Mudanças procedimentais e materiais advindas da nova Lei do Divórcio. Análise da Emenda Constitucional nº. 66/2010

Resumo: O presente artigo aborda a nova lei do divórcio, instituída através da Emenda Constitucional nº. 66/2010 com o propósito de facilitar e tornar mais célere o procedimento para a dissolução do vínculo conjugal. Imprescindível, portanto, um panorama geral sobre o tema, trazendo a baila desde os fundamentos e decisões que influenciaram a lei, até os problemas atuais de sua aplicação. Em especial, o enfoque sobre a extirpação dos prazos para o divórcio direto, a exclusão do instituto da separação do ordenamento jurídico, a celeridade e economia processual com o novo diploma e a análise sobre os casos de direito intertemporal.

Palavras-chave: Divórcio, Emenda Constitucional nº. 66/2010, direito intertemporal, culpa, separação, prazos, celeridade, economia processual.

Abstract: The article discusses the new divorce law, established by the Constitutional Amendment nº 66/2010 in order to provide easier and faster procedure for the dissolution of the marriage. Indispensable, therefore, it’s an overview of the topic, bringing to light the reasons and decisions that influenced the law, and the current problems of its application. Special attention is given to time limits, which no longer exists for the direct divorce, the exclusion of the institute of legal separation, the procedural speed and economy with the new diploma and the analysis of cases of intertemporal law.

Keywords: Divorce, Constitutional Amendment nº 66/2010, intertemporal law, guilt, separation, deadlines, procedural speed and economy.

Sumário: Introdução; 1. Evolução histórica do divórcio no ordenamento pátrio; 1.1. O dinamismo das relações contemporâneas e a necessidade de um novo regramento; 2. A Emenda Constitucional nº. 66/2010 e seus principais avanços; 2.1. Da extinção da separação; 2.2. Da prescindibilidade de prazos; 2.3. Da desnecessidade de comprovação de culpa; 2.4. Da celeridade e economia processual; 3. A aplicação da norma aos casos de direito intertemporal; 3.1. A análise da culpa nos casos de direito intertemporal; Considerações finais; Referências.

Introdução

No dia 13 de julho de 2010, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro a Emenda Constitucional nº. 66, que alterou o parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, dispondo sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio direto.

A proposta de emenda à Constituição – PEC nº. 28/2009, de iniciativa do Deputado Federal baiano Sérgio Barradas Carneiro, contou com forte influência do Instituto Brasileiro do Direito de Família –IBDFAM, que através do seu Presidente, o advogado Rodrigo da Cunha Pereira, defende uma menor intervenção do Estado na vida das pessoas, ainda mais quando se trata de um assunto tão delicado e pessoal como o casamento: “Quando alguém vai casar é preciso o aval do Estado, no sentido de perguntar há quanto tempo o casal está junto? Não, portanto, no divórcio funciona da mesma forma. Sem contar que, a partir desta emenda, há uma transferência de responsabilidade para as pessoas, porque elas podem fazer o pedido quando acharem melhor e terão de responder por suas escolhas.” (2010 {s.p}) Essa disposição atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade.

A emenda constitucional veio confirmar o que a doutrina e jurisprudência ha muito tempo vinham defendendo: a desburocratização do processo de dissolubilidade do vínculo conjugal. Com a nova regra, além de outras mudanças, fica extinta a necessidade da separação prévia, suprimindo ainda os prazos obrigatórios para se pleitear o divórcio e a prescindibilidade da discussão acerca da culpa pelo rompimento matrimonial.

Com o fim dos principais entraves para o processo de dissolução, a tendência é que os divórcios se operem de maneira cada vez mais rápida, o que por parte de alguns doutrinadores pode significar a desvalorização da família ao longo dos anos. Todavia essa linha de pensamento é corrente minoritária frente aos incontáveis apoiadores da Emenda nº. 66/2010.

A verdade é que a manutenção dos obstáculos para o fim do casamento, tais como a separação e a exigência de determinados prazos para se requerer o divórcio, não mais encontram guarida com a modernidade das relações contemporâneas, e o direito deve acompanhar o dinamismo dessas relações, pois só assim estaria regulando uma matéria em sintonia com seu tempo. Os motivos que impuseram o legislador a adotar medidas impeditivas ao fim do casamento eram de cunho estritamente religioso, como uma fórmula jurídica que pudesse preservar ou aumentar a longevidade das famílias. Todavia essa fórmula não mais se justifica em um Estado laico como é o Brasil. Acerca da influência da igreja no ordenamento jurídico, são válidas as palavras de Laura Affonso da Costa Levy: “Todavia, apesar ser declarado um Estado laico, por muitos anos a igreja permaneceu impondo seu poder sobre as leis brasileiras. Exemplo disso é quanto ao fim do casamento, no qual somente é dissolvido pela morte dos cônjuges, casamento nulo ou pelo divórcio, sendo então instituição sagrada de vínculo duradouro. (…)Desta feita, parece-nos que a Constituição Federal impôs um Estado laico, entretanto permaneceu sendo só no papel.” (2010 {s.p})

A diminuição dos entraves na verdade diminui os custos e dissabores dos cônjuges, que antes ingressavam em uma longa e cara batalha judicial para se obter o divórcio, refletindo dor e sofrimento principalmente nos casais que possuíam filhos. Essas foram as premissas que embasaram a exposição de motivos da Emenda Constitucional, da qual extraiu-se o seguinte trecho:

“Com efeito, se é verdade que não se sustenta a diferenciação, quanto aos prazos, entre a separação judicial e a separação de fato, tendo em vista a obtenção do divórcio, é verdade ainda mais cristalina que o próprio instituto da separação não se sustenta mais no ordenamento jurídico pátrio. De fato, deve-se ter em mente que o antigo desquite, hoje separação judicial, foi mantido no direito brasileiro possível a adoção do divórcio entre nós. Tratou-se de uma fórmula que agradasse àqueles frontalmente contrários à dissolução do vínculo matrimonial, e que, portanto, contentavam- se com a possibilidade de pôr termo, apenas e tão-somente, à sociedade conjugal.

