Notas críticas sobre a problemática da autoria e participação no direito penal brasileiro

Sumário: 1. Introdução. 2. Autoria e participação na reforma penal de 1984. 3.Autoria e participação: a diversidade das categorias. 3.1. Formas de autoria 3.2 Formas  de participação. 4. A avaliação da contribuição do concorrente em razão do critério da culpabilidade. 4.1. Cominação e fixação da pena. 5. Tentativa de participação. 6. Acessoriedade.7. Diferenças entre as diversas formas de participação. 7.2.1. Autoria. 8. Participação e a teoria da acessoriedade no direito brasileiro 8.1. Instigação, induzimento ou determinação. 8. 2. Cumplicidade e auxílio. Variações terminológicas 9. A determinação da pena na co-autoria e participação 9.1. Culpabilidade. 9.2. Cominação e fixação da pena 10. A problemática da concorrência em crimes de mão própria e em crimes especiais. 11.Da co-autoria e participação sucessiva. 12.  Conclusões

1. Introdução

A matéria da autoria e participação recebeu na legislação brasileira tratamentos diferenciados.[1] O Código criminal do Império de 1830, em seus artigos 4º a 7º, distinguia entre autor e cúmplice. Considerava-se autor quem cometia o crime pessoalmente ou obrigava ou encarregava outra pessoa de sua comissão. Era considerado cúmplice quem concorria para a prática do crime. A distinção entre autores e cúmplices foi mantida no Código Penal de 1890, apesar de algumas diferenças na definição dos conceitos (arts. 17-22).

O Código penal de 1940 aboliu a distinção (art. 25), adotando a teoria unitária ou monística sobre o concurso de pessoas. Trata-se da equiparação dos concorrentes ao crime, ressaltando que essa teoria já havia influenciado a elaboração de outros projetos de código penal no Brasil que não chegaram a ser aprovados[2].

“O Código penal de 1940 introduz a matéria em seu título IV “Da co-autoria”: Art. 25. “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. A exposição de motivos afirmava que essa regra “aboliu a distinção entre autores e cúmplices (…). Quem emprega qualquer atividade para a realização do evento criminoso é considerado responsável pela totalidade dele, no pressuposto de que também as outras forças concorrentes entraram no âmbito da sua consciência e vontade”.”[3]

A parte geral do código penal brasileiro foi reformada em 1984, tendo sido alterada a matéria. Em sua nova formulação estabelece-se certa diferenciação entre autoria e outras formas de concorrência para o ato delitivo, ainda que haja dúvidas sobre o sistema adotado. Analisaremos isso mostrando que o direito penal continua adotando um conceito restritivo de autor, diferenciando entre autoria e participação.[4]

2. Autoria e participação na reforma penal de 1984.

A reforma da parte geral do código penal de 1984 estabeleceu certa diferenciação entre autoria e outras formas de concorrência para o ato delitivo, como resulta do art. 29 que trata “do concurso de pessoas”.

“Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.”

A exposição de motivos do Código salienta que a mudança do título para “concurso de pessoas” objetiva suprir uma falha do legislador de 1940, pois a “co-autoria” (antiga denominação do título) “não esgota as hipóteses do concursus delinquentium“[5]. Assim sendo, o legislador teria optado, “na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação”.[6]

O novo art. 29 usa os termos “concurso” e “participação” sem estabelecer nenhuma diferenciação, como se evidencia da formulação do § 2o que se refere ao “concorrente” que “participa” de certo crime.

Sem estabelecer definições, o art. 31 indica três formas de participação: o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio.[7]

A matéria também é abordada no art. 62 que, ao estabelecer critérios de fixação da pena, se refere à figura do co-autor e do partícipe: quem organiza, promove ou dirige atividade criminosa, quem executa ou participa dessa atividade mediante paga ou promessa de recompensa e quem coage, induz ou determina outrem à prática delitiva.[8]

A indecisão da reforma de 1984 em relação ao sistema adotado torna-se clara na exposição de motivos que afirma: “sem completo retorno à experiência passada, curva-se, contudo, o projeto aos críticos dessa teoria (teoria unitária ou monística), ao optar na parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras precisas que distinguem a autoria da participação“.[9]

O direito brasileiro adota um sistema de diferenciação entre autoria e participação, mas essa distinção não resulta de forma unívoca do texto normativo, criando hesitações na doutrina e na jurisprudência. Muitos doutrinadores afirmam que o atual Código adota uma teoria que objetiva conciliar a visão monista e dualista sobre a autoria. Outros consideram que é introduzida uma teoria monista temperada[10] ou uma teoria monista com abrandamentos.[11]

Uma ulterior posição vislumbra na formulação de tais normas a adoção da teoria do domínio do fato, afirmando que na reforma da parte geral de 1984 o legislador adotou a teoria finalista da ação. A introdução da culpabilidade como critério para avaliar a responsabilidade do sujeito no concurso de pessoas seria uma demonstração de sua adesão à teoria do domínio do fato[12]. Afirma-se, assim, que o legislador de 1984 fez um “retorno ao passado” do direito brasileiro, admitindo a distinção entre autor e partícipe com a diferença de que isso ocorreu mediante adoção da teoria finalista sobre o domínio do fato.[13] Em outras palavras, admite-se a presença de um “paradigma diferenciador”[14] entre autoria e participação, sendo essa distinção “realmente fundamental”.[15]

Independentemente da qualificação do sistema todos os autores utilizam uma terminologia que distingue entre autor e partícipe. A jurisprudência segue de forma unânime essa distinção. Podemos assim concluir que se adota um modelo de diferenciação formal entre autoria e participação, como indicava a exposição de motivos e como afirma a jurisprudência do STF.[16]

Em nossa opinião, isso ocorre em vista das diferenciações em nível de cominação e fixação da pena entre autor e partícipe, assim como em razão do requisito da acessoriedade para a punibilidade da participação. Em regra geral, a participação é punível de forma mais branda do que a autoria, sendo necessário admitir a existência de uma diferença dogmática entre autoria e participação.

No Código penal brasileiro (CPB) em vigor encontramos uma pluralidade de termos que se referem à autoria e estão desacompanhados de definição, opção essa que dá margem a construções e divergências jurisprudenciais e doutrinárias.

A parte geral do CPB não inclui normas que estabeleçam diferenciações no tratamento da autoria e participação em função da categoria do delito. Na parte especial do Código encontramos algumas normas que tratam a questão:

– a tipificação como crime autônomo da participação ao suicídio. Apesar de o suicídio não ser considerado crime, pune-se quem induz, instiga ou auxilia a sua prática (art. 122), com penas que variam de acordo com os motivos do autor, a personalidade ou a idade do suicida e também em função de se tratar de suicídio tentado ou consumado.

– normas que punem a incitação pública à prática de crime (art. 286) e a apologia pública de fato criminoso ou de autor de crime (art. 287).

– norma que incrimina como delito autônomo a associação de mais de três pessoas para cometer crimes (art. 288).

– normas que consideram como qualificadora do delito o concurso de duas ou mais pessoas (exemplo: arts. 146, § 1º; 150, § 1º; 155, § 4º, IV; 157§ 2º, II).

