Necessidade da intervenção do ministério público nas desapropriações

Resumo: O artigo é um resumo do Trabalho de Conclusão de Curso do autor, que versa basicamente sobre o Ministério Público ter uma atuação mais viva em temas Públicos de modo mais extensivo, em especial a questão das desapropriações; tema tão importante, atual e como se aborda na pesquisa, abandonado de certa forma pela legislação pátria.
Sumário: 1 – Das Desapropriações. 1.1– Panorama Geral e Conceituação. 1.2– Espécies de Desapropriação. 2 – O Ministério Público como Entidade capaz de intervir nas desapropriações.

1 – Das Desapropriações:

1.1. Panorama Geral e Conceituação:

Em uma brevíssima reconstituição histórica, pode-se relatar que o fenômeno da desapropriação já esteve presente durante a Roma antiga, conforme expõe Sabbatini (1917, apud SODRÉ, 1955, p.11)

“Eis, a classificação de Sabbatini:

– Os Romanos desconheciam a desapropriação visto como a propriedade era sagrada e inviolável mesmo diante da utilidade pública. Defendem este ponto de vista, entre outros, Proudhon, Laboulaye, Dumaye;

– A desapropriação foi desconhecida na República e nos primeiros tempos imperiais e dela só há alguns exemplos em Constantinopla, depois da divisão do Império; mas também estes devem ser considerados abusos do poder e não a aplicação de um princípio geral (Baunny de Récy);

– O princípio da desapropriação existia no direito romano, mas não sendo regulado por leis especiais, exercitava-se arbitrariamente, máxime durante o Império, de acordo com a máxima – Quod principi placuit legis habet vigorem (Serrigny, Balbie, Meucci);

– Os Romanos conheciam e praticavam a desapropriação de acordo com fórmulas e princípios iguais aos das leis modernas (Romagnosi, Acame, De Bosio).”

Como supramencionado a título de exemplo, a desapropriação é um instituto que se verificou até mesmo na antiguidade. Ao buscar-se uma definição atual do fenômeno parte-se da abordagem de Celso Antonio Bandeira de Mello (2004, p.758), para se concluir que a desapropriação de um ponto de vista mais amplo e teórico, seria o procedimento pelo qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e adquire o bem mediante um interesse público.

Dessa forma, a problemática base com relação a desapropriação, residiria em de um lado ter o cidadão o seu Direito ante a sua propriedade (artigo 5º, inciso XXII, CF) e em contraponto a sociedade ter Direito de pela coletividade atingir suas necessidades coletivas com a desapropriação (artigo 5º em seu inciso XXIV, CF).

O caminho de solução para esse conflito é na desapropriação, se ter a transferência da propriedade do particular para o coletivo, mediante uma justa indenização. Assevera Prado nesse sentido acerca do que seria essa justa indenização: “[…], a indenização justa implica ausência de enriquecimento ou empobrecimento de qualquer uma das partes envolvidas” (2008, p.46). Com relação a esse equilíbrio, ainda o mesmo autor destaca que no pagamento dessa justa indenização, o expropriante não pode empobrecer o desapropriado, bem como, seu pagamento pela sua perda nunca poderá se traduzir em fonte de lucro para o desapropriado. (PRADO, 2008, p.30).

Ainda tratando de diagnosticar a desapropriação, prossegue Mello, buscando conceituar o fenômeno à luz do direito brasileiro dessa forma:

“Procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização farse-á me títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real.” (2004, p. 758).

Assim, são merecedores de um foco especial alguns elementos implícitos na conceituação supramencionada; podendo se deduzir que a Necessidade Pública será fator para desapropriação sempre que o Estado, para atender a situações anormais tenha que se adquirir o domínio e o uso de bens de terceiros. Tal raciocínio é advindo de Diógenes Gasparini, que inclusive reforça tal idéia, ao relacionar tais argumentos com o posicionamento de Pontes de Miranda (1968 apud GASPARINI, 2004, p.627) quando este menciona: “A necessidade supõe que algo não possa continuar.”.