Hoje, contudo, resta claro que a necessidade da separação dos cônjuges, seja judicial ou de fato, como pressuposto para o divórcio apenas protrai a solução definitiva de um casamento malsucedido.

Deve-se sublinhar que a necessidade de dois processos judiciais distintos apenas redunda em gastos maiores e também em maiores dissabores para os envolvidos, obrigados que se vêem a conviver por mais tempo com o assunto penoso da separação – penoso, inclusive, para toda a família, principalmente para os filhos.

Não menos importante é a constatação prática de que apenas uma parcela realmente ínfima das separações reverte para a reconciliação do casal.”  (Parecer da Comissão Especial quando da análise da PEC 413/2005 e 33/2007 ministrado na Câmara dos Deputados, Diário da Câmara dos Deputados, quinta-feira, 29.11.2007.)

Inegavelmente quis o legislador dar ao cidadão um procedimento mais célere e menos oneroso, visto o quanto desgastante e doloroso é por si só o rompimento do matrimônio.

Contudo a inserção de uma nova Emenda Constitucional ao ordenamento jurídico causa polêmicas e inseguranças aos aplicadores do Direito, tornando-se relevante sua análise, mostrando os principais avanços em comparação à lei anterior que regulava o instituto e tentando solucionar alguns problemas de ordem prática que atinem à sua aplicação.

O presente artigo utiliza como fundamento principal a análise doutrinária e jurisprudencial, organizando de forma sistemática alguns ensinamentos já expostos por grandes juristas, porém não desenvolvidos de forma mais aprofundada.

1. Evolução histórica do divórcio no ordenamento pátrio

A palavra “divórcio” deriva do latim divortiu,e significa dissolução do vínculo matrimonial, ficando os divorciados livres para contrair novas núpcias. Todavia, antes do advento do divórcio propriamente dito, a dissolução do vínculo conjugal era regulada pelo Código Civil de 1916, que estabelecia em seu artigo 315:

“Art 315: A sociedade conjugal termina:
I. Pela morte de um dos cônjuges.
II. Pela nulidade ou anulação do casamento.
III. Pelo desquite, amigável ou judicial.
Parágrafo único. O casamento valido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida neste Código, art. 10, segunda parte.”

Nota-se que o Código da época não trazia a possibilidade do divórcio, e sim do “desquite”, evidenciado no inciso III do diploma supra, que hoje corresponderia à separação judicial. Mais tarde, em 1977, a lei nº 6515 estabeleceu o primeiro diploma normativo acerca da matéria, dispondo no seu artigo 24: “O divórcio põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso.”

Em 1988, com a promulgação da Carta Magna Brasileira a matéria foi novamente regulamentada, dessa vez no artigo 226, § 6º, que dispunha:

“Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado

§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

A proteção constitucional deu força ao instituto, e também passou a estipular novos prazos de fluência para a propositura do divórcio direto e da separação judicial, anteriormente regulada pela lei nº. 6515/77. Os prazos foram cada vez mais se encurtando, facilitando aos poucos a situação dos cônjuges que não mais queriam levar adiante o laço matrimonial.

1.1. O dinamismo das relações contemporâneas e a necessidade de um novo regramento.

Entretanto, a sociedade do século XXI pleiteava por mais dinamismo nas relações, e os obstáculos colocados pelo Estado para a dissolução do vínculo conjugal se tornara inócuo e anacrônico com os valores da atual conjuntura. A intervenção estatal na vida íntima dos cidadãos perdia cada vez mais espaço junto ao princípio da liberdade e da autonomia da vontade. Nesse sentido, salutares as palavras Laura Affonso da Costa Levy, quando se posiciona afirmando que “o que se faz necessário é entender que a norma codificada é produto da sua época e traduz suas raízes históricas e sociológicas. Ao largo dos códigos, e mesmo contra os códigos, os fatos vão veiculando sua reforma, que abre portas na jurisprudência e na legislação esparsa. Daí emergir uma dimensão renovada, florescida para dar espaço à felicidade.(…) Neste entendimento, não se torna mais possível a necessidade de tamanha intervenção estatal para desvincular uma sociedade conjugal que não mais prospera. Justamente por estarmos transformando o Direito, com base nas transformações sociais e pessoais de cada um, que não deseja mais a união material, mas sim a união de afetos.” (2010 {s.p})

Atendendo a estes anseios, o legislador nacional promulgou a Emenda Constitucional nº 66/2010, que alterou o parágrafo 6º do artigo 226 da Magna Carta, instituindo que:

“§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A Emenda apenas suprimiu a parte final do dispositivo, todavia o desenrolar prático dessa mudança alcança proporções nunca antes vistas no instituto da dissolução do casamento. Trouxe com isso a possibilidade do rompimento do vínculo conjugal pelo divórcio direto, independente de prazos, além da desnecessidade de se propor de antemão o processo de separação judicial.