3. Autoria e participação: a diversidade das categorias

Diante da referida indecisão da reforma de 1984, a definição das várias formas de autoria e participação ficou por conta da doutrina e da jurisprudência, com inevitáveis oscilações e confusão terminológica, inclusive com julgados que usam sem rigor os termos co-autoria e participação[17] e autores que ora apresentam a co-autoria e a participação como termos sinônimos e ora os distinguem.[18]

Apesar das imprecisões e incertezas que se verificam em casos concretos podemos afirmar que é feita a distinção entre autoria e participação e que existe ampla concordância sobre a definição das várias formas, assim como em relação às regras relativas a aplicação das penas.

3.1. Formas de autoria

Distinguem-se as seguintes categorias de autoria. A autoria imediata (direta) e a autoria mediata (indireta[19]). Há autores e julgados que se referem também à autoria intelectual, categoria controvertida em relação a sua existência e ao seu conteúdo[20]. Finalmente, regras específicas são empregadas para os casos de co-autoria[21].

3.2. Formas de participação

O legislador não define a participação nem indica, de forma sistemática, suas espécies. Utiliza uma pluralidade de termos para indicar suas formas como, por exemplo, o art. 31 do CPB que se refere ao ajuste, determinação ou instigação e auxílio para a prática de crimes.

A participação é geralmente entendida como atividade, de caráter acessório ou dependente, realizada por quem colabora, de forma dolosa, para a realização de conduta, igualmente dolosa, do autor.[22] O partícipe tem uma conduta diferente daquela descrita no fato típico, mas que estimula ou favorece a realização do delito.

Para a configuração da participação considera-se necessária a acessoriedade, havendo divergências entre os doutrinadores sobre a sua extensão (acessoriedade mínima ou limitada), conforme se verá a seguir.

Há dois tipos de participação: a instigação, o induzimento e a determinação por um lado e a cumplicidade por outro. A opinião predominante define-as da seguinte forma:

a. Instigação, induzimento ou determinação. Exercer uma influência psicológica sobre o autor levando-o a cometer o crime ou fortalecendo sua decisão de cometer o crime.

b. Cumplicidade. Contribuir de forma material ou moral à execução do crime. A cumplicidade é geralmente considerada como forma de participação menos grave.

Em regra geral, as diferenciações indicadas em seguida não estabelecem uma clara distinção entre co-autores e partícipes, mas utilizam esse critério junto a uma avaliação da contribuição de cada concorrente.

4. A avaliação da contribuição do concorrente em razão do critério da culpabilidade

A regra do art. 29 caput CPB estabelece que cada autor ou partícipe deve ser punido “na medida de sua culpabilidade”. Isso significa que deve ser verificada, de modo individual, a culpabilidade de cada concorrente ao crime. Isso permite concluir que não se verificando culpabilidade de um co-autor ou partícipe este não será, à diferença dos demais, punido. Isso ocorre, por exemplo, no caso da obediência hierárquica (art. 22).

Verificando-se a culpabilidade esta se torna também critério para a fixação da medida da pena. Esse critério diferenciador da punibilidade e da pena é válido para todos os concorrentes, ou seja, igualmente para autores e partícipes.

4.1. Cominação e fixação da pena

O art. 29 CPB prevê que todos aqueles que concorrem para o crime, autores ou partícipes, incorrem “nas penas a este cominadas”. Assim sendo, a pena cominada é sempre aquela prevista para o autor. Contudo, há três relativizações do princípio que impõem individualizar a pena cominada da seguinte forma:

a. a participação de “menor importância” impõe a diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 29 § 1o), inclusive aquém do mínimo legal.

b. No caso da colaboração dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas, conforme o art. 29 § 2o CPB, se um dos concorrentes quis participar de crime de menor gravidade será aplicada a pena prevista para esse crime, podendo ser aumentada até a metade se o resultado mais grave era previsível.

c. o art. 30 CPB especifica que não se comunicam entre os concorrentes circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Temos também variações nos critérios para a fixação da pena.

a. a fixação da pena na medida da culpabilidade de cada autor ou partícipe (art. 29 e 59 CPB).

b. a definição de agravantes para algumas formas de participação (art. 62 CPB).

c. o art. 65, III, letra c CPB prevê como circunstância atenuante o fato de o agente ter cometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior. Também é atenuante o fato de alguém cometer crime sob influência de multidão em tumulto se não o provocou (art. 65, III, letra e CPB).

5. Tentativa de participação

O direito brasileiro não pune a tentativa de participação ainda que o crime tenha sido tentado ou mesmo consumado. Não há previsão a respeito e a doutrina afirma que a tentativa de participação não facilita nem promove o crime. Ora se a participação não tem conteúdo de injusto próprio, o fato de não contribuir para a realização do injusto alheio exclui a reprovação penal, pois falta nexo de causalidade entre a lesão de bem jurídico e a conduta de quem não participou efetivamente da conduta do autor.[23]

6. Acessoriedade

 A regra da acessoriedade é, ao mesmo tempo, conseqüência e causa da diferenciação entre autoria e participação. Em nosso direito penal constitui requisito de punibilidade da participação a comissão de um crime, pelo menos tentado, por outrem (autor), conforme analisaremos em seguida.

7. Diferenças entre as diversas formas de participação

Pelas razões aludidas consideramos que o direito brasileiro adota um sistema que diferencia formalmente a autoria da participação. Organizaremos a seguinte exposição com base nesse posicionamento. Nossa exposição segue as opiniões dominantes. Quando há relevantes divergências na jurisprudência ou doutrina as indicamos expressamente.

7.1.Autoria [24]

Não há definição no CPB sobre a autoria já que o art. 29 refere-se genericamente aos concorrentes como pessoas envolvidas na causação do delito. Mas a doutrina e a jurisprudência, amplamente apoiadas em construções dogmáticas estrangeiras de origem principalmente alemã, elaboram com clareza a figura do autor (e suas espécies) diferenciando-o dos demais concorrentes, considerados partícipes.

Os elementos que caracterizam a conduta de todos os concorrentes são dois. Primeiro, a contribuição na causação do resultado (elemento objetivo). Essa contribuição pode ser menor ou maior e de variada índole, realizando ou não (total ou parcialmente) a conduta típica. O direito penal brasileiro admite a teoria da equivalência das condições (art. 13 CPB), o que significa que é suficiente constatar qualquer contribuição, ainda que de importância limitada, à realização da conduta típica.

Segundo, o elemento subjetivo do conhecimento do empreendimento criminoso, acompanhado da vontade de participar desse empreendimento de determinada forma e intensidade. A presença de um vínculo subjetivo entre os concorrentes não significa que todos devam se conhecer, ter realizado um pacto expresso ou conhecer os detalhes do plano criminoso. É suficiente a consciência e a vontade de contribuir ao crime junto a outras pessoas.

A doutrina costuma retomar teorias formuladas na Alemanha sobre o autor (conceito extensivo vs. restritivo; teorias objetivas vs. subjetivas etc.) apresentando suas vantagens e desvantagens.

Praticamente todos os doutrinadores e os julgados adotam a teoria do domínio do fato para os delitos dolosos em sua formulação simples, segundo a qual “é autor quem tem o controle final do fato”,[25] o “domínio final sobre o acontecer”,[26] “o poder de decisão sobre a realização do fato”[27], quem “detém em suas mãos o curso”[28] ou “domina a realização do fato típico”.[29] Nos casos de co-autoria considera-se que os autores devem deter em comum o domínio do fato com base em uma divisão de trabalho que faz depender o êxito da colaboração de todos, conforme veremos em seguida. Essa teoria permite considerar autor mesmo quem não realizou pessoalmente e/ou plenamente a conduta típica.

