, mas não o legitimado ordinário, ou seja, trata-se de hipótese legalmente prevista em que terceiro postula em nome próprio direito de outrem.

Neste sentido, Carvalho Filho, citado por Victor Aisenberg, assevera que

“O Ministério Público, segundo o contexto constitucional, tem, como uma de suas funções primordiais, a de defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CR/88). Desse modo, quando ajuíza ação civil pública atua em nome próprio na defesa de interesses de terceiros. Age em nome próprio pela específica legitimação que a ordem jurídica lhe conferiu, mas os interesses cuja proteção persegue por meio da ação pertencem a terceiros. É a estes que cabe a titularidade dos interesses sob tutela. Por essa razão, a legitimação do Ministério Público na ação civil pública é extraordinária”. (2007, p. 479)

Parece-nos mais acertada a primeira corrente, já que o legislador optou por excluir o cidadão da lista dos legitimados para exercício da tutela coletiva, retirando, portanto, do possuidor originário do direito lesado a possibilidade de agir em juízo. Trata-se de uma clara opção pela teoria subjetiva da legitimidade, quando na verdade, melhor seria adotar-se a teoria objetiva.

De acordo com a teoria objetiva da legitimidade, são “legitimados para demanda coletiva todos aqueles que direta ou indiretamente são afetados pela situação jurídica que atinge um determinado bem.” (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 156)

Para o doutrinador italiano Vicenzo Vigoriti, citado por Vicente de Paula Maciel Júnior, a adoção da referida teoria inviabilizaria a própria ação coletiva. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 156)

Posição da qual discordamos.

“Ao optar pela teoria subjetiva, Vigoriti e todos aqueles que o seguiram submeteram o processo coletivo ao conhecido padrão do processo civil individual, procurando explicar e aplicar-lhe seus institutos, o que acabou justificando juridicamente os movimentos políticos desejosos de um maior controle e limitação para agir”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 156)

Resta clara, portanto, a opção do legislador pátrio em limitar a legitimação individual à busca da tutela dos interesses e direitos a título individual, conforme salienta Kazuo Watanabe:

“Mas ponderações várias, como as pertinentes ao conteúdo político das demandas, à possibilidade de pressões quanto à propositura e prosseguimento da demanda, à produção de provas adequadas e ao prosseguimento destemido nas instâncias superiores, e à necessidade, enfim, de um fortalecimento do autor da demanda coletiva, fizeram com que se excluísse a legitimação individual para a tutela dos consumidores a título coletivo.

Algumas experiências vividas no campo da ação popular, que tem sido utilizada, com alguma freqüência, como instrumento político de pressão e até de vindita, serviram também para o perfilhamento da opção legislativa mencionada”. (GRINOVER; WATANABE; DENARI,  2001, p. 754)

Esta limitação à legitimidade de agir do cidadão consiste no objeto do presente estudo, ante a transposição feita pelo legislador pátrio da legitimação daqueles sobre os quais cindem de modo direto o provimento final da ação coletiva para pessoas jurídicas, privadas ou públicas, órgãos do poder público e associações, entes, na grande maioria das vezes, a par dos seus efeitos.

“Nas ações coletivas para tutela de direitos difusos é fundamental que haja o reconhecimento da legitimação para agir aos interessados difusos, porque eles na verdade são os destinatários do provimento que vão deliberar sobre o bem no que diz respeito a todos. Como poderiam ficar excluídos da legitimação?” (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 158)

Ademais, aqueles a quem a lei atribui legitimidade para agir nas ações coletivas, muita das vezes, tem assumido um papel tímido e recuado face as situações fáticas que tem atingido os interessados difusos.

“Faz-se mister ressaltar que as ações coletivas vêm sendo utilizadas de forma muito tímida pelos grupos organizados supramencionados, tendo em vista que eles se encontram em fase embrionária de organização e, principalmente, de percepção quanto aos problemas que afligem a coletividade como um todo ou determinados grupos de interesse. A tibieza do Poder Público, cujos órgãos legitimados encontram pouca ou nenhuma atuação em sede de ações ditas coletivas, é de notória sabença, sendo certo que tais legitimados se encontram mais amiúde no pólo passivo de ditas demandas”.( AISENBERG, 2007, p. 480)

Frise-se, ainda, que a legitimação ativa das ações coletivas pode ser realizada de forma concorrente e disjuntiva, ou seja, concorrente porque há legitimação autônoma de uma ou mais entidades para ajuizar a demanda coletiva; e, disjuntiva, porque tais entidades podem atuar em conjunto ou não para proteger o interesse de uma coletividade, determinada ou não, em juízo.