O avanço trouxe o que a doutrina e jurisprudência já entendiam há muito tempo: a necessidade de desburocratização para o fim do vínculo conjugal e uma parcela cada vez menor de intervenção do Estado na vida dos cidadãos. Acerca da Emenda Constitucional nº 66, teceu comentário a jurista Maria Berenice Dias (2009 {s.p}):

“Mas, de tudo, o aspecto mais significativo da mudança que se avizinha talvez seja o fato de que o Estado acabar uma injustificável interferência na vida dos cidadãos. Enfim passa a respeitar o direito de todos de buscar a felicidade que não se encontra necessariamente na mantença do casamento, mas, muitas vezes, com o seu fim”

Apesar de toda comemoração da doutrina e jurisprudência, a inserção de uma nova Emenda Constitucional no ordenamento jurídico causou uma série de dúvidas e posicionamentos contrários. O mundo do Direito sempre conviveu com prós e contras sobre todo tipo de instituto, e com o novo regramento não seria diferente. Em linhas infra, um melhor desenvolvimento da matéria, acerca das novidades trazidas pelo instituto, sua aplicabilidade prática e alguns problemas derivados do confronto da lei com situações jurídicas já em andamento.

2. A Emenda Constitucional nº 66/2010 e seus principais avanços

O novo diploma constitucional trouxe celeridade e diminuiu os empecilhos colocados ao fim do vínculo conjugal pelas leis anteriores. Também nota-se no novo regramento uma ruptura total com os valores religiosos que permeavam o divórcio ao longo dos tempos, e uma intervenção mínima do Estado no campo íntimo do cidadão. Segundo Maria Berenice dias “A mudança provoca uma revisão de paradigmas. Além de acabar com a separação e eliminar os prazos para a concessão do divórcio, espanca definitivamente a culpa no âmbito do Direito das Famílias”. Apesar da veemência com que afirma a jurista, as mudanças e os avanços trazidos pela nova lei são questionadas por parcela minoritária da doutrina, que nega que alguns institutos tenham desaparecido por completo apenas com a edição da nova Emenda.

2.1. Da extinção da separação

O ponto mais forte e marcante da nova Emenda sem dúvida foi a eliminação da exigência de separação judicial prévia por mais de um ano anteriormente ao divórcio. Seguindo a linha de pensamento de Maria Angélica de Mello a emenda constitucional a acaba de vez com a possibilidade de separação judicial, onde será feita a partilha dos bens, regulamentação de visitas e alimentos na peça inaugural do divórcio. Sendo assim, não mais existindo a separação judicial, ou de fato, o pré-requisito para o divórcio é estar casado, pois a nova emenda eliminou quaisquer pré-requisitos ou requisitos estabelecidos anteriormente. (2010. p 1)

Com a Emenda, o termo separação se tornou letra morta, e cairá em desuso assim como ocorreu com o “desquite”. Com isso, não mais tem tutela no ordenamento pátrio a dissolução da sociedade conjugal, que era tutelada pela separação judicial, apenas restando a dissolução do vínculo conjugal, que se opera única e exclusivamente pelo divórcio, a partir da entrada em vigor da nova emenda. Para uma melhor compreensão sobre a retirada do instituto da separação judicial, mister se faz a transcrição do pensamento de Paulo Lôbo (2009. p 5-17):

“(…) a Constituição deixou de tutelar a separação judicial. A conseqüência da extinção da separação judicial é que concomitantemente desapareceu a dissolução da sociedade conjugal, que era a única possível, sem dissolução do vínculo conjugal, até 1977. Com o advento do divórcio, a partir dessa data e até 2009, a dissolução da sociedade conjugal passou a conviver com a dissolução do vínculo conjugal, porque ambas recebiam tutela constitucional explícita. Portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal”

Mesmo com a esmagadora maioria dos juristas entendendo pelo fim da separação judicial, a alguns que entendem que o instituto não foi completamente abolido do ordenamento. Sustentam seu pensamento na tese de que a separação foi suprimida do texto constitucional, subsistindo, entretanto em lei ordinária. Esse é o pensamento de Júlio César Cerdeira Ferreira, quando afirma em seu artigo que “a retirada dos requisitos para a obtenção do divórcio da Constituição não significa que  esses requisitos deixaram de existir, tendo sido completamente excluídos do direito brasileiro. O que se vê é que eles apenas deixaram de ser matéria constitucional, subsistindo exclusivamente em lei ordinária, uma vez que a Constituição – norma hierarquicamente superior – não proíbe condicionantes ao divórcio nem a colocação da prévia separação como requisito para a obtenção do mesmo.”

Para o mesmo autor o que muda a partir de agora, é que o legislador ordinário passa a ficar autorizado a eliminar o instituto da separação como condição necessária ao divórcio. Se for essa sua intenção, não haverá mais o óbice constitucional, bastando que legisle nesse sentido. Todavia, se sua intenção for a de manter o instituto, basta que se mantenha inerte. (2010 {s.p})

Também o presidente do Colégio Notarial do Brasil, Ubiratan Guimarães, acredita que alguns pontos da Emenda Constitucional ficaram obscuros (2010 {s.p}):

“No texto da proposta não ficou clara a extinção da separação, portanto, só há o Código Civil de parâmetro para nortear o assunto, como sempre foi. É justamente por esse motivo que pedimos a todos os notários para que não tomem posição e aguardem as definições que estão por vir”

Trata-se aqui de posição absolutamente minoritária, vez que a interpretação da lei ordinária deve estar em consonância com as normas hierarquicamente superiores trazidas pela Constituição Federal. Argumenta-se com isso que a Magna Carta excluiu do seu corpo normativo a única referência que se fazia ao instituto da separação judicial. É exatamente o que prega o Direito Civil Constitucional, quando diz que a legislação infraconstitucional não pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição, decorrendo daí que, abolida a separação do conjunto normativo superior, inexiste razão para que ele subsista nas leis hierarquicamente inferiores, sob pena de inconstitucionalidade.