Observemos que para os delitos culposos não há clareza sobre a teoria adotada, havendo freqüentes referências da doutrina e da jurisprudência ao conceito finalista.[30] Este tema não é relevante para nossa análise, já que a participação só é possível em crimes dolosos.

Pode ser autor de crime doloso, além do autor imediato, quem utiliza outro como instrumento e quem realiza uma parte necessária do plano criminoso possuindo o domínio ou co-domínio funcional do fato.

Ao contrário, os partícipes realizam condutas que apesar de contribuir causalmente à conduta não são essenciais à realização do fato típico, não realizam a descrição da conduta típica.[31] O partícipe não tem controle (domínio do fato) sobre a ação típica; contribui para a realização de um ilícito alheio. O autor realiza um ilícito do qual possui, pelo menos parcialmente, o domínio.

A tese de que o partícipe realiza uma atividade secundária se exprime pela teoria da acessoriedade que analisaremos em seguida. Sua conseqüência é a de considerar como partícipe somente aquele cuja conduta não seria punível se não houvesse dependência da conduta dos autores do delito.

Decidir se determinada contribuição constitui cumplicidade ou co-autoria impõe análise do caso concreto, examinando a contribuição efetiva, avaliando se o concorrente tinha domínio ou co-domínio do fato. Figuras de concorrentes como o “motorista” podem se enquadrar tanto na co-autoria como na cumplicidade, dependendo de sua concreta contribuição. O motorista que aguarda para levar ao cativeiro a vítima de um seqüestro é co-autor, participando do domínio do fato, ao contrário do motorista que aguarda na esquina do banco os assaltantes, apesar de existir muitas decisões que consideram que mesmo nesse último caso o motorista é co-autor. Em geral, não é considerado co-autor quem oferece instrumentos para o crime ou atua como “olheiro”, mas aqui também há controvérsias.[32]

Isso permite concluir que apesar da ausência de definição legal, existe no direito brasileiro um critério claro, geralmente admitido, para diferenciar a autoria da participação com base na teoria do domínio do fato. Isso não impede divergências sobre sua aplicação que levam a discrepâncias jurisprudenciais.

7.1.2. Formas de autoria[33]

Distinguem-se as seguintes categorias de autoria.

a. Autoria imediata (direta). O agente realiza o fato típico diretamente ou, conforme a terminologia do CPB, realiza a “execução material” (art. 62 inciso II).

b. Autoria mediata (indireta). Houve contestação da possibilidade da autoria mediata nos primeiros anos após a entrada em vigor do CPB de 1940 cuja exposição de motivos declarava privada de utilidade “a famosa teoria do autor mediato”, não havendo no Código referência explícita ao termo.[34] Porém, a doutrina e a jurisprudência admitem de forma unânime a possibilidade de autoria mediata.

Temos tal forma de autoria quando o agente se serve de terceiro como instrumento, devendo o terceiro ser inimputável ou atuar sem culpabilidade[35] e encontrar-se em situação de absoluta subordinação em relação a quem detém o domínio do fato (uso de pessoas inimputáveis, pessoas em erro juridicamente relevante etc.).[36]

Em decorrência dessa formulação não é possível a autoria mediata em delitos de mão própria, em delitos especiais ou culposos.[37] O critério prático é que temos um autor mediato quando o executor material não pode ser considerado autor no sentido técnico, em suma, quando foi manipulado.[38]

O CPB regulamenta quatro situações que a doutrina classifica como de autoria mediata.[39]

Primeiro, o erro sobre elementos do tipo que foi provocado por terceiro (art. 20), como no caso da pessoa que coloca veneno no café que o garçom servirá sem conhecimento.[40]

Segundo, a coação irresistível (art. 22) tanto física como moral.[41] Essa última decorre de séria ameaça ou intimidação que obriga o agente a atuar, equivalendo a uma supressão de sua liberdade, considerando que o direito penal não deve impor exigências de conduta “heróica”.[42]

Terceiro, a obediência hierárquica, não sendo punível quem cumpre ordem não manifestamente ilegal (art. 22). Essa categoria é particularmente interessante para o nosso tema.

Conforme opinião unânime, a superioridade hierárquica pressupõe um vínculo de direito público. Quem recebe a ordem deve ser servidor público, independentemente da natureza jurídica do vínculo e da estabilidade, e não simplesmente empregado do setor privado, ou familiar que se subordina à autoridade alheia sem possuir, para tanto, dever funcional.

Se a ordem não for manifestamente ilegal, o executor está isento de responsabilidade e o emissor da ordem será tido como autor mediato. Trata-se aqui de uma excludente de culpabilidade. Se o subordinado reconhece a ordem como ilegal, mas não tem meios para resistir, por exemplo, porque em caso de descumprimento seria submetido a pena grave, temos um caso de coação irresistível que não enseja a sua responsabilidade penal sendo também quem ordena considerado como autor mediato.

Pergunta-se o que deve ocorrer se o subordinado conhece a ilegalidade da ordem e não é impossível impor resistência. Não encontramos jurisprudência a respeito. Há doutrinadores que consideram que o inferior não deve ser considerado autor por razões de “conveniência administrativa”, devendo responder o superior como autor mediato.[43] Outros consideram que o subordinado é autor e o superior será considerado, nesse caso, como co-autor se participar do domínio do fato ou como instigador se não o tiver.[44] A opinião de que em caso de ordem manifestadamente ilegal ambos são co-autores encontra-se também na jurisprudência.[45]

Quarto, quando não seja possível punir o executor em razão de qualidade ou condição pessoal, o autor mediato é punido com pena agravada (art. 62, inciso III CPB).[46]

c. Autoria intelectual. O agente não executa o crime diretamente, mas possui o domínio do fato tendo planejado a conduta e podendo interromper ou modificar sua realização se o decidir, mesmo quando os autores diretos agem de forma culpável. Nesse caso temos uma figura de co-autoria que se situa entre a figura do autor direto e a figura da autoria mediata.[47]

O problema não é claramente tratado nem suficientemente debatido na doutrina e na jurisprudência. A maioria dos autores não se refere ao autor intelectual. Isso significa que a maioria da doutrina considera que aquele que não participa diretamente da realização da conduta, isto é aquele que não é co-autor direto, pode ser responsabilizado apenas de duas formas:

– como autor mediato, quando utiliza como instrumento uma pessoa não culpável;

– como partícipe, nos demais casos. No que diz respeito à pessoa de quem planeja a conduta, mas não participa de sua execução, como seria o chefe de uma quadrilha que se mantém longe da atividade de execução material, sua responsabilidade, segundo essa opinião majoritária seria a de um instigador, determinador ou indutor,[48] figuras essas que serão analisadas em seguida.

Isso significa que a doutrina e jurisprudência que se referem ao autor intelectual desejam ampliar as categorias da autoria, criando uma nova categoria de autor mediato que influencia pessoas plenamente responsáveis, isto é, agindo de forma dolosa e culpável.

