Notas sobre a constitucionalização do direito civil: da individualidade à socialidade

Resumo: O direito privado, em especial o direito civil, sofreu profundas transformações nos últimos tempos. Porém, foi sem dúvida, com o advento da Constituição Federal de 1988, que o direito privado perdeu o seu caráter individualista para desempenhar uma função social. A partir daí, houve a nítida interferência do direito público sobre o direito privado, restando, por sua vez, superada a clássica dicotomia direito público/direito privado, em prol da aplicação, ao ordenamento jurídico como um todo, dos valores e princípios constitucionais, priorizando a pessoa humana e o respeito à sua intangível dignidade. Isso nos remete a uma releitura do direito civil à luz dos princípios e garantias insertos no texto constitucional.

Palavras-Chave: Constitucionalização. Direito Civil. Individualidade. Socialidade.

Abstract: The private law, civil law in particular, has undergone major changes recently. However, it was certainly with the advent of the Federal Constitution of 1988, that private law has lost its individualistic character to perform a social function. Thereafter, there was a clear interference of public law over private law, leaving in turn, surpassed the classic dichotomy public / private law, in favor of the application, the legal system as a whole, values ​​and constitutional principles, prioritizing the human person and respect for their dignity intangible. This leads to a reinterpretation of the civil law under the principles and guarantees inserts in the text.

Keywords: Constitutionalization. Civil Law. Individuality. Sociality.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Superação do Sistema do Direito Privado Clássico. 3. O Direito Civil Constitucional. 4. A Superação da Dicotomia Direito Público/Direito Privado. 5. A influência da Constituição Federal de 1988 nas relações privadas. 6. Conclusão. 7. Notas. 8. Referências Bibliográficas.

1 Introdução

O presente trabalho tem a finalidade de promover a análise do direito civil à luz dos princípios e garantias constitucionais, em face da constitucionalização do direito civil, porque profundas foram as transformações, em especial, nas relações jurídicas privadas promovidas com o advento da Constituição Federal de 1988.

A Constituição de 1988, ao eleger a dignidade da pessoa humana e o pleno exercício da cidadania como fundamentos da nova ordem jurídica e social, e ao consagrar a justiça comutativa, promoveu uma profunda alteração nos valores jurídicos, obrigando assim a revisão dos conceitos e finalidades dos vários institutos jurídicos.

Pode-se assim dizer que a Constituição Federal de 1988 interferiu e alterou sobremaneira nosso direito privado, baseado em interesses individuais. Essa interferência vem sendo denominada constitucionalização do direito civil, fato esse que tem propiciado o estudo deste à luz do texto constitucional.

Para a compreensão dessa nova ordem jurídica, a discussão, acerca da existência de um espaço entre o direito público e o direito privado, é o ponto de partida da presente reflexão. Atualmente, nega-se a grande dicotomia entre direito público e direito privado nos moldes clássicos em que essa divisão de conteúdo ficou conhecida, em face da emergência de uma esfera social publicamente relevante.

O Código Civil não mais se localiza no centro das relações de direito privado. Tal pólo foi deslocado, a partir da consciência da unidade do sistema e do respeito à hierarquia das fontes normativas, para a Constituição, base única dos princípios fundamentais do ordenamento. Isso é uma decorrência da intervenção cada vez mais acentuada do público sobre o particular, na consagração do primado do social sobre o individual.

Isso representa um dos pontos essenciais que a pesquisa pretende assentar. Atualmente, o direito privado também contempla normas de ordem pública, contém preceitos de interesse geral e os seus institutos possuem marcada função social.

Diante dessas premissas, o propósito é examinar, em renovada perspectiva, as relações entre o direito público – Constituição – e o direito privado – direito civil – bem como a influência da Constituição Federal no sistema privado mediante a atenção para os reflexos dos valores, princípios e direitos fundamentais constitucionais.