Esse também é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, quando se pronunciou no julgamento do Recurso Extraordinário 387.271, no sentido de que a interpretação das normas secundárias, ou seja, da legislação infraconstitucional, deve ser compatível com o comando maior da Carta Política. O conflito com o texto constitucional atua no campo da não recepção: “O conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção” (STF, RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 08.08.2007, DJE 01.02.2008.)

Em função desse posicionamento conclui-se que não se pode estender o que o comando Constitucional restringiu. Toda legislação infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e não conflito com o Texto Maior.

Portanto, mesmo com os calorosos debates doutrinários, é pacífico que a Emenda Constitucional nº. 66/2010 extirpou do seu corpo normativo a separação judicial, não sendo essa mais exigível em qualquer processo de dissolução do vínculo conjugal. A manutenção da exigência em lei ordinária não mais tem eficácia, uma vez que a norma superior regulamentou o instituto, tornando qualquer manobra nesse sentido arbitrária e inconstitucional.

2.2. Da prescindibilidade de prazos

Assim como a separação, também foi extinto qualquer tipo de prazo para o divórcio. Importante transcrever o artigo 1580 do Código Civil que tratava a respeito dos prazos para a dissolução do vínculo conjugal:

“Art. 1.580. . Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1º  A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2º  O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

É valido lembrar ainda que para o requerimento da separação consensual, era necessário o prazo de dois anos de casamento. Para a separação litigiosa, portanto, não havia a necessidade dessa fluência, podendo ser pleiteado a qualquer tempo depois de formalizado o matrimônio. Da decisão que decretava a separação, dever-se-ia esperar o lapso de 1 (um) ano para a conversão do pedido de divórcio.

Em se tratando do divórcio direto, os cônjuges precisavam demonstrar a separação de fato por mais de dois anos, o que em termos práticos tornava lento e oneroso o processo para a dissolução do casamento.

Com a emenda nº. 66/2010 não pairou qualquer dúvida sobre a extirpação dos prazos para a propositura do divórcio, além da, já comentada, eliminação do instituto da separação.

Se antes era necessário demonstrar que os cônjuges possuíam 2 (dois) anos já separados de fato para poder pleitear o divórcio, agora com a nova lei, torna-se requisito prescindível, seja na forma litigiosa ou consensual do procedimento. Dessa forma, os processos de divórcio ganharam maior celeridade e desburocratização, significando um grande benefício para aqueles que pretendem romper o vínculo conjugal.

Alguns julgados já apontam a supressão dos prazos trazida pela Emenda nº. 66/2010, como o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, transcrito abaixo:

“DIVÓRCIO DIRETO, GUARDA E ALIMENTOS À FILHA MENOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, CERCEAMETNO DE DEFESA INOCORRENTE. HIPÓTESE EM QUE O DEMANDADO, CITADO PESSOALMENTE, NÃO OFERTOU CONTESTAÇÃO, MANTENDO-SE INERTE. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO DEDUZIDO PELA AUTORA, DISPENSANDO A PRODUÇÃO PROBATÓRIA. DIVÓRCIO DO CASAL DECRETADO ANTE A COMPROVAÇÃO DA SEPARAÇÃO FÁTICA POR PERÍODO SUPERIOR A DOIS ANOS. REQUISITO TEMPORAL, ALIÁS, PRESCINDÍVEL, FACE À NOVA REDAÇÃO DO ART. 226, § 6º, DA CF, COM O ADVENTO DA EC Nº 66/2010.  REGULARIZAÇÃO DA GUARDA EM FAVOR DA MÃE, COM A LIVRE VISITAÇÃO PATERNA, E  FIXAÇÃO DE ALIMENTOS À FILHA NO MONTANTE QUE VINHA SENDO ALCANÇADO VOLUNTARIAMENTE PELO GENITOR. PREJUÍZO ÀS PARTES NÃO IDENTIFICADO. IMPRESCINDIBILIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AÇÃO PROCEDENTE, DECISÃO CONFIRMADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. Apelação Cível nº. 70037359692. Comarca de Teutônia. Oitava Câmara Cível. RELATOR: Luiz Ari Azambuja Ramos”. (grifo nosso)

A respeito da exclusão dos prazos, também se posiciona Maria Berenice Dias dizendo que “se não há prazo para casar, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar.” (2009 {s.p}) A intervenção do Estado deve ser cada vez menor na vida dos cidadãos, excluindo as antigas amarras do tempo em que a igreja tinha um poder de influência normativa ainda maior do que possui hoje. Como bem salienta Laura Affonso da Costa Levy “Não são as normas burocráticas que irão impedir ou dificultar as realizações pessoais. Não cabe mais o poderio soberano do Estado, em duplo momento de verificação da dissolução conjugal, com o transcorrer de longas esperas para a busca da realização e da felicidade.” (2010 {s.p})

2.3. Da desnecessidade de comprovação da culpa

Culpa é, essencialmente, uma conduta reprovável pela sociedade. É a violação de um dever jurídico imputado à consciência do agente. Na lição de Gustavo Tepedino, a culpa está impregnada na nossa formação cultural judaico-cristã, influenciando o relacionamento conjugal e as relações de trabalho, atividades que espelham a vida do homem em sociedade, sempre ligadas à idéia de expiação de pecados. Tem-se a falsa idéia de que quem não mais quer viver com seu cônjuge é culpado pela separação, como se o sacrifício que alguém faz pela família fosse a exata medida do amor conjugal. (1999. p 384/385)

Assunto muito delicado no âmbito da dissolução do vínculo conjugal sempre foi a comprovação da culpa pelo fim do casamento. Ademais, antes da nova Emenda, a separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a ação, como dispunha o artigo 5º da lei nº 6515/77:

“Art 5º – A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum.”

