O advogado e o inquérito policial

Trepidante.
Seria o mínimo a se dizer sobre tão crucial fase por que passa o cidadão quando
acusado ou preso por um delito.

A
azáfama, o ambiente no mais das vezes bizarro e hostil, o constrangimento do
flagrante ou do inevitável comparecimento e, situação ainda mais grave, quando
frente a uma autoridade policial despreparada ou desonesta, acrescente
–se a todo o quadro acima o arbítrio, os risos a socapa, as brincadeiras
intimidante dos “tiras“, o alarido da imprensa já previamente contactada, a tortura, o alquebrar de um dos fundamentos da
República, a dignidade.

Nesse
contexto, surge o advogado…….

Em
sua constitucional missão (art. 5º, LXIII, C. F./88) afigura
–se o advogado, para o indiciado ou preso, qual tábua de náufrago em
bravio mar.

Para
a autoridade policial, especificamente quando esta mostra –se
arredia aos cânones constitucionais e moralmente refratária, o que esta vê são
apenas os pregos desta tábua. Confronto …………..

A
gênese desse “teatro do absurdo”
reside – não esquecendo –se da moralidade fátua, da cupidez e outros desvios –
na vesga visão de parte dos Delegados de se verem como “um pré – promotor : tudo que não estiver na linha da acusação
não interessa ao inquérito. Não conhece o Bel. a prova pura, aquela prova que
não se destina nem à acusação nem à defesa. Parece que há sempre a preocupação
de sempre piorar o crime. E enfeiar o indiciado”
(1). Esquecem –se estes que cabe a Justiça,
e não à Polícia decidir a respeito da culpa de alguém.

A
necessidade de vingança social, tão facilmente confundida com os imperativos da
Justiça, é equívoco antigo e bem demonstra o quanto a praxis
das ditaduras pelas quais passou o Brasil acabou por dar essa face draconiana e
a beira do arbítrio com que, no mais das vezes, se apresenta o inquérito.
Noutro vértice, isso só vem a ratificar o entendimento de que o Direito e a sua
aplicação, nasce e tem como vetor, a sociedade na qual
o mesmo é desta, fruto e árvore, quiçá frondosa. Direito é ideologia.

O
fato é que, mercê de nova ordem constitucional, o direito infraconstitucional,
bem como a sua aplicação, deverão ser reescritos, repaginados,
repensados enfim, para que seja resguardada a imprescindível compatibilidade
deste para com a Magna Carta, norte a ser seguido e perseguido. Já não bastam
as garantias, precisamos mais, precisamos urgentemente garantí –las
………………….

Como
dito por TORNAGHI, “quem detem
a força não precisa violar o Direito para assegurar a ordem; ao contrário: o
abuso do poder é sintoma de franqueza e sinal de covardia.

Tais
práticas, por vergonhosas e desprezíveis, não se compadecem com o refinamento
de costumes que os brasileiros tem o direito de exigir
daqueles aos quais eles se confiam e não é, evidentemente, para sofrer essas
afrontas que a Nação estipendia e homenageia os
fiadores da lei e da ordem.” (2)

Exige –se para tanto que não mais
se continue a ler a Constituição com os olhos cansados do autoritarismo, que
“não obstante a resistência que lhe opõe a nossa prática judicial, sempre
nostálgica de um inquisitorialismo mentalmente
insepulto” (3) se apercebam, todos, que o inquérito policial só
teria a se fortalecer com a presença da defesa ou, como dito com mais
propriedade pelo Des. SÉRGIO PITOMBO, “o
inquérito policial civil ganharia em eficiência, com a regular cooperação do
exercício do direito de defesa.” (4)

Lançar
a luz do Contraditório diferido sobre os ambientes policiais não deveria
incomodar a ninguém, a não ser aqueles que, como HAMLET, desejam:
“estrelas, ocultem o vosso fogo, que nenhuma luz entreveja os meus desejos
obscuros e profundos.” A frágil argumentação de que as investigações
restariam prejudicadas pela participação da defesa perante o inquérito só podem
vir daqueles que imaginam no Contraditório “o absurdo que seria advogados
de defesa coladas a detetives particulares ou a investigadores, a serviço da
Polícia, do Ministério Público ou do Juiz, a espiarem as pesquisas sobre as
infrações, seus autores e os elementos de convicção.” (5)

Não
é esta a idéia que se propõe. Contrariando (com pesar) o extraordinário Des. AMILTON BUENO DE CARVALHO, na sua citação de ROBERTO
GOMES (6), acreditamos, aristotélicamente,
que a virtude realmente está no meio, no equilíbrio. E, portanto, se não
pactuamos de um Contraditório exercido plenamente na fase policial, de forma,
que aí sim, desequilibrar –se –ia o fiel da balança entre os interesses
persecutórios do Estado e as garantias do cidadão, também não pactuamos da
idéia de “negação, ex parte principis, da
transparência na esfera pública e do princípio da publicidade, seja através da
estrutura burocrática na forma de cebola, seja no emprego da mentira e da
manipulação ideológica, que impedem a circulação de informações exatas e
honestas” (7), posto que tais manifestações, conforme HANNAH
ARENDT, são “uma das notas características do
totalitarismo.” (8)

Quid inde ? Quid
juris ?

