O alvorecer do art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na Administração Pública Federal

Resumo: Este trabalho analisa a implantação da figura prevista no art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na Administração pública federal, que será examinada sobre duas perspectivas: a primeira se liga a regulamentação do acompanhamento e da fiscalização dos contratos administrativos pelos órgãos federais, e a segunda pauta-se pelo tratamento dado pelas decisões do Tribunal de Contas da União (TCU) acerca da fiscalização dos contratos administrativos. O desenho de pesquisa utiliza uma abordagem qualitativa, combinando análise documental e análise bibliográfica. As informações foram coletadas nos sítios eletrônicos de órgãos federais. Os resultados indicam que: (1) a figura analisada foi regulamentada de forma diversificada pelos órgãos da administração e (2) no período próximo a 2007 se consolidou a responsabilização, por parte do TCU, dos agentes fiscalizadores dos contratos administrativos federais.

Palavras-chave: Fiscalização, Contrato Administrativo, Administração Pública.

Abstract: This work analyses the implantation of the foreseen figure in the article 67 of the Law number 8.666/93 in the federal public Administration, which will be examined about two perspectives: the first ties itself to the regulation of the follow-through and inspection of the administrative contracts for the federal organ, and the second rules by the treatment given for the decisions of the Court of Audit (CA) about the inspection of the administrative contracts. The outline of the research uses a qualitative approach, combining documental analysis and bibliographic analysis. The information were collected on the electronic sites of the federal organs. The results indicate that: (1) the analyzed figure was regulated in a diversified form by the administrative organs and (2) in the period close to 2007 it consolidated the accountability, by the CA, of the supervisory agents of the federal administrative contracts.

Keywords: Inspection, Administrative Contracts, Public Administration.

Sumário: Introdução. 1. Acompanhamento e Fiscalização dos Contratos Administrativos. 2. Denominações e definições da figura prevista no art. 67 da Lei nº. 8.666/93. 2.1. Gestor de Contratos Administrativos. 2.2. Fiscal de Contrato Administrativo. 2.3. Executor de Contrato Administrativo. 2.4. Gerente de Contrato Administrativo. 2.5. Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como função análoga. 2.6. Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como funções diferentes. 2.7. O art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na atualidade e a diferença entre gestão e fiscalização de contrato. 3. Estudo das Jurisprudências do Tribunal de Contas da União relativas ao acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos durante o período entre 1997 e 2008. Conclusão. Referências.

Introdução

Parte considerável das despesas públicas é realizada através dos contratos administrativos, conforme previsto na Lei de Licitações (Lei nº. 8.666/93), que, por sua vez, devido a exigências legais, principiológicas e sociais devem ser fiscalizados pela Administração pública. Resta, portanto, evidente a ligação existente entre a eficácia e eficiência de um contrato e o acompanhamento de sua execução.

Conforme entendimento de Granziera (2002, p. 16) o processo de contratação da Administração pública possui três fases essenciais, a saber: a primeira delas se relaciona com a decisão de contratar, bem como com a perfeita caracterização do objeto que deverá estar em consonância com a necessidade detectada; a segunda concerne ao processo de licitação, se estendendo desde a elaboração do edital, confecção da minuta do contrato, até o encerramento do certame; e a terceira, se perfaz na execução do objeto licitado, ocorrendo, nesse momento, o acompanhamento e fiscalização propriamente dita do contrato.