2 A Superação do Sistema do Direito Privado Clássico

De acordo com a tradição do direito civil clássico, o âmbito de estudo do direito privado partia e findava no exame do Código Civil. Tal Código, como se sabe, é fruto das doutrinas individualista e voluntarista que, consagradas pelo Código de Napoleão e incorporadas pelas codificações do século XIX, inspiraram o legislador brasileiro a redigir o nosso Código Civil de 1916. Nessa época, o valor fundamental era o indivíduo e as situações de natureza patrimoniais. Dessa forma, a codificação do direito privado traduzia determinado modelo de sistema, constituindo o “espelho e metáfora do sistema fechado”,[1] o que levou ao declínio do Código oitocentista. Gustavo Tepedino muito bem resume a filosofia dessa codificação:

“O direito privado tratava de regular, do ponto de vista formal, a atuação dos sujeitos de direito, notadamente o contratante e o proprietário, os quais, por sua vez, a nada aspiravam senão ao aniquilamento de todos os privilégios feudais: poder contratar, fazer circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade, sem restrições ou entraves legais. Eis aí a filosofia do século XIX, que marcou a elaboração do tecido normativo consubstanciado no Código Civil.”[2]

O sistema clássico do direito civil, que possui tais categorias como fundamento, está em crise, ou seja, não mais se coaduna com a realidade atual. Outro é o horizonte contemporâneo. No entanto, a crise do sistema privado clássico suscita, antes de mais nada, questões concernentes à sua historicidade. É, para esse norte, que aponta a refinada lição de Clóvis do Couto e Silva:

“Para conhecer a situação atual de um sistema jurídico, ainda que em suas grandes linhas, é necessário ter uma idéia de seu desenvolvimento histórico, das influências que lhe marcaram as soluções no curso dos tempos. De outro modo, ter-se-á a justaposição de soluções jurídicas, sem que se defina a sua estrutura íntima. Convém, assim, examinar a posição do direito de determinado país em face dos Códigos mais influentes e, nesse caso, não haverá dúvida que a questão é a de saber em que medida o direito privado brasileiro, especialmente o Código Civil Brasileiro, sofreu influência do Código Napoleônico, ou do Código Civil Germânico, de 1900, levando-se em conta o fato de que ele foi publicado em 1916.”[3]

Afirmava-se que, o Código Civil brasileiro, como os outros Códigos de sua época, era a “Constituição do direito privado”. O direito público, por sua vez, não interferia na esfera privada. Desse modo, o Código Civil, assumia, portanto, o papel de estatuto único e monopolizador das relações privadas.

Tal quadro começa a se redefinir gradativamente na Europa, desde o início do século XX e, no Brasil, depois da década de 30, com a maciça intervenção do Estado na economia e, com o processo daí decorrente, de restrição à autonomia privada, ao qual se associa o fenômeno conhecido como dirigismo contratual. A intensificação desse processo intervencionista subtrai, do Código Civil, inteiros setores da atividade privada, quando o legislador se movimenta então mediante leis extracodificadas.

A partir de então, altera-se profundamente o papel do Código Civil que perde seu caráter de exclusividade na regulação das relações patrimoniais privadas, ou seja, “a disciplina codificada deixa de representar o direito exclusivo, transformando-se em centro normativo do direito comum”,[4] ao lado do qual, proliferam as leis especiais, destinadas a regular novos institutos, surgidos com a evolução econômica e não-previstas pelo codificador. Constituíram, por isso mesmo, o direito especial.

Posteriormente, em face das profundas transformações econômicas, o Código Civil perde sua função de normatização do direito comum. Verifica-se, com efeito, que inteiras matérias são subtraídas da esfera codificada e não mais apenas os institutos do chamado direito especial. Anuncia-se a era dos estatutos. Assim é que surgiram, ao longo do tempo, numerosos estatutos, bastando indicar, a título de exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Mas, em matéria de contratos, hoje avulta a importância do Código de Defesa do Consumidor.

Esse longo percurso histórico, em que as leis esparsas esvaziaram a disciplina codificada, caracteriza o que se convencionou chamar de processo de descodificação do direito civil, com o deslocamento do centro de gravidade do direito privado, do Código Civil, antes denominado de monossistema, para uma pluralidade de estatutos, configurando-se um polissistema, verdadeiros microssistemas do direto privado. A respeito do sistema de descodificação, Francisco dos Santos Amaral Neto define como

“[…] um fenômeno contemporâneo que consiste na fragmentação do sistema unitário do Código Civil, com a proliferação de leis civis especiais que reduzem o primado do Código e criam uma pluralidade de núcleos legislativos, os chamados microssistemas jurídicos. Representa o ocaso dos Códigos civis e a passagem do monossistema jurídico da modernidade centralizado no Código, ao polissistema, centralizado na Constituição”.[5]

Daí reconhecer o “despovoamento dos núcleos mais centrais do direito privado tradicional”.[6] Entretanto, a unidade do ordenamento não está confiada nem à continuidade dos valores do vetusto Código Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislação extravagante, freqüentemente contraditórios e conflituais, mas aos valores e princípios constitucionais.[7]