A jurisprudência não oferece uma orientação clara e fundamentada sobre a matéria. Há julgados afirmando que a autoria intelectual é possível desde que o autor intelectual tenha participado do planejamento e aprovado a conduta, mas não deixam claro se pode haver co-autoria mesmo quando o autor intelectual manteve-se longe da execução material.[49]

Outros julgados afirmam que mesmo sem presença física do agente, como ocorre freqüentemente com os organizadores e chefes de organizações criminosas, pode ser afirmada a co-autoria desses últimos se na divisão de trabalho do empreendimento criminoso eles assumiram a parte relativa à organização e ao planejamento do crime.[50]

Alguns julgados se referem à figura do mandante que ordena a terceiro cometer o crime sem que ele participe diretamente da execução e consideram que o mandante é co-autor.[51] A referência à distinção entre mandante e executor adquiriu relevância constitucional já que o art. 5o, inciso XLIII da Constituição Federal considera como responsáveis por crimes hediondos tanto os “mandantes” como os “executores”. Mas essa previsão não oferece argumento jurídico a favor ou contra do reconhecimento do autor intelectual por três razões. Primeiro, se refere a uma categoria limitada de crimes; segundo, não oferece uma definição do mandante (o chefe de um grupo seria um mandante?); terceiro – e mais importante – não diz qual é a forma de responsabilização do mandante (autor ou simples partícipe?).

Do ponto de vista dogmático, há dúvidas sobre a equiparação do mandante com o organizador ou o diretor de um grupo criminoso que pode simplesmente coordenar o grupo devido a sua capacidade administrativa ou devido a uma divisão do trabalho sem ser necessariamente a pessoa que detém a maior autoridade.

Assim sendo, não nos parece convincente o argumento que o organizador, promotor ou diretor, para quem é prevista a agravante do art. 62, inciso I CPB, é sempre o chefe que exerce autoridade sobre os demais.[52]

Em recente estudo encontramos sucintas referências à doutrina alemã da mittelbarer Täterschaft kraft Organisationsherrschaft. Considera-se que a “autoria intelectual” é um caso de “autoria mediata especial” ou de “autoria de escritório” quando o autor intelectual exerce cargo público e dá a ordem de delinqüir a um subordinado (autor direto) que atua de forma culpável, ou seja, reconhece a ilegalidade da ordem e tem a possibilidade de resistir.[53]

Na mesma linha é analisada, com referência a autores alemães, a situação do superior hierárquico que dá ordens que o inferior as reconhece como ilícitas, mas as executa, sendo que se o inferior se negasse a executá-las, seria facilmente encontrado um outro executor. Nesse caso, afirma-se que o superior é autor mediato porque possui o domínio do acontecimento e o subordinado, que recebe a ordem e atua de forma culpável, é autor imediato porque possui o domínio da ação.[54]

Essas duas últimas posições permanecem minoritárias e não encontramos decisão de tribunal que as adote.

Para concretizar o estudo da questão devemos levar em consideração que o art. 62 CPB estabelece agravante de pena para quem “promove, ou organiza a cooperação no crime”, assim como para quem “dirige a atividade dos demais agentes”. Essas figuras possuem relevância para o presente estudo e devem ser definidas.

Os termos se referem à pessoa que possui papel de maior relevância na realização do crime, sendo esta responsável pela concepção e concretização do plano. Trata-se da “cabeça pensante”, do chefe, do líder, ou seja, aquela pessoa que tem a participação determinante, aquela que apresenta a maior periculosidade, que possui o domínio do projeto criminoso, quem emite ordens que os demais obedecem, o artífice intelectual, o autor intelectual, o mentor, o articulador da ação, o artífice ideal, a figura principal etc.[55] Segundo acórdão do STF pertence a essa categoria quem teve a participação “mais expressiva”, promovendo ou dirigindo a atividade dos demais.[56]

Se o organizador ou dirigente da ação participou materialmente na execução não existem dificuldades para identificá-lo como autor. Será considerado co-autor e, no âmbito da fixação da pena, será aplicada a agravante que decorre de seu papel determinante no âmbito da ação criminosa. Essa solução é adotada pela jurisprudência,[57] sendo aprovada pela doutrina.[58]

Se não participou diretamente da execução estamos diante de um problema de qualificação. Não pode ser enquadrado na categoria de autor mediato pois, em regra, os executores influenciados pelo diretor ou organizador atuam de forma culpável. Por outro lado, a categoria do autor intelectual não é aceita pela opinião dominante, sendo ainda mais minoritária a construção da “autoria mediata especial”. Mas há autores que afirmam que o chefe de uma quadrilha que planeja o crime sem participar deve ser considerado autor e não partícipe, pois detém, em conjunto com outros, o domínio funcional do fato.[59]

Assim sendo, temos duas possibilidades. Primeiro. O mandante ou diretor e o organizador que não participa materialmente da ação deverá ser tratado como co-autor, considerando que no âmbito da divisão de tarefas teve, além do dever de planejar, a efetiva liderança sobre os demais. Portanto, exerceu o domínio funcional do fato ainda que sem participar da execução do crime.

Segundo, se considerar que o reconhecimento da co-autoria de quem não participou da execução do crime contraria o princípio da legalidade, será este tratado como partícipe (instigador, indutor ou determinador da ação), sendo sua participação de particular relevância.

A segunda solução nos parece a mais adequada, pois evita as dificuldades da autoria intelectual que dificilmente pode ser aceita em razão do princípio da legalidade, o qual impede considerar como autor quem está por detrás de um autor material plenamente responsável. Rejeitada a categoria do autor intelectual temos um requisito jurídico para a punição do mandante ou diretor ou organizador como partícipe. Trata-se do requisito da acessoriedade que, como veremos em seguida, só permite punir o líder se for afirmada a responsabilidade de outrem.

Mas em nível de pena cominada, a rejeição da figura da autoria intelectual não modifica a situação do agente. O art. 29 CPB prevê a imposição da mesma pena cominada para todos os autores e os partícipes que tiveram atuação relevante. Nesse caso, o chefe que permanece nos bastidores organizando a ação deve ser punido com a pena prevista para os autores, agravada em razão do art. 62, inciso I CBP, recebendo, provavelmente, uma pena maior daquela dos autores diretos.

Para responsabilizar o líder deverá ser comprovado o seu vínculo com cada um dos crimes em nível de co-autoria ou de participação. Em particular, se houver excesso dos autores diretos em razão de um acordo entre eles ignorado pelo líder ou em razão da própria dinâmica desenvolvida durante a execução, o líder não responde (ausência de dolo), apesar de ter um papel de destaque no âmbito do grupo.

Essa opção do direito brasileiro indica também que para decidir a questão não é relevante saber se os partícipes pertencem ou não ao bando ou se aceitam os objetivos gerais do grupo. O importante é analisar os dados que indicam a participação em cada crime.

Dando um exemplo. Se membros de uma organização terrorista cometeram dois homicídios, um atentado a bomba que destrói um prédio sem vítimas e três seqüestros, a responsabilização penal (além do crime de bando) será feita separadamente para cada um desses delitos. Será apurado se e de que forma cada membro participou em cada crime, tendo papel de co-autor, cúmplice etc. Não será penalmente relevante saber quem pertencia ao grupo de forma permanente e qual a sua posição dentro da estrutura delitiva.

