Necesidad de una regulación legal integral de la publicidad

La publicidad, a través del desarrollo multifacético que ha adquirido en el mundo contemporáneo, se ha convertido en una actividad que no sólo incide en la conformación de los patrones de consumo de la población sino también en la introducción e internalización de pautas culturales, particularmente mediante su utilización intensa y reiterativa en los medios masivos de mayor penetración, como es el caso de la televisión.

Para fines de delimitación conceptual, podríamos definirla como la comunicación que el proveedor de un bien o el prestador de un servicio dirige al público para convencerlo de la conveniencia de contratar la adquisición de tal bien o la obtención de tal servicio. Queda, pues, al margen de la noción de publicidad, en lo que al ámbito de protección al consumidor se refiere, toda difusión de ideas que no obedezca a una finalidad lucrativa, es decir, aquélla que, conforme a cierta nomenclatura socio‑política, se inscribe en el campo de la propaganda.

En sus inicios, la actividad publicitaria cumplía una función importante para el desarrollo de la sociedad mercantil, en tanto fuente informativa que ligaba a productores y consumidores. El surgimiento de procesos competitivos y el desarrollo de consorcios de estructura compleja y de producción diversificada propició un cambio total en las formas operativas de la publicidad comercial, obligando a los publicistas a utilizar técnicas cada día más sutiles y complicadas.

La publicidad, concebida como una forma de comunicación, incluye elementos de información y de atracción. En nuestros días, sin embargo, la publicidad ha perdido casi completamente su carácter informativo, enfatizando de manera preponderante su finalidad seductora. Esta seducción o atracción, tal como la emplea la publicidad, implica manipulación de los receptores del anuncio y manipular significa inducir un determinado comportamiento en individuos que no están conscientes del proceso al que son sometidos ni de su significado.

Dicho comportamiento que la publicidad busca inducir en la audiencia no se contrae únicamente al logro de determinadas actitudes del individuo como consumidor sino que va más allá y procura inculcarle determinados valores sobre la forma de verse a sí mismo y al mundo que lo rodea, apelando con frecuencia a los sentimientos más primarios del ser humano como el temor, el deseo, la envidia, sentimientos de inferioridad, etc. Estas pautas valorativas que la publicidad promueve devienen poco a poco en un pilar de la sociedad consumista, suscitando la creencia de que las personas valen por lo que tienen y no por lo que son en sí mismas.

Estos dos tipos de impactos que la publicidad produce en sus destinatarios trascienden, obviamente, la esfera del interés privado implícito en la relación entre un productor y un consumidor determinados, y tornan indispensable la regulación de tal actividad en un ordenamiento de carácter jurídico, es decir, de observancia general y obligatoria para todos.

En nuestro país, así como en otros de Latinoamérica y el Tercer Mundo, son escasas las normas legales regulatorias de la publicidad y se hallan dispersas en el conjunto de la legislación, lo que conspira contra su divulgación y eficacia. Los publicistas se muestran especialmente renuentes a admitir que el objeto de su quehacer profesional sea normado por el Derecho, defendiendo con ahínco la autorregulación de la actividad publicitaria mediante Códigos de Etica que ellos mismos aprueban a través de las asociaciones que los agrupan. Entre nosotros, aparte de las muy escasas normas sobre la materia contenidas en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores (referidas principalmente a la publicidad falsa y engañosa), rige precisamente uno de estos Códigos y, a juzgar por la profusión de publicidad exagerada y manipuladora que uno puede detectar en cualquier monitoreo de los medios de difusión, no puede sostenerse que su vigencia haya resultado provechosa para el interés del consumidor. Y no podría resultar la autorregulación una solución eficaz en esta materia por cuanto:

a) Por su propia naturaleza, descansa en el consentimiento mutuo y unánime de quienes la formulan, por lo que puede considerarse equivalente a lo que se llama “realización espontánea del Derecho”, es decir, el acatamiento de la norma jurídica no en razón de la coerción que la respalda sino de la convicción profunda de cumplir con un imperativo de conciencia.

En términos generales, semejante comportamiento resulta utópico, al menos como actitud colectiva, en el actual contexto social.

Además, no es concebible cuando la situación a regular mediante esta fórmula involucra intereses contradictorios o antagónicos, como sería el caso de la limitación a la publicidad de las bebidas alcohólicas y del tabaco respecto de los intereses de los fabricantes de tal tipo de productos.