A partir do longo processo de industrialização, que tem curso na primeira metade do século XX, verifica-se a introdução nas Cartas Políticas e nas grandes Constituições do pós-guerra, de princípios e normas que estabelecem deveres sociais no desenvolvimento da atividade privada, como observa Gustavo Tepedino:

“O Código Civil perde, assim, definitivamente, o seu papel de Constituição do direito privado. Os textos constitucionais paulatinamente, definem princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias típicas do direito privado, passam a integrar uma nova ordem pública constitucional. Por outro lado, o próprio direito civil, através da legislação extracodificada, desloca sua preocupação central, que já não se volta tanto para o indivíduo, senão para as atividades por ele desenvolvidas e os riscos dela decorrentes”.[8]

Dessa forma, a Constituição Federal, de 1988 passou a disciplinar diretamente matéria que, até então, era exclusiva do Código Civil, o que inaugura uma nova fase e um novo papel para o Estatuto Civil. Daí dizer que o Código Civil perdeu, para a Constituição, a posição de centralidade da ordem jurídica.

Consolida-se assim o entendimento de que a unidade do sistema só pode ser compreendida com a atribuição do papel centralizador à Constituição:

“Se o Código Civil mostra-se ineficaz – até mesmo por sua posição hierárquica – de infomar, com princípios estáveis, as regras contidas nos diversos estatutos, não parece haver dúvida que o texto constitucional poderá fazê-lo, já que o constituinte, deliberadamente, através de princípios e normas, interveio nas relações de direito privado, determinando, conseguintemente, os critérios interpretativos de cada uma das leis especiais. Recupera-se, assim, o universo desfeito, reunificando-se o sistema.”[9]

Na mesma direção, Pietro Perlingieri afirma que:

“O Código Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilísticos quanto naqueles de relevância publicística, é desempenhado de maneira cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional.”[10]

Conforme aduz Konrad Hesse, “el derecho constitucional ofrece al derecho privado directrices e impulsos que son, considerablemente importantes, en particular, para una evolución adecuada del derecho privado. Corresponde  al  derecho constitucional una función de guia”.[11]

Assim, tem-se reconhecido a aplicação das normas e princípios constitucionais nas relações privadas. Com isso, mostra-se superada a teoria tradicional do direito civil, chegando-se ao ponto de se apregoar a existência de um direito da pós-modernidade.

Dá-se particular relevo à elaboração do direito com base em princípios e directivas ou standards, reconhecendo “que o centro de gravidade se vai deslocando lentamente do sistema codificado para uma casuística judicial orientada por princípios”. Entretanto, há diferença entre princípios e normas jurídicas. Para Herbert L. A. Hart há, pelo menos, dois aspectos que os distinguem das regras:

“O primeiro é uma questão de grau: os princípios são, relativamente às regras, extensos, gerais ou não específicos, no sentido de que, com freqüência, aquilo que seria encarado como um número de regras diferentes pode ser apontado como exemplificações ou ilustrações de um único princípio. O segundo aspecto reside em que os princípios, porque se referem mais ou menos explicitamente a um certo objectivo, finalidade, direito ou valor, são encarados, a partir de certo ponto de vista, como desejáveis de manter ou de ser objecto de adesão, e, por isso, não apenas enquanto capazes de fornecer uma explicação ou fundamento lógico das regras que os exemplificam, mas também, pelo menos, enquanto capazes de contribuir para a justificação destas.”[12]

Substitui-se assim o modelo de sistema fechado e totalizante, dos Códigos oitocentistas por um modelo de sistema relativamente aberto, no qual ganha espaço um Código rico em “cláusulas gerais”,[13] dotado de mecanismos flexíveis, facilmente adaptáveis às novas situações da vida contemporânea, permitindo a mobilidade do sistema jurídico, como bem ponderou Judith Martins-Costa[14]. Trata-se de um novo Código informado pelos princípios constitucionais fundamentais, preocupado com a dignidade da pessoa humana.