Assim sendo, o chefe ideológico não poderá ser responsabilizado por um seqüestro que ele ignorava e, da mesma forma, o autor direto de um homicídio cometido após pagamento será responsabilizado ainda que desconhecesse ou mesmo repudiasse os objetivos da organização criminosa.

d. Co-autoria. Temos co-autoria quando o crime foi cometido conjuntamente por, pelo menos, duas pessoas conscientes de atuarem de forma comum e com base em um ajuste de vontades (dolo de cometer o delito em conjunto). A co-autoria pode ser direta quando todos os autores realizam a conduta típica. Pode também ser parcial (ou funcional), quando há divisão de trabalho entre os co-autores que realizam parcialmente a conduta típica. Mas como se admite pela doutrina e jurisprudência, todos são responsáveis como autores do crime, ainda que nem todos tenham realizado individualmente todos os elementos objetivos do tipo e mesmo se ninguém pode ser considerado como exclusivo causador do crime (execução fracionada).[60]

Para a afirmação da co-autoria não é necessária a realização de um pacto explícito ou de um acordo prévio acertando os detalhes ou decidindo quais delitos serão cometidos. Basta que em relação a cada delito se constate que os co-autores tenham a consciência e a vontade de cooperação. Todos devem exercer o domínio do fato conjuntamente.

O art. 31 CPB usa o termo ajuste que é entendido como acordo de vontades para cometer o crime, ocorrendo essa combinação antes do início da execução do crime[61]. A figura do autor intelectual que não participa da execução constitui uma das possíveis formas de co-autoria.

A doutrina distingue entre co-autoria eventual e co-autoria necessária que se verifica em alguns crimes como a bigamia. A co-autoria se diferencia da autoria colateral de pessoas que praticam o mesmo fato criminoso, mas sem colaboração (sem ajuste de vontade).

O problema do dolo que é necessário para configurar a co-autoria se resolve da seguinte maneira: todos devem querer concretizar o delito ainda que não realizem pessoalmente todos os elementos objetivos da conduta e não saibam quem e como exatamente realizará cada elemento do fato típico. O dolo também deve abranger a vontade de cometer o crime de forma conjunta, ainda que sem conhecer os detalhes nem ter clareza sobre a divisão de tarefas.

Na doutrina e jurisprudência há controvérsias sobre a possibilidade de co-autoria em crimes culposos e sua fundamentação,[62] tema esse que não necessita ser analisado aqui.

É importante destacar aqui da regra do art. 29 § 2o CPB que impõe aplicar uma pena menor ao agente que não quis cometer o delito efetivamente praticado, mas outro de menor gravidade.

8. Participação e a teoria da acessoriedade no direito brasileiro

Há acordo geral doutrinário e jurisprudencial sobre a existência de dois tipos de participação. Por um lado, a instigação, o induzimento e a determinação. Por outro lado, a cumplicidade.[63]

O legislador brasileiro não define a participação nem trata de forma sistemática as suas espécies. Utiliza uma pluralidade de termos para indicar formas de participação, como por exemplo, o artigo 31 do CPB que determinando os casos de impunidade em matéria de concurso de pessoas, se refere à determinação, instigação ou auxílio para a prática de crimes.

O partícipe pratica dolosamente uma ação que não se identifica com o tipo penal, isto é, não corresponde à conduta legalmente descrita. Sua ação estimula ou favorece a realização do delito.

A participação é entendida como atividade, de caráter acessório ou dependente, realizada por quem colabora, de forma dolosa, para a conduta igualmente dolosa do autor.[64] O partícipe tem a consciência de participar de uma ação delitiva de outrem e sua conduta deve ter relação causal com o crime.

É preciso que a atividade do partícipe influencie a atividade final do autor, por isso o delito deve ser, ao menos, tentado.

É extremamente isolada a posição que contesta a necessidade do dolo duplo, afirmando ser possível haver formas de participação culposa ou que pode haver participação quando o autor principal atua culposamente.[65] Há também julgados considerando que quem instiga a prática de crime culposo deve ser considerado co-autor. Por exemplo, em caso de homicídio culposo no trânsito seria co-autor quem permite a um motorista incapacitado dirigir e superlotar veículo, causando acidente.[66]

Para que tenhamos participação é geralmente estabelecido o requisito da acessoriedade. A punição do partícipe só pode ocorrer se o autor ou os eventuais co-autores iniciam, pelo menos, a execução da infração penal. Essa é uma posição unânime na doutrina e, implicitamente, na jurisprudência.[67]

No direito brasileiro a acessoriedade tem fundamento legal no art. 31 CPB que não pune formas de participação se não houver pelo menos tentativa de crime.[68] O CPB define a tentativa como início de execução do delito (art. 14, inciso II). Isso significa que, do ponto de vista objetivo, o partícipe é responsabilizado a partir do momento em que se inicia a execução, podendo ele, de forma causal, influenciar a tentativa de agressão ao bem jurídico.

A controvérsia diz respeito ao exato conteúdo desse requisito. Uma opinião admite a teoria da acessoriedade mínima, sendo necessário e suficiente que o autor tenha cometido a conduta típica independentemente da existência de excludentes de ilicitude, culpabilidade ou punibilidade.[69]

Outra corrente, mais garantista e que parece ser a majoritária, adere à teoria da acessoriedade limitada exigindo que a conduta do agente seja antijurídica (mas não culpável).[70] Não encontramos análises mais aprofundadas, sendo dada uma justificativa gramatical. O direito penal brasileiro define como crime a conduta típica e antijurídica, como resulta do art. 23 (sem conduta antijurídica “não há crime”) e o art. 31 CPB utiliza o termo “crime”, devendo darmos ao termo o mesmo significado.[71]

Do ponto de vista processual a regra da acessoriedade não impõe exigências particulares. Não é necessário que o autor principal ou outros concorrentes sejam identificados e muito menos processados ou condenados. A única exigência é constatar o início de execução do crime do qual se suspeita haver a participação, a qualquer título, do acusado. Evidentemente, a identificação dos autores e sua eventual condenação em processo anterior facilitarão a comprovação da responsabilidade de um concorrente, mas isso não corresponde a uma exigência jurídica.

8.1. Instigação, induzimento ou determinação

Essas formas de participação se definem como exercício de uma influência psicológica sobre o autor que o leva a cometer o crime ou contribui a não abandonar sua decisão de cometer o crime. A participação é de cunho moral, pois aqui o partícipe age sobre a vontade do autor.

Temos induzimento quando alguém toma a iniciativa intelectual, fazendo surgir no pensamento do autor uma idéia até então inexistente, isto é, provocando a vontade de cometer o crime.

Temos instigação quando alguém estimula a idéia de prática de um crime que já tinha sido concebida pelo autor. Instigar significa excitar, reforçar, animar, estimular, uma idéia já existente, uma pré-existente resolução criminosa, de forma a eliminar escrúpulos ou hesitações e concretizar os meios e formas de execução. A instigação só ocorre se houver uma influência no processo de formação da vontade. A instigação deve ser específica, tentando produzir uma determinada conduta e não consistir na simples criação de uma situação tentadora para o autor (por exemplo, sugerir uma forma fácil de compra de arma a quem declarou estar em conflito com seu sócio na empresa).

Em relação à determinação enfrentamos problemas de definição, sendo o tema pouco tratado pela doutrina. Entende-se que a determinação faz surgir no autor direto a resolução de executar o crime, sendo praticamente sinônimo de induzimento e, logicamente, diferenciando-se da instigação.[72]

Essa proposta interpretativa cria um problema, já que os termos “determinar” e “induzir” são utilizados no art. 62 CPB de forma diferenciada (incisos II e III). A questão é relevante na ótica das conseqüências jurídicas. O induzimento é sempre agravante, enquanto a determinação só é agravante se o executor for inimputável ou se estiver agindo sob a autoridade do partícipe. Se os termos forem considerados como sinônimos, temos uma decisão ilógica.