Neste sentido, endossamos posicionamento de Mauro Cappelletti citado por João Bosco Won Held Gonçalves de Freitas Filho, o qual entende ser ideal uma legitimação concorrente para ações coletivas:

“Há de ser ‘pluralística’, isto é, uma combinação de várias soluções integráveis entre si: a ação pública do Ministério Público; em certos casos, a de órgãos públicos especializados; a de associações privadas e de indivíduos, excepcionalmente, também a ação popular”. (FREITAS FILHO , 2007)

4. Processo Coletivo e exercício da cidadania

A palavra cidadania tem origem etimológica no latim civitas, significando "cidade". Partindo-se de uma definição dicionarizada, “designa um estatuto de pertença de um indivíduo a uma comunidade politicamente articulada e que lhe atribui um conjunto de direitos e obrigações”.[4]

O exercício da cidadania encontra-se, portanto, estritamente ligado ao exercício dos direitos e garantias fundamentais de cada indivíduo, pertencente a uma ordem jurídica estatal instituída por uma norma maior, a saber, o texto constitucional.

Com o advento da Constituição da República de 1988, os direitos coletivos lato sensu adquiriram status de direitos e garantias constitucionais fundamentais, gozando, via de conseqüência, de proteção da carta magna, não mais passíveis de restrições ou desconsiderações pelo legislador, bem como pelo julgador.

Conforme ensina Vicente de Paula Maciel Júnior,

“Como conseqüência de uma sociedade estruturada sob a forma de Estado Democrático de Direito e, especificamente, o direito de ação para a tutela dos interesses somente pode ser entendido como “faculdade” de ação. Existem duas situações muito claras que devem ser bem compreendidas no que concerne ao direito de ação: ele existe como um direito material, um direito objetivo assegurado abstratamente nas normas internas de um país e esse direito material pode ou não ser utilizado pelos sujeitos diante de um conflito de interesses. O fato de haver o direito de ação como um direito objetivo não o transforma em um “poder” de agir de um sujeito sobre o outro. Surgido o conflito de interesses o que ocorre é a faculdade ou não de utilização da ação judicial para dar início ao processo racional que irá resultar em um provimento que decida a controvérsia. A deliberação sobre a conveniência e oportunidade para o exercício de ação é uma faculdade garantida aos indivíduos para a tutela de seus interesses, seja na forma individual ou coletiva”. (2006, p. 124)

Ante o rol de legitimados extraordinários para tutela coletiva, verifica-se um afastamento, provocado pelo próprio legislador, daqueles que verdadeiramente serão atingidos pelo provimento final, ou seja, os interessados difusos.

Cumpre destacar, neste momento, posicionamento de Juliana Maria Matos Ferreira, Vicente de Paula Maciel Júnior e Natália Guimarães:

“A limitação da participação parece ter como finalidade conferir celeridade aos procedimentos jurisdicionais, em que um elevado número de interessados estão envolvidos. Contudo, esta limitação, constitui, na realidade, uma ficção jurídica, que afasta os interessados/afetados da construção participada do pronunciamento jurisdicional final em desobediência aos princípios e garantias fundamentais, mostrando-se incompatível com a Constitucionalidade Democrática Brasileira”. (FERREIRA; MACIEL JÚNIOR; GUIMARÃES, 2007)

O afastamento do legitimado difuso tolhe o seu exercício de cidadania, exercício este, garantido pelo próprio texto constitucional. Vejamos.