Como resultado da nova ordem constituída, no momento histórico atual, caminha-se na direção da “socialização”, “publicização”, “constitucionalização” e “despatrimonialização” do direito privado. Sobre esse tema, Michele Giorgianni sublinha:

“Que deste modo, o Direito Privado tenha perdido o caráter de tutela exclusiva do indivíduo para “socializar-se”, como se costuma dizer, não se poderia colocar em dúvida. Não se deveria duvidar, por outro lado, seja dito incidentalmente, que a atividade econômica privada já transcende as fronteiras das relações entre indivíduos, e penetrou no centro do corpo social através de dilatadas dimensões da empresa econômica e através da possibilidade de satisfazer um número e uma variedade de necessidades antes nem mesmo imagináveis. Esta “socialização” já impregnou intimamente todos os institutos do Direito Privado”.[15]

Com a socialização dos institutos de direito privado, visa-se a priorizar, sobretudo, a pessoa humana:

“[…] enquanto o Código dá prevalência e precedência às situações patrimoniais, no novo sistema de Direito Civil fundado pela Constituição a prevalência é de ser atribuída às situações existenciais, ou não patrimoniais, porque à pessoa humana deve o ordenamento jurídico inteiro, e o ordenamento civil em particular, dar a garantia e a tutela prioritárias. Por isto, neste novo sistema, passam a ser tuteladas, com prioridade, as pessoas das crianças, dos adolescentes, dos idosos, dos consumidores, dos não-proprietários, dos contratantes em situação de inferioridade, dos membros da família, das vítimas de acidentes anônimos e de atentados a direitos da personalidade.”[16]

Há aqui, em verdade, a “constitucionalização do direito civil” que deve ser lida à luz da Constituição e que, segundo Paulo Luiz Neto Lôbo, “é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional”.[17] Constitui também a etapa mais importante do processo de transformação ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, trânsito do Estado liberal para o Estado social.

O fenômeno da “constitucionalização” não se resume à noção de Constituição em sentido formal, pois, se assim o fosse, cambiar-se-ia a codificação civil por um “macrocódigo”, o que não procede, consoante leciona Marcela Castro de Cifuentes:

“Si bien el derecho privado debe acoger e incorporar los principios y valores de la nueva Constitución y sobre todo debe propugnar por las medidas que tiendan a evitar o remediar la inequidad, no todos los conflictos entre particulares deben constitucionalizarse. Como lo afirma el autor Mathias Herdeger ‘De llevar todos los conflictos jurídicos al campo constitucional, cobraría vigencia a metáfora griega del rey Midas, quien convertía en oro todo lo que tocaba, de manera que arriesgaba su propia vida por falta de pan. De manera similar, una excesiva constitucionalización del derecho, podría ocasionar un anquilosamiento del derecho, acabando así, con el campo de acción requerido y reclamado por el legislador dentro del corsete constitucional.”[18]

A compreensão da “constitucionalização do direito civil”, não pode prescindir do estudo do papel da Constituição para o direito civil, bem como do reexame da tradicional separação entre o direito público e o direito privado.

3 O Direito Civil Constitucional

Pelas considerações anteriormente realizadas, resta claro que o direito civil está constitucionalizado, e há uma indistinta e direta aplicação da norma constitucional às relações privadas. Assim, toda visão do direito civil passa necessariamente por uma releitura, tendo como cerne principal a nova ótica descrita na Carta Magna.

De acordo com Maria Celina Bodin de Moraes Tepedino, “o direito civil constitucionalizado”, isto é, o direito civil, transformado pela normativa constitucional, tem como fundamento a superação da lógica patrimonial (proprietária, produtivista, empresarial) pelos valores existenciais da pessoa humana que se tornam prioritários no âmbito do direito civil, porque privilegiados pela Constituição.[19]

A adjetivação atribuída ao direito civil, que se diz “constitucionalizado”, “socializado”, “despatrimonializado”, ressalta o trabalho que incumbe ao intérprete, de reler a legislação civil à luz da Constituição, de modo a privilegiar os valores não-patrimoniais, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, os direitos sociais e a justiça comutativa, à qual devem submeter-se a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais. Nesse contexto, merece transcrição a lição de Paulo Luiz Neto Lôbo:

“A patrimonialização das relações civis, que persiste nos códigos, é incompatível com os valores da dignidade da pessoa humana, adotada pelas constituições modernas, inclusive pela brasileira (artigo 1°, III). A repersonalização reencontra a trajetória da longa história da emancipação humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário”.[20]

A restauração da primazia da pessoa humana, nas relações civis, é condição indispensável de adequação do direito à realidade e aos fundamentos constitucionais. Passa o direito civil, então desvencilhado de suas matizes originais, a atender aos interesses não mais presos à autodeterminação do indivíduo frente ao Estado e seus demais pares, mas à própria existência da sociedade de que se faz parte e se está inserto.