En cualquier caso, una autorregulación sobre esta materia difícilmente puede compatibilizarse con el interés público orientado a desestimular el consumo creciente de estos bienes.

b) La autorregulación publicitaria se ha experimentado en países cuyo alto grado de desarrollo social, económico y cultural difiere del nuestro. Se trata, en su mayoría, de países en que la masa de consumidores está preparada y capacitada para ejercer controles de la calidad y atributos de los productos y en que su respuesta como consumidores tiene un gran impacto sobre los propios anunciantes, capaz de producir rectificaciones más o menos inmediatas sobre la publicidad misma y sobre el producto. Son países, en suma, en que no es posible mantener por mucho tiempo un producto en el mercado si su publicidad no es veraz ni apropiada.

c) En nuestra realidad actual, objetivamente, no se han alcanzado todavía las condiciones necesarias, ni de parte de los consumidores como conglomerado social, ni de parte de los propios anunciantes y publicistas, para esperar que la publicidad se comporte de acuerdo a los patrones de readecuación que puedan darse en otros medios.

d) Pero aun si admitiéramos que la autorregulación puede tener un efecto saludable, dadas ciertas condiciones sociales y culturales propicias, no es menos cierto que su alcance regulatorio es limitado, pues sólo puede aspirar a regir aquellos aspectos de la publicidad que atañen a cuestiones privadas de los anunciantes o de los consumidores como entes económicos, pero en ningún caso aquellos elementos que se relacionan con los objetivos torales del desarrollo nacional, no sólo en el plano económico sino también político, social y cultural.

En razón de lo expuesto, sostengo la necesidad de que la publicidad comercial sea objeto de regulación legal, preferiblemente en un solo cuerpo normativo que aborde los distintos aspectos, elementos y medios de difusión de esta actividad, con las evidentes ventajas que representa una regimentación homogénea, integral y coherente. Dicho cuerpo normativo podría ser una ley sobre publicidad o un reglamento específico de la legislación de protección al consumidor  vigente en cada país.

Una regulación como la que planteamos debiera contener preceptivas específicas sobre contenido y forma de la publicidad; el uso del idioma en la publicidad; la utilización en ella de ciertas imágenes y personajes; la restricción de la publicidad testimonial; la publicidad dirigida a la niñez; la normativa aplicable a la divulgación de promociones y ofertas, y efectos del incumplimiento de lo anunciado. También debiera incluir regulaciones adicionales para la publicidad de determinados productos y servicios y normas referentes a su difusión por los distintos medios.

En tal legislación resultaría particularmente importante enfatizar la función informativa y orientadora que debiera desempeñar la publicidad, contemplando incluso normas sobre la información que obligatoriamente debe proporcionar el productor a los consumidores, aun cuando no anuncie sus productos o servicios.

Cinco principios centrales debieran inspirar, a nuestro juicio, esa normativa:

1) El de la veracidad (la publicidad debe ser necesariamente objetiva y abstenerse de incurrir en falsedades, exageraciones o connotaciones ajenas a la verdadera naturaleza, componentes o propiedades de los productos o servicios).

2) El de la comprobabilidad (el contenido e implicaciones de la publicidad deben ser susceptibles de comprobación o demostración, recayendo el peso de la prueba sobre el propio anunciante cuando la autoridad competente lo requiera para ello).

3) El de la legalidad (la publicidad no puede transgredir u ofender los valores fundamentales de la nación, la moral social, la dignidad humana ni el sano desenvolvimiento de la niñez y la juventud).

4) El de la autenticidad (la publicidad debe ser fácilmente identificable como tal, distinguiéndose inequívocamente de las programaciones o informaciones noticiosas).

5) El de la pertinencia (todo anuncio publicitario debe mantener una relación coherente entre las imágenes y personajes utilizados en su presentación y la naturaleza o propiedades del producto que se anuncia.

Además, debieran consagrarse normas claras y precisas acerca de la responsabilidad que el anunciante contrae ante la sociedad por la difusión de sus anuncios y, por consiguiente, cuando la publicidad contravenga las disposiciones legales, tal responsabilidad no habría de considerarse satisfecha con el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados a los consumidores que formalmente impugnen los anuncios, sino que debiera comprender la obligación de retirarlos de los medios y de difundir publicidad correctiva o aclaratoria, en su caso, a costa del propio anunciante.

En relación con tópicos específicos de la regulación publicitaria, nos permitimos propugnar los siguientes criterios:

1º Que todo anuncio publicitario deba incluir necesariamente el nombre del anunciante, es decir, del proveedor de bienes o prestador de servicios por cuya cuenta se difunde, a fin de permitir que, en caso necesario, pueda hacerse efectiva su responsabilidad.