A
resposta, a nosso ver, vem com FAUZI HASSAN CHOUKE, quando o mesmo se
posiciona: “O novo processo penal, acobertando explicitamente valores de
garantia ao suspeito e alterando definitivamente papéis até então
cristalizados, clama por certo uma nova postura ética do órgão
acusatório nessa etapa prévia, na medida em que, se a participação do
investigado aparece limitada pela própria natureza da atividade que se
desenvolve, deve o titular da investigação preservar também meios de prova que
favoreçam àquele, tendo este compromisso assumido em muitos ordenamentos o status
de lei.” (9)

Nesse
diapasão, manifestou –se o augusto Supremo Tribunal
Federal: “A situação de ser indiciado gera interesse de agir, que autoriza
se constitua, entre ele e o Juízo, a relação processual, desde que
espontaneamente intente requerer no processo ainda que em fase de inquérito
policial. A instauração de inquérito policial, com indiciados nele
configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa ,
com os recursos a ela inerentes.” (RT – 522/403).

“A
unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a
Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado,
que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é
sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja
inobservância pelos agentes do Estado além de eventualmente induzir
–lhes a responsabilidade penal por abuso de poder; pode gerar a absoluta
desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação
policial.” (1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04/10/96, pag. 37100).

Também,
neste vetor, o egrégio T. R. F. – 3º Região: “Da instauração do inquérito
policial exsurge para o investigado o direito
subjetivo de requerer provas no inquérito” (Rel. Juiz Fauzi
Achoa – RBCC, vol. 7/214).

A
partir daí faz –se imprescindível uma releitura, sob
ótica constitucional, do artigo 14 do C. P. P., no tangente ao final de sua
redação. Estamos com MIRABETE quando este, de forma peremptória, posiciona –se: “caso a diligência ou juntada de
documentos possa servir, presumivelmente, à apuração do fato ou de suas
circunstâncias, ainda que favorecido o indiciado, deve deferir o pedido.” (10)

Os
exemplos práticos, hauridos no dia a dia são muitos, cabendo aqui elencar alguns: reconstituição fotográfica do delito em
caso de legítima defesa; oitiva de testemunha presencial não constante do B.
O.; exame de corpo de delito no indiciado e suas testemunhas em caso de lesões
corporais ou homicídio; juntada de documentos relativos à
contribuições a entidades assistenciais, nos termos do artigo 6º, IX, do C. P.
P. e, tantas outras hipóteses que, na lida diuturna, surgem aos borbotões.

Em
síntese, “a inquisitoriedade não é incompatível
com o exercício do direito de defesa pelo indiciado durante o inquérito
policial. Seu interesse, ali, consiste, ao menos, em demonstrar que não deve
ser denunciado” (11). Reitere –se que,
a nosso ver, tal exercício se daria nos termos lucidamente lecionados por
JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO (12), ou seja, no segundo momento
da fase preliminar do inquérito, isto é, na participação efetiva do advogado
perante a introdução, feita pelo autoridade policial, no inquérito, dos
elementos de reconstituição do fato apurado, e, jamais, durante a investigação.

Traduzindo
para a prática, não teria sentido algum exigir da autoridade policial que a
mesma venha a lançar aos quatro ventos as perquirições que irá proceder na vida
de um suspeito e eventual indiciado, afim de advertí
–los e prepará –los, tampouco seria justo imaginar –se
o defensor, qual papagaio de pirata, nos ombros de detetives e investigadores.
Noutro vértice, perquirida a vida daquele suspeito, via prova documental ou
testemunhal ou pericial, da mesma deverá ser oportunizada a defesa, a possível
contraprova destes elementos de reconstituição.

Volta-se
a insistir. O que se quer é o equilíbrio, é o meio, é a luz, sempre asséptica,
sobre provas carreadas pela investigação. Fazemos eco ao digno Parquet ANTÔNIO GOMES DUARTE, quando o mesmo brada que “o inquérito policial diante dos princípios e garantias
constitucionais hoje vigentes, não pode sobreviver às fórmulas
sigilosas, inquisitórias e arcaicas ainda empregadas e defendidas pela mais
respeitável doutrina.