“A cidadania, concebida no Estado Democrático de Direito como a legitimação de todos os indivíduos para participar na constante construção e reconstrução do Ordenamento Jurídico, encaminha as bases para a legitimação para agir no processo coletivo. (…) A exclusão dos legitimados originais da participação na construção da decisão no processo coletivo se contrapõe aos fundamentos do Estado Democrático de Direito e, portanto, não pode subsistir. No intuito de adequar o modelo de processo coletivo atualmente utilizado no Brasil, que se sustenta em narrativas eminentemente individualistas, e utiliza a legitimação extraordinária como um mecanismo para conferir celeridade ao procedimento”. (FERREIRA; MACIEL JÚNIOR; GUIMARÃES, 2007)

Oportunizar ao interessado difuso meios de acesso justiça para defesa dos direitos difusos, mais do que um exercício de cidadania trata-se de uma efetiva proteção de uma tutela fundamental constitucionalmente garantida.

Assim, por meio do tratamento das ações coletivas como ações temáticas e do mérito participativo, conforme teoria do professor Vicente de Paula Maciel, a qual será exposta e discutida em tópico próprio no presente estudo, permite-se a participação de todos os interessados em todas as fases do procedimento, em contraditório, de forma ampla e isonômica, fazendo coexistir as garantias processuais constitucionais (devido processo legal e acesso à justiça) e a efetividade do processo coletivo.

5. O Direito de Ação frente ao Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional

O artigo 5°, inciso XXXV da Constituição da República estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Referida norma, alça a obrigatoriedade à função estatal de prestação jurídica integral e gratuita aos que não tem recursos.

O direito de ação faz parte do sistema constitucional de garantias fundamentais típico dos modelos de Estado Democráticos de Direito.

Conforme preceitua Pedro Lenza,

“O art. 5, XXXV, da CF/88, veio sedimentar o entendimento amplo do termo “direito”, dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao “direito individual” (vide arts. 141, § 4°, da CF/46; 150, §4°, da Constituição de 1967; 153, §4°, da EC n. 1/69; 153, § 4°, na redação determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos)”. (2008, p. 614)

Assim, vê-se que a Constituição de 1988 conferiu proteção a todos os possíveis interesses de dimensão coletiva. Efetivamente o legislador constituinte estabeleceu a possibilidade de representação judicial e extrajudicial para as entidades associativas (art. 5°, inciso XXI); o mandado de segurança coletivo (art. 5°, inciso LXX); ação popular (art. 5°, inciso LXIII); a defesa dos direitos individuais e coletivos das categorias representadas por entidades sindicais (art. 8°, inciso III); e a ação civil pública pelo Ministério Público (art. 129, inciso III).

Victor Aisenberg, neste sentido, citando José Carlos Barbosa Moreira, assim preceitua:

“A ação coletiva constitui um fato de correção ou pelo menos de atenuação de certa desigualdade substancial das partes, sobretudo quando o litígio envolve o poder político e econômico. O litigante individual é eventual, ao passo que os demais comparecem continuamente no judiciário. As demandas promovidas coletivamente passam a representar uma forma de socialização do processo, até então hermeticamente direcionado a questões singulares, sem maior projeção, além da estrita esfera jurídica das partes litigantes”. (2007, p. 476)

Cumpre destacar, ainda, brilhante posicionamento de Victor Aisenberg, o qual endossamos:

“O fortalecimento e a ampliação das ações coletivas impõe-se como elementos imprescindíveis à construção de uma sociedade mais justa, pois o direito de ação (art. 5°, XXXV, CF/88) não pode ser visto em seu aspecto meramente formal. As ações coletivas, se bem estruturadas, podem ser, portanto, um efetivo instrumento para o aperfeiçoamento do acesso à justiça, eliminado os entraves relacionados com os custos processuais e o desequilíbrio entre as partes. O processo coletivo pode servir, igualmente, para garantir a importância política de determinadas causas relacionadas, dentre outras, com os direitos civis, minorias e meio ambiente”. ( 2007, p. 476)

Somando-se a este, entendimento, tem-se o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni:

“O problema da falta de informação e informação jurídica ainda representa sério entrave para o acesso à justiça. O processo coletivo pode, no entanto, superar ou atenuar o problema, à medida que o direito das pessoas menos esclarecidas juridicamente não ficará relegado ao abandono, porque poder ser defendido por terceiro, legitimado extraordinariamente para a tutela transindividual”. ( 2000, p. 123)