Interessante é a observação de Maria Celina Bodin de Moraes, no que se refere ao “direito civil constitucional”:

“Pode-se falar em ‘Direito Civil Constitucional’ em pelo menos dois significados: sob um ponto de vista formal, é direito civil constitucional toda disposição de conteúdo historicamente civilístico contemplada pelo Texto Maior; isto é, todas as disposições relativas ao clássico tripé do direito civil – pessoa, família e patrimônio -, porque presentes na Constituição, compõem o direito civil constitucional. O outro significado atribuído à expressão ‘Direito Civil Constitucional’ é o que aqui nos interessa: de acordo com este segundo significado, é direito civil constitucional todo o direito civil e não apenas aquele que recebe expressa indumentária constitucional, desde que se imprima às disposições de natureza civil uma ótica de análise através da qual se pressupõe a incidência direta, e imediata, das regras e dos princípios constitucionais sobre todas as relações interprivadas”.[21]

Pode-se concluir, com base nas lições da referida autora, que “a articulação entre a eficácia normativa dos princípios e a abertura do sistema jurídico através da aplicação dos princípios constitucionais é o que serve a fundamentar metodologicamente a reconstrução do direito civil em chave constitucional”.

Desse modo, “a renovação do direito civil brasileiro tem no chamado ‘direito civil constitucional’, o seu mais firme ponto de apoio”.[22] Infelizmente, com muita freqüência, ignoram-se as potencialidades do direito civil constitucional que nasceu para ser aplicado e não para ficar preso às páginas dos livros.

4 A Superação da Dicotomia Direito Público/Direito Privado

Na ótica da ordem jurídica, a distinção entre direito público e direito privado constitui uma noção histórica, tradicionalmente dominante em todo o direito civil codificado. Nesse universo jurídico, o direito privado insere-se no âmbito dos direitos naturais e inatos dos indivíduos; o direito público, por sua vez, é aquele emanado pelo Estado para a tutela de interesses gerais. Visão essa que sobrevive desde os romanos. Havia então a esfera do Estado contraposta à esfera da sociedade civil.

Todavia, com a crescente complexidade do direito e de suas instituições, a distinção merece ser repensada. A concepção original resta ameaçada à medida que o interesse individual, o social e o estatal assumem contornos de difícil separação, como observa Silvio Augusto de Bastos Meira:

“A divisão dicotômica em direito público e direito privado, de remotas origens romanas, se desfigura ante a trepidação do século, em que o interesse individual, o  social  e  o  estatal se entrelaçam de tal forma que nem sempre é fácil estabelecer suas fronteiras e as suas prioridades”[23].

Não há como negar que o direito público e o direito privado se complementam, não devendo perder-se de vista, outrossim, que o público não se esgota no estatal.

Não resta dúvida que a distinção entre direito privado e público está em profunda crise, pois em uma sociedade como a atual “torna-se difícil individuar um interesse particular, que seja completamente autônomo, independente, isolado do interesse dito público”. Essa dificuldade aumenta ainda mais, diante das categorias de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos (CDC, art. 81).

A divisão do direito não pode permanecer ancorada àqueles tradicionais conceitos, mas se transforma em distinção meramente “quantitativa”, segundo preleciona Pietro Perlingieri:

“Técnicas e institutos nascidos no campo do direito privado tradicional são utilizados naquele do direito público e vice-versa, de maneira que a distinção, neste contexto, não é mais qualitativa, mas quantitativa. Existem institutos em que é predominante o interesse dos indivíduos, mas é, também, sempre presente o interesse dito da coletividade e público; e institutos em que, ao contrário, prevalece, em termos quantitativos, o interesse da coletividade, que é sempre funcionalizado, na sua íntima essência, à realização de interesses individuais e existenciais dos cidadãos.”[24]

Passou-se assim a visualizar a incidência de uma perspectiva de ordem pública sobre o ordenamento privado, como um sinal de decadência do direito privado. No entanto, não cabe ver o direito privado e, sobretudo, o direito civil como uma espécie de antítese ao direito público, como lugar em que os particulares estejam a salvo das ingerências do Estado. A atividade do Estado, contemporaneamente, não deve ser pautada pela cega subordinação do indivíduo, mas pela atuação do valor constitucional do respeito à dignidade da pessoa humana (CF de 1988, art. 1º, inc. III).