Já com relação à Utilidade Pública, aponta ainda Gasparini (2004, p.628), que seria declarado o estado de utilidade pública para algum bem ser desapropriado, para situações normais em que tal bem é de utilização conveniente e mais vantajosa ao interesse público do que ao particular. Já com relação ao Interesse Social, usando-se das lições de Sobrinho pode-se constatar que “O Interesse Social torna-se efetivo quando a função social indetermina-se ou quando descaracteriza-se”. (1996, pág.530). Partindo desse pressuposto é possível concluir então que o interesse Social, por isso, decorreria de algum mau aproveitamento de bens privados, como ressalta Sobrinho (1996, p.530) o exemplo da função social da propriedade privada.

1.2. Espécies de Desapropriação:

Como todo tema polêmico que provoca cisões na doutrina, atualmente, existem duas teorias acerca da classificação das espécies doutrinárias de desapropriação. Uma é a que divide as espécies desapropriatórias em ordinária e extraordinária; e a outra que afirma serem direta e indireta as espécies.

Com relação à classificação que divide as espécies desapropriatórias em ordinária e extraordinária, Gasparini (2007, p.763) intervém dizendo que a ordinária, faz menção à desapropriação feita com os parâmetros constitucionais do artigo 5º, inciso XXIV, podendo incidir sobre qualquer bem (ressalvadas vedações legais) sendo apta a reclamá-la a União, Estado-Membro, Município, Distrito Federal e outras pessoas a quem a lei reconheça competência; enquanto que a extraordinária, seria para os casos especiais previstos pela Constituição em seu artigo 182, § 4º, III (para a desapropriação para fins de urbanização) e o caso do artigo 184 e seus parágrafos (para a desapropriação para fins de reforma agrária).

Tratando da outra forma classificatória abordada pela doutrina, José dos Santos Carvalho Filho (2008, p.763) diz ser as espécies indireta ou direta, onde nesta todo processo desapropriatório ocorre corretamente se indenizando previamente o proprietário e de modo justo. Por seu turno, Francisco Carlos Duarte (2009, p.41) assinala que na forma indireta a administração apodera-se de um bem particular sem o devido processo legal, equiparando-se a uma cessão forçada.

Usando-se da jurisprudência, comprova-se que esta ratifica tal posicionamento doutrinário já que a Revista Forense número 130, na sua página 114 apud Duarte (p.63) esclarece a temática:

“Ocorre a desapropriação indireta, de fato, ou extralegal, quando a administração ocupa a propriedade particular para executar obra pública, sem usar previamente, do processo expropriatório. Só não se confunde com desapossamento violento em face do intuito finalístico superior da administração.”

Até então, apenas aparentemente, se está diante de uma situação abusiva, mas combinando tal caso com o artigo 35 do Decreto-Lei nº. 3365/41 torna-se uma hipótese até mesmo inconstitucional por ser prevista em lei ainda hoje em dia utilizada. Para melhorar a compreensão, transcreve-se o dito artigo:

“Art. 35 – Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

Essa é a grande crítica que faz, por exemplo, o autor Justen Filho acerca do tema:

“Lamentavelmente, reputa-se que o apossamento fático pelo Estado de um bem acarreta sua integração do domínio público, tese fundada no art.35 do Decreto-Lei n.3.365/41 e em outras disposições pretéritas. Essa concepção tem de ser repudiada em vista da Constituição: se a desapropriação depende de prévia e justa indenização em dinheiro, a ser fixada judicialmente, não há fundamento jurídico mínimo para afirmar a aquisição do domínio por parte do Estado mediante um ato de força, incompatível com a ordem jurídica. É evidente que, em face da Constituição, cabe a reivindicação de bens indevidamente apossados pelo Estado. Aliás, cabe também a punição civil, administrativa e penal para o agente público que ousou ignorar a Constituição”. (2005, p.444).

Cabe refletir então sobre a severa crítica que faz o autor com seu texto supracitado, pois, como se deve concluir; com as informações até aqui expostas é realmente conflitante a existência da referida lei com os parâmetros constitucionais atuais. A título comparativo de como o nosso entendimento atual estampado na CF caminha em sentido oposto ao esboçado no Decreto Lei nº3365/41; insta relatar uma Lei desapropriatória pós a atual Carta Magna de 1988; a Lei Complementar nº. 76/93 a qual trata das desapropriações para imóveis rurais por interesse social para fins de reforma agrária e que em seu artigo 18, §2º exprimi o seguinte raciocínio já diferenciado: “O Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância” 

Dessa forma, como se constatou na última lei acerca da temática desapropriatória já se tem a inovação no sentido de ter na figura do Ministério Público uma autoridade fiscalizatória desse procedimento tão importante existente em nossa CF, infelizmente apenas até então para tal modalidade desapropriatória inserida no ordenamento jurídico pela LC nº. 76/93.