Legitimar a atuação dos interessados difusos implica em proporcionar aos mesmos meios eficazes de acesso a justiça, permitindo-se, desta maneira, a construção participada do mérito. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 180)

 Frise-se, neste momento, que a norma constitucional (artigo 5°, inciso XXXV, da CR/888), garante legitimação para agir para qualquer interessado difuso e não somente àqueles a quem a legislação infraconstitucional atribuiu legitimação extraordinária, tais como associações ou Ministério Público. Basta, conforme já citado, a percepção de lesão ou ameaça de lesão a direito.

Neste sentido, Vicente de Paula Maciel Júnior assim dispõe:

“pressupondo o Estado Democrático de Direito como modelo de Estado vigente, como no caso brasileiro, é ínsito aos sistemas democráticos que possam demandar aqueles que demonstrem interesse. E nos sistemas que adotam o direito de acesso à Justiça para a tutela da lesão e ameaça a direito, é esperado que se restaure e interprete ampliativamente a extensão da legitimação para agir a qualquer um dos interessados naturais atingidos pelo bem”. (2006, p. 156)  

É o ‘controle difuso da legalidade’ e o fato de poderem sofrer os efeitos do provimento que legitima a ação de todos os indivíduos para a ação coletiva. Esses bens protegidos pela lei e cuja repercussão atinge um número indeterminado de pessoas, podem e devem ser tutelados pelos legitimados naturais da ação, que são os interessados. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 175)  

“Quando um estado adota o modelo constitucional da inafastabilidade do controle do poder judiciário de lesão ou ameaça a direito ele admite um sistema aberto, no qual a participação é consagrada a todos e é difusa a um número indeterminado de interessados em diversas situações jurídicas” (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 172).

Torna-se, portanto, imprescindível à garantia do efetivo o acesso à jurisdição dos legitimados difusos. Para tanto, conforme já exposto, lançaremos mão do estudo da Teoria das Ações Coletivas como Ações Temáticas, o qual se dará no tópico seguinte.

6. O mérito participado e a construção discursiva do provimento jurisdicional

A legitimidade ideal a ser adotada, em sede de ações coletivas, conforme acima citado, trata-se da concorrente (posicionamento adotado por Mauro Cappelletti, endossado pelo jurista Vicente de Paula Maciel Júnior, o qual nós concordamos).

A adoção da teoria objetiva da legitimidade possibilitaria atribuir legitimidade ao indivíduo haja vista partir da análise dos efeitos que o provimento final provocaria no mesmo.  Se este fosse atingido pelos efeitos da decisão, seria parte legítima da demanda, caso contrário, não.

O interesse, conforme já salientamos, distingue-se da vontade. Dentre os interessados difusos, podemos ter parcelas do grupo que orientem seus interesses em sentido diverso dos demais.

Assim sendo, ao atribuir-se legitimidade a um órgão, em detrimento de uma suposta ‘maior efetividade e celeridade do feito’, em face da retirada da mesma dos interessados difusos, seria produzir uma decisão substancialmente ilegítima. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 178)

“Aliás, a exclusão da possibilidade de ação individual e a atribuição da ação apenas a órgão (MP, Procons, etc.) e associações constituem em completa falta de compreensão do fenômeno do direito difuso e uma considerável limitação na possibilidade de discussão dos problemas que afetam vários interessados.(…)

Ou seja, contrariando a própria natureza do direito difuso, o legislador limita a legitimação do indivíduo para ação, como se o direito difuso pudesse ser enquadrado no esquema do direito coletivo stricto sensu Com isso, atribui-se a esses órgãos e associações o distorcido poder de deliberar, pressupor e decidir qual seria a ”vontade difusa” a ser defendida. Para completar, aos interessados difusos não é permitida a chamada “ação coletiva” “. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 178)

Promover a manutenção de representantes adequados, conforme se estabelece com as class action do sistema norte-americano, seria ferir o Princípio da Inafastabilidade da Apreciação pelo Poder Judiciário, o qual não estabelece qualquer requisito, salvo ameaça ou lesão a direito, para que o cidadão ‘bata as portas do poder judiciário’ a fim de ter sua demanda apreciada.