São deveres dos cônjuges e por conseqüência do casamento, expressos no Código Civil:

“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.”

Com os antigos diplomas normativos, o cônjuge que desejasse romper o vínculo conjugal de forma litigiosa, deveria demonstrar a conduta desonrosa do seu parceiro, ou ainda qualquer ato que importasse em grave violação dos deveres do casamento que tornassem insuportável a vida em comum. Além dos deveres explícitos no artigo 1.566 do Código Civil, o juiz poderia acolher outros motivos que tornassem inviável a vida em comunhão.

Mesmo antes à entrada em vigor da nova emenda, a jurisprudência já vinha apontando para que a análise da culpa fosse cada vez mais evitada dentro do processo, como uma tendência do Direito de Família:

“O exame da culpa na separação judicial deve ser evitado sempre que possível, consoante tendência do Direito de Família. Quando termina o amor, é dramático o exame da relação havida, pois, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um” (TJRS, AP.70.003.893.534, 7a Cam. Cív. rei. Dês.Vasconcellos Chaves, j.6-3-2002).

Após a promulgação da Emenda nº 66/2010, desapareceu a necessidade da demonstração de culpa por um dos cônjuges para o pedido de divórcio, visto que agora não mais existe a separação. Para o presidente do IBDFAM, Rodrigo Pereira, a separação era um atraso na vida daqueles que queriam se divorciar. Sem contar que ela acabava fomentando uma discussão sem fim em relação à questão da culpa sobre o término do relacionamento, estimulando aquelas famosas brigas que todos conhecem. Na verdade, da forma como ocorria, o sofrimento acabava sendo dobrado, porque havia a necessidade de fazer a mesma coisa duas vezes. (2010 {s.p})

Também a advogada, Chyntia Barcellos, reconhece o quanto desgastante e atrasada era a necessidade de demonstração da culpa para fomentar o processo de separação litigiosa (2010 {s.p})

“Antes a pessoa que pedia a separação tinha que dizer o porquê, apresentar motivos, provas, que demonstravam agressões, traições. Tudo isso onerava as partes demasiadamente em sentimento, tempo e dinheiro (…).”

Como todas as outras mudanças, há quem não concorde que a demonstração de culpa foi excluída do ordenamento jurídico pátrio, como a advogada Gladys Maluf Chamma, que defende que a única mudança efetiva é a extinção dos prazos: “O restante permanece como está, inclusive a questão da culpa, que não vejo suprimida nesta emenda”. Acrescenta a advogada ainda que “a culpa continua existindo e não vejo prejuízo para os casais com essa nova medida, desde que seja aplicada corretamente”. (2010 {s.p})

Também compartilha desse entendimento a Presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos advogados de São Paulo e professora da Fundação Getúlio Vargas, Regina Beatriz Tavares da Silva, que diz: “Fundamentar-se apenas na extinção da culpa não é o suficiente para defender as mudanças, sobretudo, porque considero que elas podem estimular a violência e uma série de outras questões, cujas vítimas são as mais prejudicadas.” Fazendo uma análise com o direito comparado, argumenta a mesma Autora (2010 p 6):

“Não podemos incorrer no mesmo erro do Direito Alemão, que, ao eliminar a culpa do rompimento do casamento, causou situações como a da mulher que contaminada pelo vírus da Aids pelo marido, não conseguiu nem mesmo a reparação de danos na esfera civil, porque lá se considera que não há mais sanções civis pelo descumprimento de dever conjugal, só continuaram a existir sanções penais. Em Portugal, onde a eliminação da culpa no rompimento do casamento ocorreu em 2008, a Associação Portuguesa de Mulheres Juristas manifestou apreensão porque, em razão da referida mudança legislativa, não se encontram mais devidamente acautelados os direitos das mulheres vítimas da violência doméstica.”

A posição das advogadas, no entanto, vai à contramão da doutrina e jurisprudência majoritárias, para quem a perquirição de culpa foi definitivamente extinta com a Emenda nº. 66/2010, extirpando um grande sinal de atraso da legislação nacional, apenas sendo esta analisada nos casos de direito intertemporal, melhor desenvolvido em tópico próprio.

2.4. Da celeridade e economia processual

Além dos já citados avanços que a Emenda Constitucional nº 66/2010 trouxe, imprescindível registrar a celeridade e economia processual que o novo dispositivo conferiu aos cônjuges. Se antes os processos de divórcio eram demorados e onerosos, hoje ganham cada vez mais uma feição de praticidade e rapidez.

Este é o anseio que há muito tempo a sociedade já aguarda: que a justiça pudesse ser mais célere nos processos de dissolução do casamento. Pouco tempo atrás, as ações cujo objetivo era a dissolução do matrimônio, tinham rito procedimental muito lento, justamente pelo rito entravado da antiga lei. Assim, dissolver formalmente a relação conjugal para as partes era um verdadeiro calvário, tendo em vista o grau de sentimentos envolvidos durante as várias tentativas frustradas de reconciliação.