Diante desse cenário, os confins do público e do privado apontam intentos de harmonização, no dizer de Giorgio Oppo: “Non si tratta – neppure nella congiuntura attuale – di difendere gelosamente il privato ma di perseguire, in scelte certamente non facili, una effetiva armonia tra privato e pubblico”.[25]

Efetivamente, com a acolhida da tese de unidade do ordenamento jurídico, mostra-se superada a clássica dicotomia direito público-direito privado:

“Acolher a construção da unidade (hierarquicamente sistematizada) do ordenamento jurídico significa sustentar que seus princípios superiores, isto é, os valores propugnados pela Constituição, estão presentes em todos os recantos do tecido normativo, resultando, em conseqüência, inaceitável a rígida contraposição direito público-direito privado. Os princípios e valores constitucionais devem se estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepção de um ‘mondo in frammenti’, logicamente incompatível com a idéia de sistema unitário.”[26]

Diante do abandono da dicotomia clássica, o interesse coletivo e os interesses dos particulares devem ser pesados na mesma balança. Dessa forma, hodiernamente, não se pode mais aceitar o esquema que separa o Estado e sociedade civil, e concebe, de um lado, a Constituição como lei do Estado e, de outro, o direito privado como ordenamento da sociedade civil, e que vê certas normas constitucionais como intromissões em um setor estranho, reservado aos particulares. Tal concepção pressupõe o direito privado como uma dimensão rígida, apolítica e aistórica. Ao contrário, é necessário trazer a lume o valor político das normas de direito privado e definir as suas funções em relação ao sistema sociopolítico-econômico.

A superação da dicotomia direito público-direito privado favorece que se reconheça a incidência dos valores e princípios constitucionais na disciplina civilística, priorizando a pessoa humana, sua dignidade, sua personalidade e seu livre desenvolvimento.

5 A influência da Constituição Federal de 1988 nas relações privadas

A Constituição de 1988, como uma Constituição de um Estado social, teve influência decisiva nas relações jurídicas privadas, já que esta, ao contrário das Constituições liberais, introduziu “a ordem econômica e social”, como muito bem expressa Paulo Luiz Neto Lôbo:

“A Constituição garantista das liberdades formais converte-se na Constituição dirigente, para a promoção da justiça social. Além das funções de organização do Estado, delimitando o poder político, e da garantia das liberdades individuais decorrentes, a Constituição do Estado social incorpora outra função, que a identificará: a de reguladora da ordem econômica e social.”[27]

Segundo Eros Roberto Grau, “a ordem econômica liberal é substituída pela ordem econômica intervencionista”. Para o autor “intervir é atuar em área de outrem: atuação, do Estado, no domínio econômico, área de titularidade do setor privado, é intervenção”. A nova ordem econômica, compreende não apenas “normas de ordem pública”, mas também e em profusão enorme, normas que instrumentam a intervenção do Estado na economia – normas de intervenção[28].

Em nosso sistema constitucional positivo, está determinado que a ordem econômica está “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” e tem por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social…”. (art. 170, caput). À justiça social importa “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, inc. I e III e inc. VII do art. 170, da CF). Acrescente-se ainda que “a livre concorrência”, a “defesa do consumidor” e a “redução das desigualdades regionais e sociais” são princípios da ordem econômica nos termos da Carta Maior.[29]

A livre iniciativa, corolário do sistema econômico capitalista, é tida como princípio fundamental da República Federativa do Brasil[30]. Esse princípio é reforçado no caput do art. 170 e no seu parágrafo único, in verbis: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Percebe-se assim que o texto constitucional contempla a exploração direta da atividade econômica, cabendo ao Estado o papel de agente normativo e regulador (art. 174, da CF), no intuito de limitar a liberdade de iniciativa econômica.

Assim, quando se tem em mente o princípio da livre iniciativa, este “há de ser encarado no contexto de uma Constituição preocupada com a Justiça Social e com o bem-estar coletivo”, ressaltou José Afonso da Silva.[31] Essa idéia de justiça social se encontra presente quando a Constituição revela seus objetivos fundamentais no seu art. 3º.[32] A propósito, assinala Carlyle Popp, que “nestas finalidades precípuas, percebe-se, claramente, a presença da livre iniciativa, pois não se pode negar que construir uma sociedade livre, justa e solidária, […] passa por um necessário desenvolvimento econômico e, este somente pode ser alcançado, de forma democrática, por meio da liberdade de iniciativa”.[33]

Essa atuação do Estado na economia, visando a preservar a justiça social, não é incompatível com um regime de livre iniciativa. Isso implica dizer que a própria Constituição Federal garante um real equilíbrio nas relações privadas.