O Estado Democrático de Direito trouxe para si o encargo de dizer o direito (jurisdição), por meio da organização de um aparato judiciário. Ao assim proceder, deveria o Estado, em tese, garantir ao cidadão o devido acesso à justiça, proporcionando meios adequados para que qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito seja tutelada.

No entanto, não é isso que efetivamente ocorre. Por meio de instrumentos políticos, o Estado limita o acesso do interessado à justiça, retirando-lhe a faculdade de ação para defender seus interesses, transferindo este mister a terceiros legitimados, sob o manto da celeridade e efetividade processual.

A guisa de complementação tem-se argumentação construída por Vicente de Paula Maciel Júnior. Vejamos.

“As razões de simplificação, de redução da massa de processos, de liberação das vias judiciárias, podem ser razões práticas úteis para orientar uma racionalização do procedimento, uma política legislativa, mas não pode ser uma justificativa para sepultar as garantias constitucionais do processo e a idéia principal que interesse, que é o julgamento do mérito do processo. (…)

Nesse panorama, sem dúvida alguma o processo coletivo pode se transformar em uma grande aliado para oferecer, em termos teóricos e práticos, soluções razoáveis e aceitáveis para uma grande massa de demandas que discutem direitos difusos e coletivos e que podem ser solucionados de um modo econômico e com unidade de tratamentos para envolvidos”. (2006, p. 171, 172)

Processo coletivo, a contrario senso, trata-se de uma resposta a grande gama de demandas que são instauradas atualmente e, via de consequência, congestionam a máquina judiciária do Estado.

Para análise da legitimação para agir em matéria de ações coletivas, conforme ensina Vicente de Paula Maciel Júnior,

“devemos partir da análise do fato, do bem ou da situação jurídica dos envolvidos na lide. Não é possível explicar o fenômeno difuso ou coletivo a partir do sujeito porque não há interesse coletivo ou difuso. Interesse é sempre individual. (…)

É o “controle difuso de legalidade” e o fato de poderem sofrer os efeitos do provimento que legítima a ação de todos os indivíduos para a ação coletiva. (…)

O fato, o bem ou a situação jurídica em que se afirme o direito lesado ou ameaçado que atinge um número indeterminado de pessoas que são, portanto, o eixo na interpretação desse fenômeno processo de legitimação para agir no processo coletivo”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 175, 176)

Assim, a participação do interessado difuso na construção do mérito da demanda, constitui a melhor maneira de se garantir um processo substancialmente legítimo.

A demanda coletiva “dever ser essencialmente participativa”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 178)

Deve-se garantir a todos os interessados difusos a oportunidade de participar, em contraditório, da construção do mérito da demanda. Referida participação, concessia máxima vênia, necessariamente e concomitantemente, seria permeada por um ponto de equilíbrio entre a abertura a todos interessados e a efetividade dessa participação.

Para garantir este equilíbrio traz-se à discussão a Teoria das Ações Coletivas como Ações Temáticas, elaborada pelo jurista Vicente de Paula Maciel Júnior.

De acordo com referida teoria, “a ação coletiva deve ser uma demanda que viabilize a construção de temas”. Esses temas são os fatos ou situações jurídicas que afetem os interessados.”  (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 178)

Quanto maior a abertura para os interessados difusos influenciarem na construção do mérito da ação, maior a legitimidade da decisão que, retratará as necessidades reais dos interessados, na medida em que refletira seus interesses e vontades.

O mérito da demanda coletiva, portanto, será construído mediante a junção das diversas manifestações de vontade dos interessados difusos.