O advogado Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM, argumentava antes da aprovação da emenda que não fazia sentido a manutenção de um rito tão lento e oneroso no ordenamento jurídico. Ele significava mais gastos financeiros, mais desgastes emocionais e contribuía para o emperramento do Judiciário, na medida em que significa mais processos desnecessários (2010 {s.p}). Na mesma linha, Maria Berenice Dias concluía: “Além do proveito a todos, a medida vai produzir significativo desafogo do Poder Judiciário.” (2009 {s.p})

Apesar dos inegáveis avanços temporais e financeiros, há aqueles que sustentam que a nova lei, ao contrário do fim pretendido, poderia trazer conseqüências maléficas aos seus destinatários, como afirma João Herbert Alessandri (2010 p. 10):

“(…) tal medida retirou a possibilidade dos cônjuges, sem informação e optarem pelo pedido do divórcio, buscarem a reconstituição da sociedade conjugal, mesmo após o transito em julgado da sentença ou homologação que por fim ao casamento pela separação judicial (…)

Pois, se assim não entendermos qualquer cônjuge poderá pedir a dissolução da sociedade conjugal simplesmente por pedir, o que pode, ao invés de trazer economia processual trará uma instabilidade jurídica e social que poderá ser até mesmo irreparável ou de difícil reparação.

Nossos legisladores têm que se conscientizar que toda e qualquer mudança na legislação deve ser mais bem preparada, pois o que ficou bom, que é o caso em questão pela economia processual, poderia ser melhor, se estudado e corrigidos suas conseqüências.”

Possui razão em parte o Autor, uma vez que a nova lei deve ser esclarecida à população, de modo a não causar equívocos aos casais, e para que divórcios inconseqüentes não sejam ocasionados. Entretanto, dizer que a nova Emenda ao invés de trazer economia processual trará uma instabilidade jurídica e social que poderá ser até mesmo irreparável ou de difícil reparação é uma posição radical.

Mais condizente com a realidade e com o espírito da norma é a posição da advogada Chyntia Barcellos, que conclui seu artigo a respeito do tema afirmando que “trata-se de um avanço constitucional considerável, com reflexos exercidos diretamente sobre o Direito das Famílias e com objetivo de estrita observância ao princípio da efetividade e celeridade do processo. Todos ganham, a sociedade se liberta das amarras do passado e o País se torna vanguardista em meio a tantas outras necessárias conquistas.” (2010 {s.p})

3. A aplicação da norma aos casos de direito intertemporal

A Emenda nº. 66/2010 trouxe nova redação ao parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição Federal, trazendo a baila novas concepções sobre a dissolução do casamento, não só alterando regras, mas princípios constitucionais atinentes ao divórcio no âmbito das relações internas.

O artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição define que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Segundo o conceito trazido pela própria Lei de Introdução ao Código Civil, reputa-se como ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Com isso, os casos de dissolução do vínculo conjugal operados com a vigência da antiga legislação, reputam-se atos jurídicos perfeitos, sendo regidos pela lei vigente ao tempo em que se efetuaram. Todavia, mesmo tendo sido atos jurídicos perfeitos, alguns processos regidos pela velha lei continuam em trâmite, trazendo ao aplicador do direito uma celeuma: continuam os processos a serem regidos pela lei antiga, ou passam de agora em diante a serem regulados pela lei nova?

A teor do parágrafo 1º do artigo 5º da Magna Carta, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, o que confere à Emenda em destaque, eficácia plena a partir de sua publicação.

Todavia, dessa aplicabilidade imediata, surgem algumas indagações sobre situações transitórias daqueles que já estavam separados judicialmente ou administrativamente, na data de entrada em vigor da nova lei: continuará existindo o estado civil de separado? Pode a separação ser convertida em divórcio? Podem os cônjuges separados restabelecer o casamento? Podem os processos judiciais ou administrativos de separação continuar tramitando para se alcançar o objetivo proposto?

Acerca do tema, esclarecedor é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que cita o Autor Vicente Rao em seu livro de 1952, O Direito e a vida dos direitos, que abordou o direito intertemporal sob o seguinte enfoque:

“O autor primeiramente distinguiu os direitos pessoais puros, dos direitos pessoais relativos ou patrimoniais. Segundo ele, quanto aos primeiros, por envolverem normas de direito público, têm aplicação imediata (v.g. relações pessoais entre cônjuges, normas sobre pátrio poder, alimentos tutela, curatela). No que concerne à segunda categoria (Direitos pessoais relativos ou patrimoniais), mas vinculados ao direito de família ou dele decorrentes, biparte sua qualidade: uns, cuja constituição deixava ao livre arbítrio das partes, por predominarem os interesses individuais; outros, são direitos em que prepondera o interesse social. Aí apresenta a solução: “Os primeiros continuam submetidos à lei sob o qual nasceram, ao passo que os últimos são atingidos, em seus efeitos, pela lei nova, desde o momento em que esta entre em vigor.” (STF. RE. Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.11.88).

Com isso, entende o Supremo que a norma que trata o divórcio é classificada como direito pessoal puro, envolvendo regras de direito público, e por isso possui aplicação imediata, com isso os processos em trâmite passariam imediatamente a serem regidos pela nova lei.

Ainda no campo daqueles que defendem a aplicação imediata da nova Emenda aos casos de direito intertemporal, o Subprocurador-Geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, alega que o artigo 462 do digesto processual civil dá suporte legal para essa aplicação:

Art.462 – Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.”

Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento diverso, defendendo a inaplicabilidade do artigo 462, por vislumbrar que ele trata do surgimento de um novo fato, e não de uma nova lei. Por conta disso, a nova Emenda não seria considerada como algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito capaz de inluir no julgamento da lide:

Com todo o mérito e acuidade do posicionamento do STJ, o entendimento do Supremo Tribunal deve prevalescer, uma vez que eleva a norma constitucional a um patamar diferenciado, dando-lhe aplicação imediata, ainda mais por se tratar de uma Emenda que regulamenta um direito pessoal puro e que envolve regras de direito público.