Uma outra possibilidade interpretativa seria considerar que a determinação não constitui forma de participação e sim indica a autoria mediata de quem se utiliza de um terceiro não culpável, conforme sugerido pela utilização do termo “determinar” no art. 62, inciso III CPB.

Uma terceira possibilidade, que nos parece a mais plausível, seria diferenciar no tempo essas três formas. O induzimento se referiria à iniciativa do partícipe que fez nascer a idéia do crime no autor; a instigação seria uma maneira de encorajar a idéia criminosa, deixando, porém, a responsabilidade da decisão final ao autor; a determinação se referiria a uma forma de instigação já na fase final, sendo a influência do partícipe decisiva para a tomada da decisão, já que o autor após o contato com o partícipe e em razão desse decide de forma definitiva cometer o crime.

As duas últimas possibilidades interpretativas são sugeridas por nós, não tendo encontrado doutrina e jurisprudência nesse sentido. A falta de interesse da doutrina e da jurisprudência em oferecer uma definição elaborada e uma diferenciação clara dessas figuras provavelmente se explica pelo fato de serem limitadas suas diferenças jurídicas.

Nos três casos temos uma participação moral ao crime que cria responsabilidade do partícipe nos mesmos termos e enfrentando, a princípio, a mesma pena cominada. A diferença surge somente no âmbito da fixação da pena de duas maneiras.

Primeiro, de forma quantitativa, já que, na maioria dos casos o grau de culpabilidade de quem induz ou determina outrem é maior do que a culpabilidade de quem simplesmente instiga uma decisão já tomada. Se for aceita a nossa proposta interpretativa o induzimento deve ser também considerado, via de regra, como indicativo de maior culpabilidade do que a determinação de quem já tinha idealizado em linhas gerais a comissão do crime.

Segundo, de forma qualitativa, pois o induzimento, como dissemos, é agravante obrigatória de acordo com o art. 62, inciso III CPB, enquanto a instigação e a determinação funcionam como agravantes tão somente se o agente não atuar de forma antijurídica ou culpável.

8.2. Cumplicidade e auxílio. Variações terminológicas

O termo “cúmplice” tinha sido empregado pelo legislador nacional ao tratar da participação no Código criminal do Império de 1832 (art. 5º) e também no CPB de 1890 (art. 18) para indicar todos os partícipes que não sejam considerados autores.[73] O CPB de 1940 (e a reforma da parte geral de 1984) não emprega os termos cumplicidade ou cúmplice. Isso repercutiu na doutrina do período de sua criação. Assim, por exemplo, Nelson Hungria, ao comentar o CPB de 1940 emprega o termo “auxílio”, constante do próprio Código.[74]

Apesar disso, a doutrina e jurisprudência contemporânea continuam utilizando amplamente o termo “cumplicidade”.

Afirma-se que o auxílio constitui uma das formas da cumplicidade[75], sendo que outros autores consideram os termos como sinônimos.[76] A definição mais comum é a do auxílio como oferecimento de ajuda material ou moral na comissão do crime, ou seja, como sinônimo de cumplicidade. À diferença do instigador, o cúmplice não atua como causa determinante da conduta do autor. Colabora na sua realização, sendo a cumplicidade uma forma de participação menos grave.

Temos cumplicidade em caso de contribuição material à execução do crime (cumplicidade física ou material) ou mediante conselhos, apoio ou encorajamento da decisão de cometer o crime (cumplicidade intelectual ou psíquica).

Uma corrente distingue entre instigação (ou participação moral) e participação material (ou cumplicidade) que corresponde à cumplicidade física da doutrina majoritária, sem fazer referência à possibilidade de cumplicidade intelectual ou psíquica.[77] Na grande maioria dos casos a cumplicidade é material, mas não podemos excluir a cumplicidade psíquica, já que não convence os argumentos literais para tanto empregados.[78] Há jurisprudência que admite a cumplicidade moral.[79]

Tanto a contribuição do cúmplice como o delito do qual participa deve ser cometido de modo doloso, sendo essa uma orientação praticamente unânime.

A doutrina e jurisprudência concordam que a simples presença física de alguém no lugar do crime, ainda que em plena consciência do acontecimento e o consecutivo silêncio sobre o crime, não configura participação, pois não há contribuição à realização da conduta. Nesse caso temos uma forma de participação atípica, a conivência. Em geral, quem conhece a atividade criminosa, inclusive presenciando condutas puníveis, e não as denuncia, não se torna agente do crime se não tiver outra contribuição causal à sua realização.[80]

Observemos, finalmente, que em relação à cumplicidade valem as regras gerais sobre o requisito da acessoriedade apresentadas no ponto I, C, 2.1.

9. A determinação da pena na co-autoria e participação

As distinções entre as várias formas de autoria e participação apresentam relevância tanto para a determinação da pena cominada como para a fixação da pena, apesar de a regra geral ser de que todos os concorrentes, a princípio, se submetem à pena do autor.

Cabe aqui um esclarecimento terminológico sobre os conceitos utilizados no âmbito da determinação da pena cominada e de sua fixação. As causas de aumento ou diminuição da pena (majorantes e minorantes) permitem a modificação dos limites da pena cominada. Na maioria dos casos, a norma que tipifica o crime na parte especial indica o quantum de aumento ou de diminuição em determinadas situações.

Como é sabido, as circunstâncias agravantes ou atenuantes que são previstas na parte geral do Código Penal Brasileiro permitem modular a pena conforme o arbítrio judicial sem que haja um quantum especificado. Por outro lado, as qualificadoras são circunstâncias legais previstas na parte especial do Código Penal Brasileiro. Modificam a pena cominada para o tipo básico estabelecendo o quantum.

Analisaremos agora as especificidades da fixação da pena nas diversas formas de autoria e participação.

9.1. Culpabilidade

A regra do art. 29 caput CPB é que cada autor ou partícipe deve ser punido “na medida de sua culpabilidade”. A culpabilidade tem uma dupla incidência, qualitativa e quantitativa. Em primeiro lugar, deve ser verificada de forma qualitativa e, para cada concorrente ao crime, em separado a existência de culpabilidade, sendo possível sua absolvição se não se verificar a culpabilidade apesar de ter sido comprovada a sua contribuição causal para a ocorrência do crime.

Em segundo lugar, a culpabilidade tem uma influência quantitativa na fixação da pena. A unicidade do crime não impõe a unicidade da pena.[81] Conforme constatamos, a culpabilidade é um dos critérios de fixação da pena de acordo com o art. 59 do CPB. A medida da pena depende, entre outros fatores, da averiguação do grau de culpabilidade, havendo graduação de acordo com a reprovabilidade individual, sem que isso fira o princípio da igualdade.[82] Nada impede que o juiz fixe a mesma pena para todos os co-autores se considerar que a culpabilidade e os demais elementos de fixação da pena não impõe uma diferenciação. Isto permitiu ao STJ enunciar a presunção segundo a qual as penas dos co-autores devem divergir em sua quantidade.[83]

O princípio da culpabilidade permite resolver o problema da pena a ser fixada em caso de excesso de um dos concorrentes: os demais não responderão pelo excesso. Cada um responde pela parte do plano ou da execução que corresponde à sua culpabilidade. Temos assim um sistema que permite individualizar a responsabilidade de cada concorrente.