2. O Ministério Público como Entidade capaz de intervir nas desapropriações:

No artigo 127 da CF tem-se o Ministério Público em nosso corpo jurídico. Já nesse artigo, encontra-se a raiz da constitucionalidade desse órgão bem como uma ilustração de sua definição legal: “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe função a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Quando se reporta ao tema o doutrinador Eduardo Ritt (2002, p.154) define que a ordem jurídica seria o embasamento de todo Estado e garantidor da democracia. Nesse sentido, prossegue Ritt (2002, p.161) alertando que necessário se faz a presença de uma entidade garantidora desses elementos para manter vivas as suas finalidades como ocorre na competência do Ministério Público para com seus meios: a ação penal pública, o zelo pelos direitos constitucionais dos cidadãos, exercer o controle externo da atividade policial, promover inquérito civil e ação civil pública para a proteção do patrimônio público, do meio ambiente e de direitos difusos conforme ditam os artigos 127 e 129 da CF.

Respalda-se ainda no artigo 6º da LC nº. 75, no seu inciso 20, um episódio ainda não fora abordado dentre as atribuições do Ministério Público: expedir recomendações, visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover. Dentre outras funções ainda cumpre grifar que o artigo 5º, II, b da supramencionada LC, ainda ressalta que deverá o Ministério Público: zelar pelas finanças públicas.

Tecendo raciocínios mais conclusivos, acredito que o melhor caminho a se utilizar é o de as novas leis que regularem a temática fazerem uma abordagem como a da LC nº. 76/93 e elencar uma autoridade como o Ministério Público para fiscalizar o andamento do procedimento desapropriatório. Penso que é viável isso, ante a última lei específica da temática ter referendado tal postulado e também com o uso de princípios da razoabilidade e proporcionalidade aplicados ao caso.

Trazendo a abordagem do doutrinador Queiroz (2000, p.47), é possível apontar que o princípio da razoabilidade, relaciona-se com o da proporcionalidade definindo-o como princípio da ponderação das relações existentes entre os meios e os fins, ou seja, entre os ônus impostos e os bônus conseguidos. 

É nesse contexto, que vejo como aplicável tais princípios ao caso em tela. Ora, se como ressaltou o supramencionado doutrinador Prado, a desapropriação não poderá ser alvo de enriquecimento ilícito ou empobrecimento para nenhuma das partes envolvidas, nada mais justo que o notório postulado que traz a LC nº. 76/93 seja estendido às demais espécies desapropriatórias com uma entidade como o Ministério Público a fiscalizar esse procedimento que envolve finanças públicas, as quais, reitere-se são devem ser zeladas por tal entidade.

O que ocorre em verdade, é que ante o quadro desenvolvido é notório; que reflete-se uma concreta omissão do Poder Público em manter ajustáveis e atualizadas as leis que usa para o procedimento desapropriatório, e por seu turno também , manter leis inconstitucionais como o supracitado artigo 35 do Decreto lei nº. 3365/41.

Desta feita, ao se fundar tais argumentos conectos ao de que o Ministério Público é defensor das finanças públicas (LC nº. 75 art.5º, II, b) e do patrimônio público (conforme ditam o artigo 129, III da CF e o 7º da Lei nº. 8249) bem como no seu papel obrigatório em intervir nas desapropriações que traz a LC nº. 76/93, de verificador da regularidade dos atos administrativos (conforme dita a LC nº. 75, em seu art.6º.§1º) e das causas em que há interesse público (CPC, art.82, III); é de se concluir sim como necessária a participação da instituição no processo desapropriatório, seja suas para dar maior eficácia ao processo, bem como garantir suas funções. Colaborando-se assim para a garantia da existência da razoabilidade e da proporcionalidade na concretização da justa e prévia indenização, aludindo também na concretização de uma maior proteção e garantia de cumprimento dessa questão, a qual é protegida constitucionalmente, bem como do dever que possui o Ministério Público em zelar pelas finanças e o patrimônio público; evitando que haja desvirtuamento da finalidade da desapropriação, sem enriquecer nem empobrecer nenhuma das partes envolvidas.

Informações Sobre o Autor

Darwin Silveira Longhi

Advogado e Pós-graduando em Direito Tributário pela rede LFG.