“Quanto maior a participação dos interessados na formação do mérito do processo maior será a possibilidade de que esse processo represente o conflito coletivo de forma ampla. Isso é de extrema importância porque terá repercussões nos efeitos da sentença coletiva e na extensão da coisa julgada”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 179)

É mister que poderão surgir questionamentos quanto aos efeitos da sentença, conforme acentua o jurista. Se a demanda desfavorece algum dos interessados, este poderia discutir novamente a questão pela via individual. Neste caso, o interessado correria o risco de ver sua demanda frustada face os efeitos da coisa julgada, constituindo referido fator um desestimulo as demandas individuais e, via de consequência, uma maior efetividade às sentenças prolatada em sede de ações coletivas. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 179)

Daí a importância da mutabilidade do mérito nas ações coletivas, mediante participação dos interessados difusos. Assim sendo, para se obter uma decisão legítima, é necessária que o mérito seja participativo, cabendo a cada interessado difuso manifestar sua vontade face o bem tutelado, bem como trazer para demanda seus questionamentos.

No que tange ao aspecto material desta participação no mérito, a teoria das ações coletivas traça como se daria o procedimento da ação coletiva, conforme a seguir exposto.

Recebida a petição inicial de uma demanda coletiva, o juiz inicialmente deverá abrir prazos de editais a fim de que todos os interessados difusos compareçam e participem da construção do mérito. Nesta fase, o ajuizamento da demanda seria amplamente divulgado nos meios de comunicações oficiais, de modo a trazer ao conhecimento de todos os interessados a questão.

Após os prazos dos editais, o juiz, por meio de um despacho saneador fixaria os pontos controvertidos da demanda e o objeto das provas, bem como resolveria as questões preliminares trazidas pelos interessados difusos. Contra essa decisão, seria admissível impugnação. Decorrido o prazo da impugnação, será estabelecido um momento em que o mérito não mais poderá ser alterado, seguido do qual o juízo prolatará sua decisão.

Desta forma, a sentença alcançará não só legitimidade formal, mais sim, material, sendo uma sentença substancialmente legitima, haja vista sua construção participada por aqueles sobre os quais incidirão os seus efeitos.

“As ações coletivas como ações “temáticas” permitem, portanto, a participação dos legitimados na formação do provimento, resgatando às partes (interessados difusos), o direito de participação em contraditório no processo decisório que os afetará”. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 179)

Conclusão

A legitimidade para agir em temas de ações coletivas desenvolveu-se com base em um sistema representativo de legitimação, no qual os legitimados extraordinários, previstos pela lei, buscavam em juízo o reconhecimento do direito de terceiros.

Referida legitimidade, parte de uma concepção individualista do processo, proveniente da transferência das regras do processo civil individual para o coletivo. Como ramo independente, demandaria a utilização e criação de novas normas e institutos, que a ele melhor se adequassem.

E foi justamente este o foco do presente artigo: demonstrar a independência do processo coletivo e, via de consequência, a necessidade de se criar uma tutela específica para ele.

A adoção da teoria objetiva da legitimação para agir nas ações coletivas seria uma resposta a este quadro. Por meio dela, atribuir-se-ia legitimidade para agir a todos aqueles que serão atingidos pelos efeitos do provimento final. Parte-se de uma análise do objeto da ação e não dos sujeitos da mesma.

O provimento final de uma ação coletiva que vise à tutela de direitos difusos atinge um número indeterminado de pessoas, ligadas por uma situação fática. Dentre elas, cada qual possui um interesse face seu direito.

Ademais, deve-se frisar que as demandas coletivas constituem uma resposta a burocratização e lentidão do aparato judiciário brasileiro, que se encontra repleto de ações que, pela via processual coletiva teriam rápido deslinde.

É claro, que esta participação dos interessados difusos seria marcada por um ponto de equilíbrio que se daria por meio do tratamento das ações coletivas como ações temáticas, conforme teoria de Vicente de Paula Maciel Júnior.

De acordo com referido jurista, as ações coletivas são essencialmente participativas. Devem proporcionar a construção discursiva do mérito, por meio da participação de todos aqueles que sofrerão os efeitos da sentença.

Mister mencionar, que referida teoria constitui um grande passo para a tutela coletiva, mas não o único.

A partir dela, todos os institutos do processo coletivo deverão ser repensados e revisionados, a fim de que as ações coletivas alcancem legitimidade e efetividade.

Não se trata, portanto, apenas de uma adaptação, conforme toda processualística civil tem feito, mais sim, de um processo de criação independente e especializado referente aos institutos pertinentes as ações coletivas.