9.2. Cominação e fixação da pena

O art. 29 do CPB estabelece uma regra clara. Todos aqueles que concorrem para o crime incorrem nas mesmas penas: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”.

Essa regra indica que a pena cominada para os partícipes será sempre aquela prevista para quem realiza a conduta típica. Por mais que isso possa causar estranheza, o autor enfrenta a mesma pena como o partícipe moral que o instigou, induziu ou determinou e mesmo como o cúmplice que lhe ofereceu apoio material.

Contudo, há uma série de previsões legais que permitem modular a pena de acordo com o tipo, o grau e a intensidade de participação de cada concorrente. Dessa forma, são introduzidas exceções à referida regra de cominação da mesma pena para todos os concorrentes.

Primeiro, os arts. 29 e 59 CPB estabelecem, como constatamos, que o grau de culpabilidade de cada concorrente é critério para fixação da pena. Essa regra não permite diferenciar a pena de acordo com cada forma de autoria ou participação, mas introduz tão somente uma distinção quantitativa, permitindo a individualização da pena.

Apesar disso, podemos enunciar a regra empírica de que, a princípio, a culpabilidade do autor é superior à do indutor (podendo haver exceção se o indutor exercer, por exemplo, autoridade sobre o autor, for chefe de uma organização criminosa etc.). Por sua vez, a culpabilidade do indutor e do determinador é menor que aquela do instigador e que, finalmente, os cúmplices, demonstram o menor grau de culpabilidade. Mas repetimos que tais máximas de experiência não se verificam sempre nem há previsão legal que imponha diferenciar a pena de acordo com a categoria dogmática à qual se classifica cada concorrente ao crime.

Segundo, em caso de participação de menor importância é imposta a diminuição da pena de um sexto a um terço (art. 29 § 1o CPB). Segundo posicionamento plausível e geralmente aceito, a norma só se aplica em relação a partícipes morais ou materiais, não sendo possível diminuir a pena do co-autor.[84] A contribuição de menor importância permite diminuir a pena aquém do mínimo legal, pois configura causa de diminuição de pena (minorante) e não somente atenuante.[85] Há acordo de que essa norma se refere à participação que é, objetivamente, pouco relevante para a realização do crime e não objetiva beneficiar o partícipe cuja contribuição foi limitada em comparação aos demais, mas sua importância não é menor.[86]

A grande maioria dos doutrinadores entende que a diminuição da pena é obrigatória.[87] Opinião minoritária considera a diminuição facultativa apoiando-se na redação do artigo (“a pena pode ser diminuída”).[88] Na jurisprudência predomina a posição da obrigatoriedade da redução.[89] Em geral, os tribunais se aproveitam do conceito vago da “menor importância” para qualificar de forma variada a contribuição de cada partícipe e sua pena.

Uma tendência geral é considerar como participação menos importante a contribuição de quem auxilia a pratica do crime, mas não atua diretamente em sua execução, oferecendo, por exemplo, instrumentos necessários. Mas muitas vezes, a atuação como olheiro ou fornecedor de instrumentos não é considerada de menor importância pela jurisprudência.[90] O STF confirmou a discricionariedade do juiz nesse aspecto, considerando que sua decisão deve ser aceita pelas instâncias superiores sem nova verificação, desde que seja fundamentada de forma satisfatória.[91]

Terceiro, a possibilidade de variação da pena no caso da colaboração dolosamente distinta ou desvio subjetivo de condutas. Conforme o art. 29 § 2o CPB se um dos concorrentes quis participar de crime de menor gravidade será aplicada a pena prevista para esse crime, podendo ser aumentada até a metade se o resultado mais grave era previsível.

Temos aqui uma regra que se diferencia claramente do princípio de aplicação da mesma pena para todos os partícipes de acordo com o critério do dolo de cada partícipe. Verificando o juiz a diferenciação entre os partícipes em nível subjetivo ele deve aplicar as penas que correspondem ao dolo de cada um de forma obrigatória.

Essa norma foi introduzida pelo legislador na reforma de 1984 no intuito de evitar a punição dos partícipes por crimes em relação ao qual não tinham dolo (ausência de vínculo subjetivo). Tal situação se verificava sob a vigência da versão inicial do CPB de 1940, que era criticada pela doutrina por introduzir nesse ponto a responsabilidade objetiva dos co-autores e partícipes.[92]

Observa-se, primeiramente, que o artigo se refere à previsibilidade objetiva da ocorrência de crime maior e não à efetiva previsão e aceitação do resultado, caso no qual teríamos dolo eventual.[93] Em segundo lugar, há o risco de a pena do delito menor ao ser aumentada pela metade se tornar maior que a pena do delito efetivamente praticado, caso no qual o aplicador deverá ajustar a pena evitando que ocorra tal descompasso, que equivaleria a um contra-senso normativo.[94]

Quarto. O art. 30 CPB especifica que obrigatoriamente não se comunicam entre os concorrentes circunstâncias e condições de caráter pessoal, salvo o caso no qual forem elementares do crime.[95]

A norma indica, a contrario sensu, que os elementos objetivos da conduta típica são comunicáveis entre os concorrentes, não sendo necessário que todos tenham preenchido todos os elementos objetivos do tipo. Mas em razão da referida previsão do art. 29, segundo o qual cada um deve ser punido na medida de sua culpabilidade, pode ser afastada a comunicação em relação a quem desconhecia uma circunstância integrante dos elementos objetivos.[96]

As circunstâncias de caráter pessoal se referem a fatores de fixação da pena que não interferem no tipo penal, tais como os antecedentes e a personalidade do agente, o grau de culpa, os motivos, as formas de perpetração do crime e as suas conseqüências (art. 59 CPB). As condições pessoais dizem respeito a relações do agente com outras pessoas ou coisas, por exemplo, o parentesco, o estado civil ou o vínculo contratual. Essas condições só são comunicáveis se fizerem parte do tipo e se houver conhecimento das mesmas, como no caso da bigamia (art. 235, § 1º CPB).

As circunstâncias e condições do crime de cunho pessoal são consideradas elementares do crime quando se referem a qualidades do agente que fazem parte do tipo, como, por exemplo, a qualidade de funcionário público ou o fato de ser casado ou elementos subjetivos que configuram o crime, como o motivo torpe. Em tal caso, estas são necessariamente comunicáveis aos demais concorrentes. Mas aqui também prevalece o entendimento de que deve existir conhecimento da qualidade para que seja comunicável.[97]

Quinto, o art. 62 CPB estabelece uma série de situações como agravantes obrigatórias que se aplicam em caso de concurso de pessoas. A pena deve ser agravada para os concorrentes que se enquadram em uma das seguintes categorias:[98]

– quem organiza, promove ou dirige atividade criminosa;

– quem coage ou induz outrem à execução do crime;

– quem instiga ou determina outra pessoa a cometer o crime quando essa última pessoa está sob autoridade do mandante ou não é punível por razões pessoais;

– quem participa do crime, agindo em razão de recompensa ou promessa de pagamento.