2º  Establecer la obligación de que la publicidad se abstenga de:

a) Conferir valores de carácter espiritual o afectivo a productos o actividades por sí mismos, a menos que sean un medio idóneo para expresarlos o causarlos;

b) Recurrir al empleo de métodos subliminales;

c) Relacionar el producto o servicio con el prestigio o éxito social que se atribuyan a su consumo o vincular su carencia con sentimientos de inferioridad, culpabilidad o frustración;

d) Utilizar adjetivos de tipo comparativo, cuando no existan pruebas fehacientes que así lo demuestren;

e) Hacer aparecer como de procedencia extranjera productos de fabricación nacional, y

f) Recurrir a connotaciones eróticas como medio para inducir al consumo de bienes o servicios.

3º  Prohibir la utilización de personajes infantiles en anuncios publicitarios que:

a) Sean contradictorios con las conductas que verosímilmente puede asumir un niño de sano desarrollo en la vida real, o

b) Preconicen el consumo de bienes o servicios cuya calidad y propiedades no puedan ser debidamente apreciadas por la mentalidad infantil.

4º  En cuanto al tratamiento del niño como destinatario de la publicidad, vedar expresamente:

a) El estímulo al consumo de un bien o a la contratación de un servicio bajo el pretexto encubierto o manifiesto de cumplir moralmente con una persona o de pertenecer o no a un grupo u organización.

b) La inducción a la creencia de que la adquisición de un producto o servicio los hará ser superiores a otros niños.

c) Originar confusión en cuanto a los beneficios de un producto, tales como fuerza física, crecimiento, desarrollo de la inteligencia, popularidad, éxito social u otros.

d) La incitación a los niños a solicitar de otras personas la adquisición de un determinado bien o la contratación de un servicio.

5º En relación con el tratamiento de la mujer en la publicidad, preconizamos la drástica transformación de los enfoques sexistas que la circunscriben a roles subalternos y estereotipados o bien atentan contra su dignidad al presentarla como objeto sexual. En este sentido, la nueva legislación debiera:

a) Prohibir el uso de la figura masculina o femenina en anuncios publicitarios que tiendan a estereotipar o denigrar el papel social del hombre o la mujer.

b) Impedir la utilización sistemática de la mujer para anunciar productos o servicios que puedan ser consumidos o usados indistintamente por mujeres u hombres.

c) En todo caso, vedar el uso de la mujer en sí misma como objeto publicitario, debiendo diferenciarse nítidamente el producto anunciado por una figura femenina de la persona que lo exhibe.

Dentro del mundo publicitario, los modelos suelen ser tomados como objetos. Es frecuente que se utilice el cuerpo femenino, la sonrisa, los ojos, para promover las ventas. Al asociar las mercancías y determinadas características humanas, se quiere sugerir que quien compra el artículo publicitado compra algo más que el producto en sí. A la mujer se la emplea insistentemente vinculada a dos estereotipos: en uno se la presenta dependiendo excesivamente de su belleza o arreglo para ser tomada en consideración y, en el otro, la mujer dedica todo su tiempo a servir como dueña de casa, esposa y madre abnegada y sacrificada, semi o francamente fracasada siempre, hasta que usa el producto anunciado. Tales estereotipos refuerzan rasgos atrasados y unilaterales que menoscaban la dignidad y esquematizan la personalidad femenina y su potencial laboral y creativo.

6º En materia de normas alusivas a la publicidad de determinados bienes y servicios, pensamos que, tal como acontece en las legislaciones más avanzadas en este campo, debieran consultarse ciertas disposiciones especiales para aquellos rubros en que los anuncios suelen ser mayormente engañosos o ilusorios, o bien estimuladores indirectos de comportamientos peligrosos, como es el caso de la publicidad de inmuebles, vehículos motorizados, productos de belleza y aseo personal, tratamientos para adelgazar, servicios educativos, servicios bancarios y crediticios, turismo y otros.

Una regulación legal como la que proponemos no estaría completa si no incluyera algunos preceptos elementales en relación con los medios divulgativos de la publicidad, particularmente la televisión y la radio. En este sentido, es desde luego indispensable estatuir un cierto equilibrio entre el tiempo que esos medios dedican a publicidad y el total de la programación, a fin de impedir el asedio o atosigamiento publicitario sin límites que la actual falta de regulación permite.

Estoy honestamente persuadido que la adopción de estos criterios regulatorios en nuestro ordenamiento jurídico sería sumamente provechosa no sólo para la protección de los legítimos intereses de la población consumidora sino para el resguardo de nuestra autodeterminación individual y colectiva, como sociedad de hombres libres.