Estamos
desprezando importantíssimas garantias conquistadas em lutas obstinadas
travadas ao longo da história das relações sociais do povo brasileiro. Nós que
de alguma forma militamos com o Direito devemos ter sempre em mente que o fim
de toda atividade estatal é o homem, e que “o homem e a sociedade não se
escravizam a um direito; o direito é que deve ajustar –se e orientar –se no
sentido do fato social.” (13)

Vale
aqui indagarmos junto com Voltaire: de verdad el secreto conviene a la justiça ? No debiera ser sólo próprio del delito el
esconderse ?(14)

Por
derradeiro, lembremos e nunca olvidemos: como cadáveres adiados que somos,
nesta “nossa chamada vida que não é mais que um círculo que fazemos de pó
a pó: do pó que fomos ao pó que havemos de ser.” (15), tribulações e tragédias já temos em demasia. Não
necessitamos de tornar a nosso coexistência ainda mais
tormentosa que já o é com tergiversações sobre os direitos dos homens frente
aos próprios homens. Fingir pouca importância ao inquérito, onde até mesmo
algumas provas não mais se repetem, para logo ali na frente, na sentença, usá –lo, é tergiversar com o direito e a liberdade.
Sejamos humanos.

Como,
alhures, já tivemos a oportunidade de escrever, agora
reiteramos: “Dizer, a doutrina dominante, que o cidadão – indiciado é
apenas objeto de investigação e não um sujeito de Direito de um procedimento
jurisdicionalmente garantido, é o mesmo que dizer que o inquérito policial é
seara onde a Constituição não pisa, é fôro onde o
Direito bate em portas lacradas.” (16)

“É
realmente doloroso ver conculcadas entre nós
garantias que custaram a humanidade tantos séculos de lutas e verificar que o
sangue dos que morreram para inscreve –las
nas declarações de Direitos não regou suficientemente o chão da Pátria (17).
Assim, mercê da dor dos desaparecidos nas ditaduras, mercê ainda da grita
incessante da mídia sob a batuta do movimento de Lei e Ordem, urge que
atendamos o convite feito pelo Conselho Diretivo do IBCCRIM na RBCC – vol. 25, pag. 4, de forma que, em cada rincão, em cada trincheira,
em cada gabinete, venhamos a operar o direito sob o impacto do Garantismo, do Direito Penal Mínimo, do Humanismo, meu
Deus, por incrível que possa parecer, operarmos o direito no sentido de
volvermos a Beccaria e ao homem como epicentro de
gravidade do Direito Criminal, até que tenhamos “não um melhor Direito
Penal, mas algo melhor do que o Direito Penal.” (18)

 

Notas:

(1)
Seixas Santos – Justiça Sisuda e Jocosa, Ed. Leud, ano 1984, pag. 19.

(2)
Hélio Tornaghi –
Instituições de Processo Penal, Ed. Saraiva, ano 1977,
vol. 02, pag. 256.

(3)
Sepúlveda Pertence – RT 754/533.

(4)
Sérgio Pitombo – Inquérito Policial Exercício do
Direito de Defesa, Boletim IBCCRIM nº 83, Edição Especial.

(5)
Joaquim Canuto Mendes de
Almeida – Princípios Fundamentais do Processo Penal, Ed. RT, ano 1973, pag. 212.

(6)
Amilton
Bueno de Carvalho – Direito Alternativo, Ed. Síntese,
ano 1998, pag. 16.

(7)
Hannah
Arendt, Apud Celso Lafer
– A Ruptura Totalitária e a Reconstrução dos Direitos Humanos, Ed. Autor, ano
1988, pag. 242.

(8)
Hannah
Arendt, Apud Celso Lafer
– A Ruptura Totalitária e a Reconstrução dos Direitos Humanos, Ed. Autor, ano
1988, pag. 242.

(9)
Fauzi
Hassan Chouke – Garantias
Constitucionais na Investigação Criminal, Ed. RT, ano1995, pag.
98.

(10)
Júlio Fabbrini Mirabete – Código de Processo Penal Interpretado, Ed.
Atlas, ano 1999, pag. 56.

(11)
Joaquim Canuto Mendes de
Almeida – O Direito de Defesa no Inquérito Policial, RF 173/26.

(12)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho – O Sigilo do
Inquérito Policial e os Advogados, RBCC, vol. 18/131.

(13)
Antônio Gomes Duarte – Do Inquérito à Denúncia, Ed.
Cejup, ano 1996, pag. 44.

(14)
Voltaire, in Amilton
Bueno de Carvalho – Direito Alternativo, Ed. Síntese,
ano 1998, pag. 115.

(15 ) Padre Antônio Vieira – Sermão
da Quarta-feira de Cinza, § III, ano de 1672.

(16)
Renato de Oliveira Furtado – Direito à Assistência de Advogado no Inquérito Policial Breves Considerações ao art. 5º, nº 63 da C. F. – RT 695/297.

(17)
Hélio Tornaghi – Instituições de Processo Penal, Ed. Saraiva, ano 1977, vol. 02, pag.
255.

(18)
RADBRUCH, citado por Lycurgo de Castro Santos – A
Prisão, o Perdão e a Lei nº 9.099/95 in
Boletim IBCCRIM nº 48/12.