Nesta perspectiva, o texto constitucional ao estabelecer a livre concorrência (art. 170, inc. IV) como um dos princípios gerais da atividade econômica que, por sua vez, demonstra a liberdade da iniciativa econômica privada, determinou no art. 173, parágrafo 4º, da Carta Magna, que a lei deve reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Tais dispositivos tutelam o sistema de mercado, protegendo a livre concorrência e proibindo a criação de monopólios, por isso, sua utilização deve ser efetuada visando a uma ordem social justa.

No campo do Estado social, a liberdade de iniciativa econômica não pode desenvolver-se em contraste com a dignidade da pessoa humana, pois é tida como valor máximo do ordenamento, modelador da autonomia privada.

No âmbito do direito das obrigações, constitui-se em pressuposto genérico de validade das relações jurídicas negociais, o respeito à dignidade da pessoa humana.

Na verdade, o respeito ao ser humano – o personalismo ético e a dignidade – não é mola mestra somente do direito civil, mas, sim, de todo o ordenamento jurídico, sobretudo, nas Constituições sociais democratas. Na Constituição brasileira vigente, a dignidade da pessoa humana foi erigida ao status de princípio fundamental, conforme resta claro o disposto no art. 1º, inciso III, in verbis: “Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana”. Tal princípio é reforçado em inúmeras outras disposições constitucionais, a exemplo das normas do art. 170 que inclui, dentre as finalidades da ordem econômica, “assegurar a todos existência digna”. Celso Ribeiro Bastos deixa clara a relevância de tal dispositivo, pois ele está a indicar “que é um dos fins do Estado propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas”.[34] Nessa trilha, segue a manifestação de Carlyle Popp:

“Não é possível, destarte, olvidar que a dignidade da pessoa humana, além de preocupação constitucional, é princípio geral do Direito e busca não só a dignidade coletiva na luta contra a fome, a miséria, a má habitação, a melhoria da educação e da saúde, mas também pelo trato das indignidades individuais decorrentes de vínculos negociais em que prepondera a desigualdade, o descaso pelo direito alheio, o abuso do direito, as relações familiares e decorrentes da proteção à personalidade, etc”.[35]

Importa considerar, nesse contexto, que, na qualidade de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, “valor-guia não apenas dos direitos fundamentais mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional)”, por isso sua caracterização de princípio constitucional de maior hierarquia axiológica-valorativa. Nesses termos, tem-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade.[36]

Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana, como fundamento da República, configura “uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento” que, por sua vez, é intangível.

Tem-se assim que o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana, inserido no art. 1º da Constituição Federal, é incompatível com  disposições privadas desiguais  em que impere a ausência  de  boa-fé objetiva, transparência e equilíbrio. Destarte, obrigações contratuais que atinjam a dignidade do ser humano em geral, ou de alguma pessoa em especial, devem ser consideradas como nulas.

Numa visão constitucional do direito privado, nota-se claramente que o legislador constituinte brasileiro procurou erradicar o excessivo voluntarismo decorrente do liberalismo econômico oriundo da Revolução Francesa e garantir a igual dignidade social, como ponto de partida das relações privadas.

Nesse sentido, visando a garantir um tratamento igualitário, a atual Constituição brasileira adotou também, como princípio geral da atividade econômica, a defesa do consumidor (art. 170, inc. V), além de inseri-la sob o status de direito fundamental (art. 5º, inc. XXXII), revelada pela Lei n. 8.078/90 que regulamenta a relação contratual de consumo. Isso quer dizer que, no plano constitucional, a proteção do consumidor funciona como limite à livre iniciativa.

De qualquer modo, cabe ressaltar que, nos termos da Constituição, estão desconformes – e, portanto, não podem prevalecer – atividades decorrentes da iniciativa privada que violem a proteção do consumidor. Ou seja, o contrato – base da ordem econômica constitucional – deixa de cumprir a sua função social – elementar para sua garantia constitucional – quando firmado contra o consumidor. Enfim, o Código de Defesa do Consumidor que será estudado no capítulo seguinte visa a salvaguardar o contratante mais fraco na contratação de massa, evitando-se, com isso, sérios desequilíbrios.