Isto posto, podem os questionamentos supra serem respondidos. O primeiro deles é que o estado civil daqueles que se encontram separados judicialmente ou administrativamente continua sendo o mesmo, uma vez que é impossível transformá-los automaticamente em divorciados. Como bem afirma Maria Berenice, “enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao estado de casado (CC 1.577).” (2009 {s.p})

Com relação a segunda indagação, se poderá a separação ser convertida em divórcio, é pacífico que os cônjuges separados possam pedir a conversão, independente de qualquer decurso de prazo, como anteriormente era exigido por lei, ou ainda podem propor a ação de divórcio direto, obtendo na prática o mesmo resultado. Todavia é imperioso que a conversão se opere mediante manifestação de vontade das partes.

Os processos judiciais e administrativos em curso deverão seguir o seu rito normal, a não ser que as partes manifestem interesse contrário, no sentido de requerer a conversão em divórcio. Ou seja, os processos e procedimentos já em trâmite, devem prosseguir de acordo com a lei antiga, apenas vigorando a lei nova se as partes se declinarem para o pedido ou conversão do divórcio. A partir deste ato, será a tramitação regida pela nova disposição da Emenda nº. 66/2010.

Apontadas as soluções para os casos de direito intertemporal, deve-se ter em mente que os processos judiciais em andamento, sejam os consensuais ou litigiosos, ou os extrajudiciais, isto é, os administrativos, deverão readequar seu objeto e objetivos às novas disposições legais vigentes, sob pena de arquivamento.

3.1. A análise da culpa nos casos de direito intertemporal

Como analisado em linhas supra, a legislação da nova emenda tende a ser aplicada imediatamente nos casos de direito intertemporal, e regular seu procedimento do estado em se encontrem até o seu fim.

Todavia em relação à análise da culpa, os julgados recentes mostram que ela deve subsistir, pois se discutida quando da propositura da ação de divórcio direto ou separação litigiosa na vigência da antiga lei, não há porque a nova Emenda simplesmente excluí-la do processo, pois assim estar-se-ia sendo conivente com cônjuges que violaram deveres conjugais. É o que pensa a autora Regina Beatriz Tavares da Silva (2010 p. 8):

“Idéias como a de que não é necessário manter a espécie culposa porque as questões de culpa e de pensão alimentícia podem continuar a ser debatidas em outro processo, após a dissolução do casamento pelo divórcio, não condizem com a natureza contratual do casamento. Como se pode imaginar a extinção de um contrato, para depois ser apurada a culpa pela grave violação de dever oriundo dessa relação contratual, que já foi extinta? (…)Isso pode ocorrer, em casos semelhantes, se prevalecer a corrente de pensamento, pautada na imoralidade e na irresponsabilidade, segundo a qual teriam desaparecido as várias espécies dissolutórias do casamento, como aquela em que deve ser apurada a culpa, passando a existir somente uma espécie — divórcio sem culpa —, com a Emenda Constitucional 66, que modificou o artigo 226, parágrafo 6º da Constituição Federal, dando-lhe a seguinte redação: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.”

Seguindo em parte esse entendimento, os julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo têm mantido a análise da culpa apenas nos processos que já estavam em andamento quando da entrada em vigor da nova Emenda Constitucional:

“Confirma-se, pois, o decreto de separação judicial, sem imputação de culpa a qualquer das partes. Esta se torna igualmente possível de ser deferida, a reflexo de leitura combinativa do disposto no artigo 1.572, caput e parágrafo primeiro, do Código Civil de 2002, tomando tão-somente em consideração o aspecto psíquico de insuportabilidade em vida em comum, claramente evidenciado pelo caráter conflitivo e pouco amistoso desencadeado na relação processual e fática (indicado, também, pelas frustradas tentativas de reconciliação, inclusive aquela da ocasião da audiência conciliatória) e corroborada, sim, pela saída do cônjuge varão da residência do casal.” (9º Câmara de Direito Privado. APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO N° 994.09.272319-8. COMARCA: Mauá. Relator Des. Piva Rodrigues. 25/10/2010) (grifo nosso).

Observa-se com isso que em relação a perquirição de culpa nos casos de direito intertemporal, deve o processo ser regido pela lei do divórcio (lei nº. 6515/77), pela antiga redação do artigo 226, §6º da Constituição Federal e pelas regras do Código Civil, se foi proposto ao tempo em que estas normas vigoravam. A seguir trecho de recente julgado que aborda a questão da culpa, mesmo depois da promulgação da Emenda nº. 66/2010:

“SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. SUPOSTO ADULTÉRIO NÃO COMPROVADO. DOCUMENTO COMPROVANDO A EXPULSÃO DO MARIDO DO LAR CONJUGAL. INCONFORMISMO A RECIPROCIDADE DE “CULPA”. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A par da discussão sobre a culpa de qualquer dos consortes pela falência do casamento, a procedência do pedido de separação judicial é medida de rigor, por razão de matiz constitucional. O melhor entendimento é o de que para decretação da separação judicial, basta a própria vontade como manifestação da impossibilidade de convivência, independentemente da atribuição de culpa a qualquer dos consortes, (cfr. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, Vol. VI, Direito de Família, 2005, pg.205/206). Apelação 994060231675 (4367024300). Relator(a): Coelho Mendes Comarca: Barueri Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 09/08/2010”

Do exposto, doutrina e jurisprudência tendem majoritariamente a adotar a perquirição de culpa nos processos de separação e divórcios litigiosos que estiverem tramitando enquanto foi promulgada a nova lei do divórcio. Dessa forma, os processos que foram propostos sob a égide da lei antiga, sob a modalidade culposa, devem seguir seu rito normalmente, apenas podendo ser suprimidos aspectos atinentes aos prazos se as partes assim o quizerem.