Sexto. O art. 65, inciso III letra c CPB prevê como circunstância atenuante obrigatória no caso de concurso de pessoas o fato de o agente ter cometido o crime sob coação a que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior. Também é atenuante obrigatória em caso de concurso de pessoas a circunstância de alguém cometer crime sob influência de multidão em tumulto se não o provocou (art. 65, inciso III, letra e CPB).

Concluindo, reiteramos aqui nossa afirmação anterior: o código penal brasileiro, com base no art. 29 CPB, não diferencia, a princípio, a pena cominada para autores e partícipes, mas introduz uma série de previsões de individualização da pena que, na prática, mas não dogmaticamente nem necessariamente, permitem que a punição dos partícipes seja mais branda.

10. A problemática da concorrência em crimes de mão própria e em crimes especiais

Considera-se que não é possível a co-autoria nos crimes de mão própria. Essa é uma construção adotada pela doutrina e jurisprudência. Decorre de um elementar raciocínio lógico, pois não pode ser autor de falso testemunho quem não tiver testemunhado, tendo utilizado outra pessoa (a testemunha) como instrumento. Porém, isto não impede que seja considerado como concorrente da prática delitiva de outra forma (partícipe)[99],[100]. Em todo caso, essa posição não é unânime, havendo, inclusive, decisões do STF que consideram possível a co-autoria em crimes de mão própria sob forma de instigação,[101] o que é lógico, considerando que pode ser co-autor quem possuir o domínio do fato ainda que não execute pessoalmente parte da ação típica.

Em todos os demais delitos, pode haver qualquer forma de co-autoria ou participação ou autoria mediata de quem não tiver as qualidades pessoais previstas no tipo. Isso ocorre nos denominados crimes próprios ou crimes especiais, cujo autor deve possuir determinada qualidade ou capacidade, por exemplo, ser médico ou funcionário público.

No direito brasileiro, qualquer um pode ser autor mediato, co-autor ou partícipe desde que o autor, ou quem comete o crime como instrumento do autor mediato, tenha as qualidades ou capacidades previstas no tipo.[102] Não encontramos discordâncias sobre esse posicionamento que pode ser fundamentado na formulação “aberta” do art. 29 CPB em relação à autoria e parece absolutamente dominante na jurisprudência.[103]

Isso vale com uma restrição. Nos delitos especiais a pessoa que realiza a conduta principal deve possuir a qualidade requerida pelo fato típico. Se o autor direto ou aquele que foi empregado como instrumento não possuir essa qualidade (extraneus), mas um autor mediato ou instigador possuir essa qualidade (por exemplo, se o funcionário público instigar uma pessoa comum a cometer crime de peculato) não temos tipicidade. O fato será atípico, podendo ser punido como crime comum.[104]

O mesmo acontece em caso de crimes que exigem elementos subjetivos especiais além do dolo (intenção, finalidade especial, tendência, atitude). Esses elementos subjetivos devem estar presentes pelo menos em um dos co-autores ou em quem atua como instrumento de outrem.

Não encontramos referencias na doutrina e jurisprudência sobre o tema, mas o art. 30 CPB estabelece que são comunicáveis circunstâncias e as condições de caráter pessoal quando elementares do crime. Esses elementos subjetivos especiais são, sem dúvida, tais circunstâncias. Ora, se o legislador as considera comunicáveis, isso significa que entende ser possível a participação de quem não as tenha.

Evidentemente, nesse caso o dolo da pessoa que participa sem essa intenção ou atitude deve cobrir também esse elemento, por exemplo, saber e querer realizar furto mesmo se pessoalmente não tem a intenção de se apropriar do produto do furto.

11 .Da co-autoria e participação sucessiva [105]

Em todo o percurso delitivo, desde a cogitação (induzimento) até o ponto da consumação se admite concurso de agentes que pode ocorrer de qualquer forma. Inclui-se nisso a possibilidade de co-autoria sucessiva, em caso de co-autor que começa a participar do crime em momento posterior ao início da realização do fato típico. Admite-se, assim, que não é imprescindível o ajuste prévio, bastando que aquele que adere posteriormente tenha consciência de estar contribuindo para a comissão de um crime em concurso de pessoas.[106]

Afirma-se que após a consumação não é possível a participação, podendo ocorrer comissão de outro delito que mantém nexo com o precedente, como ocorre na relação entre furto e receptação.[107] Na realidade, porém, é possível ocorrer a participação mesmo após a consumação do crime e enquanto durar a situação de ofensa ao bem jurídico. Isso ocorre seguramente nos crimes permanentes ou de duração, como o seqüestro, onde é possível o início da concorrência mesmo após a consumação e até o exaurimento (soltura do refém).[108]

Para fins de fixação da pena de cada agente deve ser levada em consideração a regra da culpabilidade. Esta impõe, em particular, que o co-autor ou partícipe sucessivo ou aquele que abandonou a empresa criminosa antes de seu fim, não responda por acontecimentos anteriores à sua entrada ou posteriores à sua saída, ainda que essa regra não possa ser enunciada de forma absoluta. As circunstâncias concretas determinarão a gravidade da conduta.

12. Conclusões

Independentemente das críticas elencadas em relação ao tratamento da matéria da autoria e participação no Código penal brasileiro, e conseqüentes divergências doutrinais e jurisprudências existentes, é preciso salientar dois aspectos importantes, normalmente não discutidos no âmbito da análise dogmática. O primeiro é relativo à importância das formas de autoria e participação no âmbito da expansão do direito penal eficientista[109].

Sabe-se que o desenvolvimento tecnológico globalizado favoreceu a prática de determinadas modalidades de criminalidade organizada. Basta citar os exemplos da prática da lavagem e transferência de capitais com a utilização de técnicas particularmente avançadas[110] ou no emprego da internet para fins criminosos[111].

 Ocorre estas práticas delitivas são, em muitos casos, realizadas com a participação de diversos agentes. Por esse motivo, a questão da autoria e participação tem se tornado um tema relevante no debate penal.

 Olvida-se, no entanto, que atual modelo de direito penal produz insegurança jurídica pois,  tende, cada vez mais, a ampliar e flexibilizar as normas penais. Isto ocorre apesar dos problemas de falta de eficácia da sanção penal e das diversas críticas apontadas pelos juristas-sociólogos –adeptos da abordagem do conflito social- quanto às finalidades do controle social exercido pelo sistema de justiça penal[112].

Neste contexto, difundem-se discursos sobre a necessidade do recrudescimento do sistema repressivo[113]. Ademais, as intervenções do Estado também se legitimam através do modelo de produção de pesquisas e estatísticas oficiais que apresentam determinada imagem da criminalidade, avalizada pelo discurso de senso comum, presente nos meios de comunicação[114].

 Em segundo lugar, queremos lembrar que apesar das teorias desenvolvidas no último século sobre a autoria e participação, esta ainda apresenta problemas em relação a um dos princípios básicos do direito penal moderno, qual seja, a legalidade. Este princípio, adotado pela maioria dos países democráticos e legado histórico do iluminismo jurídico, não é compatível com a formulação teórica da participação, pois o partícipe não realiza o tipo penal descrito pela lei.

Nenhuma dessas reflexões é levada seriamente em consideração pela dogmática penal moderna que insiste em ampliar, construir e reconstruir conceitos que apenas objetivam manter as eternas desigualdades sociais.

Informações Sobre o Autor

Ana Lucia Sabadell