As relações firmadas entre particulares, posto não estejam reguladas pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, estão sujeitas à Lei Maior que não mais admite contratos que não realizem a função social.[37] Sobre esse ponto, registre-se a posição exposta por Rogério Ferraz Donnini:

“[…] não deve ser considerado lícito um contrato firmado com fins anti-sociais e com a intenção de ofender interesses protegidos por normas constitucionais. O negócio jurídico, nessas condições, é considerado ilícito, por ofender interesses sociais que podem ser de toda a sociedade, ou pela defesa dos bons costumes e valores sociais, previstos na Constituição Federal.”[38]

Nesse sentido, é sempre atual a doutrina de Pietro Perlingieri:

“O respeito aos valores e princípios fundamentais da República representa a passagem essencial para estabelecer uma correta e rigorosa relação entre o poder do Estado e o poder dos grupos, entre maioria e minoria, entre poder econômico e os direitos dos marginalizados, dos mais desfavorecidos.”[39]

Pelos dispositivos apontados e que encabeçam o texto constitucional, é possível deduzir que os princípios constitucionais estão voltados para a efetivação da igualdade entre todos, sem qualquer distinção na promoção de uma sociedade justa e solidária e, no campo econômico, a previsão de resguardar os direitos das partes consideradas na relação jurídica como as de maior vulnerabilidade – os consumidores (art. 170, inc. V).

Passou-se então de uma visão liberal-individualista para uma visão social, marcada pela diretriz constitucional da solidariedade social, posta como um dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, III, CF), trazendo como conseqüência a intervenção do Estado na vida privada.

6 Conclusão

Como foi visto, o modelo liberal, reflete, na verdade, um momento histórico que não corresponde mais à realidade atual e, portanto, vem tendo seus pilares básicos contestados pelos rumos que a sociedade tomou e pelos ideais que passou a impor.

A dicotomia direito público/direito privado merece ser superada, em prol da aplicação, ao ordenamento jurídico como um todo, dos valores e princípios constitucionais, priorizando a pessoa humana e o respeito à sua intangível dignidade.

A releitura constitucional do direito civil fundamenta-se assim no reconhecimento da eficácia normativa dos princípios e na conseqüente superação da lógica patrimonial pelos valores existenciais da pessoa humana, que se tornam prioritários no âmbito do direito civil, porque privilegiados pela Constituição.

Nessa moderna concepção, o Estado Social trouxe profundas modificações para as relações privadas, a ponto de ser garantido às partes contratantes um tratamento igualitário e digno.

O Estado social, na passagem do século XIX para o atual, toma o lugar do então Estado liberal, com a tônica de concretizar os direitos e garantias fundamentais mediante política de efetiva implantação de medidas compatíveis como bem-estar e a justiça sociais. Aliás, o ordenamento jurídico privado já deveria ter-se orientado no sentido de velar pelo interesse social nas relações privadas. Isso, porque o art. 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil prevê a realização da justiça social e do bem-estar social.

Por isso mesmo, hoje já se fala em “função social” dos contratos, querendo, com isso, afirmar-se que o contrato deve ser um instrumento de viabilização econômica para todos.

Portanto, em observância ao princípio da boa-fé e ao princípio fundamental da dignidade humana (CF, art. 1º), não mais se admite uma relação jurídica privada  sem uma concepção social. Nas relações de consumo, reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor, essa função social do contrato é evidente, na medida em que o tratamento dado às partes (fornecedor e consumidor) é mais equânime e, por via de conseqüência, mais justo. O equilíbrio, a boa-fé objetiva, a transparência e a realização da justiça contratual são a tônica dos contratos de consumo.

Diante do disposto na Constituição Federal, em especial nos arts. 1º, 3º, e 170, não mais se pode conceber uma relação jurídica privada em que impere o desequilíbrio, a ausência de boa-fé e eqüidade, a vantagem exagerada para um dos contraentes e o prejuízo acentuado para outro, mesmo nas relações firmadas entre particulares, que continuam a ser reguladas pelo Código Civil. Portanto, as avenças firmadas contrariamente à noção de eqüidade e respeito à dignidade humana não podem ser consideradas lícitas. Todas as regras incompatíveis com os princípios constitucionais devem ser consideradas nulas de pleno direito.

O reconhecimento da incidência dos valores e princípios constitucionais nas relações privadas, reflete, na verdade, uma preocupação com a construção de uma ordem jurídica mais sensível aos problemas e desafios da sociedade contemporânea e que seja primordialmente voltada à promoção da dignidade da pessoa humana.

Informações Sobre o Autor

Adriane Medianeira Toaldo

Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, UNISC. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Instituto Ritter dos Reis, Canoas, RS. Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito Processual Civil na Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Campus Santa Maria. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil e do Núcleo de Prática da Ulbra – Santa Maria/RS. Advogada