Exemplificando o que foi dito acima, tem-se que um casal que se separou litigiosamente, ou seja, com a análise da culpa, antes de ser decretada a Emenda nº. 66/2010, com o novo dispositivo passando a vigorar no curso do processo, não mais precisarão os cônjuges esperar o lapso de 1 ano para requerer a conversão em divórcio, ou ainda ingressar com o divórcio direto. Todavia, se neste mesmo processo houver pendente a análise da culpa de um dos cônjuges pelo fim do vínculo conjugal, esta deve ser concluída, uma vez que entende a doutrina e jurisprudência que o novo diploma constitucional não pode simplesmente retirar a culpa dos processos que estão em curso, pois estaria sendo conivente com práticas desonrosas praticadas no decurso do casamento, e sob a vigência da lei antiga que consagrava o instituto.

Considerações finais

Atendendo a um anseio da modernidade, nasceu a Emenda Constitucional nº. 66/2010, a nova lei do Divórcio. Sua principal intenção é inegavelmente tornar mais célere e menos oneroso o processo para dissolução do vínculo conjugal.

Olhando para trás e analisando os ritos utilizados para o rompimento do casamento, percebe-se a grande influência que a igreja possuía sobre as leis da época. Num primeiro momento o poder da religião era tão forte que não existia qualquer meio legal de se romper o matrimônio. Seguia-se a risca o evangelho católico que diz: “o que Deus uniu o homem não deve separar”.

Entretanto muitos casamentos não tiveram a felicidade de terem seus laços perpetuados para sempre. As incompatibilidades dos cônjuges muitas vezes tornavam a vida em comunhão insuportável, e o casamento passava a ser um martírio na vida do casal.

O legislador pátrio, acompanhando os desejos da sociedade e indo de encontro ao posicionamento da igreja, foi criando lentamente mecanismos legais capazes de dissolver o vínculo conjugal. Primeiro com o instituto do “desquite”, depois com a lei do divórcio, em 1977, e finalmente com a Constituição de 1988, elevando a dissolução matrimonial ao cume constitucional.

Contudo todas as leis que tratavam do rompimento do casamento traziam em seu bojo uma forte carga religiosa, criando obstáculos e entraves para que se concretizasse o fim do laço conjugal. Com isso o casamento para poder ser dissolvido deveria obedecer a uma série de exigências, como passar pela separação ou possuir um lapso temporal separado de fato para poder ingressar com o divórcio direto.

O dinamismo das relações contemporâneas revelou que a norma que regulava o instituto estava em desacordo com seu tempo, uma vez que burocratizava desnecessariamente o trâmite para a dissolução do vínculo matrimonial, e essa prática já não mais condizia com os avanços sociais vivenciados pela modernidade.

Foi percebendo essa realidade e se libertando das amarras religiosas que em 13 de julho de 2010 foi publicada a Emenda Constitucional nº. 66/2010, trazendo ao ordenamento pátrio o divórcio direto, independente de prazos, e extinguindo o anacrônico instituto da separação.

Embora a ala conservadora da sociedade afirmasse que os institutos que facilitam a dissolução do casamento seriam ferramentas para a desvalorização da família e por conseqüência aumentariam incalculavelmente o número de divórcios, os dados do IBGE apontam justamente o contrário: em 2000, a média de duração dos casamentos estava em 10,5 anos. No início da década de 90, as pessoas viviam, em média, 9,5 anos juntas.

Ou seja, com os institutos facilitadores para a dissolução do casamento, os relacionamentos estão se tornando cada vez mais duráveis. Só se casa quem tem vontade, e só permanecem juntos casais que estão satisfeitos com a vida em comunhão.

A ingerência cada vez menor do Estado na vida do cidadão é marca fundamental do Estado Democrático de Direito, principalmente na valorização dos direitos fundamentais de 1ª geração, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem ser respeitados por todos os Estados e que prezam pela liberdade do indivíduo, traçando as chamadas liberdades públicas.

Além disso, a novidade legislativa rompe de vez qualquer influência religiosa que antes predominava nas leis que envolviam o rompimento do matrimônio, sendo por esse motivo bastante comemorada pela doutrina e jurisprudência, que sustentavam esse rompimento há muito tempo, e lutavam pela reforma legal.

Com o novo rito desapareceu a necessidade de fluência temporal para se romper definitivamente o vínculo matrimonial. Desapareceu também a imprescindibilidade da separação e por fim foi também extirpada a análise da culpa para os casos de divórcio e separação litigiosa.

Todavia uma nova lei, ainda mais com a amplitude que possui a Emenda nº. 66/2010, deve ser aplicada cuidadosamente ao caso concreto, ainda mais se tratar de direito intertemporal, onde o novo rito deve ser imediatamente adequado ao procedimento já iniciado na vigência da lei antiga, observando no que couber, a vontade das partes.

Contudo quem mais deve comemorar com a nova Emenda é o cidadão, que ganha um instrumento célere e eficaz na difícil e desgastante tarefa de se divorciar. Se antes o processo era moroso e caro, hoje já se pode afirmar que o divórcio é um procedimento simples, rápido e barato. Palmas para o legislador que conseguiu adequar uma norma a seu tempo, e dar a todos uma poderosa ferramenta para buscar a felicidade em um novo casamento.

Informações Sobre os Autores

Camila Rivera Vidal

Advogada, graduada pela Faculdade Ruy Barbosa – Salvador/BA

Nixon Duarte Muniz Ferreira Filho

Advogado, Pós-graduando em Direito Eleitoral pela Fundacem/Unibahia. Pós-graduando em Gestão Pública Municipal pela UNEB.