Ante ao exposto, o objeto principal desta pesquisa se perfaz em analisar a implantação e o amadurecimento da previsão contida no art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na Administração pública federal. Este estudo se pautará por dois vetores, quais sejam: a primeira refere-se à normatização da fiscalização e do acompanhamento dos contratos administrativos pelos órgãos federais; e a segunda pauta-se pelo tratamento dado pelo Tribunal de Contas da União (TCU) às instituições públicas federais nas decisões relativas à fiscalização dos contratos administrativos. Ademais, a presente pesquisa descritiva utiliza metodologia qualitativa, combinando análise documental e análise bibliográfica. Os dados primários serão coletados no site do TCU, já as informações acerca dos regulamentos existentes sobre a fiscalização de contrato foram coletadas nos sítios eletrônicos dos diversos órgãos federais existentes. Ressalta-se que, para a avaliação dos dois aspectos mencionados anteriormente, será dado especial enfoque para o período compreendido entre 1997 e 2008, visto que, a ferramenta de busca das decisões sobre fiscalização de contrato administrativos do TCU apontam decisões a partir de 1997. Por outro lado, a partir de 2008 observou-se que as decisões sobre o assunto atingiram seu ponto de normalidade, ou seja, a partir desse ano as decisões se consolidaram no sentido da responsabilização das instituições e das pessoas responsáveis pelo contrato administrativo.

1. Acompanhamento e fiscalização dos Contratos Administrativos

Considerando o que foi delineado anteriormente, a execução do objeto licitado apresenta-se como uma das fases mais sensíveis e complexas do processo de contratação, podendo surgir aí irregularidades e ilegalidades que justificam uma série de providências administrativas e judiciais, contra a Administração (Contratante), a empresa vencedora da licitação (Contratada) e o próprio agente fiscalizador do contrato.

Dessarte, o contrato administrativo está apto a ser executado a partir da sua assinatura. Sobre execução do Contrato, ensina o Meirelles (2007, p. 229): “Executar o contrato é cumprir as suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no momento de sua celebração”.

A partir daí, a Administração Pública tem que tomar providências para garantir que efetivamente aconteçam as condições pactuadas na licitação. Além disso, a Administração tem o poder-dever de fiscalizar o contrato administrativo.

Para tal desiderato, a Lei de Licitações prevê, em seus artigos 58, 67 e 73, o seguinte:

“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(omissis)

III – fiscalizar-lhes a execução;

(omissis)

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

(omissis)

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I – em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei.” (BRASIL, Lei nº. 8666/93)

A interpretação conjunta das normas jurídicas descritas acima aponta para a obrigatoriedade (poder-dever) do Estado em acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. Para concretizar tal desiderato, o art. 67 traz uma inovação, qual seja, a necessidade desse acompanhamento e fiscalização ser realizada por um representante da Administração; designado por pessoa competente, geralmente o ordenador de despesas[1]; no entanto, a mencionada lei não estipula uma denominação para esse representante, o que será feito, conforme será demonstrado no tópico adiante, mediante normas infralegais pelos órgãos da Administração Pública.

O agente designado para acompanhar e fiscalizar o contrato deve agir de forma pró-ativa e preventiva observando o cumprimento, pela Contratada, do estipulado em sua proposta e das regras previstas no instrumento contratual, bem como o estipulado no processo licitatório[2], a fim de que a Administração pública concretize os resultados esperados e que o objeto do contrato atenda as suas necessidades da maneira mais vantajosa possível, respeitando a boa técnica e a economia do órgão Contratante.

Esse representante da Administração se apresenta como mais uma ferramenta que o Estado possui visando realizar, de maneira eficiente e eficaz, o interesse público pretendido.

Logo, resta inegável admitir que o não acompanhamento e fiscalização do contrato administrativo pode acarretar má aplicação do dinheiro público, não atendimento do interesse público, dano ao erário e possível superexposição da Administração Pública perante a sociedade.

Além disso, o art. 67 em questão trouxe outro importante avanço, que se perfaz na responsabilização do(s) indivíduo(s) designado(s) para fiscalizar a execução do contrato público, conforme será demonstrado no item 03 deste estudo. Esse é uma grande inovação trazida pela Lei de Licitação, pois, cria uma forte ligação entre o representante da Administração com o seu respectivo contrato que irá fiscalizar.

Portanto, o agente designado para fiscalizar o contrato tem grande responsabilidade pelos seus resultados, devendo observar o fiel cumprimento, pela Contratada, das regras técnicas, científicas ou artísticas previstas no instrumento contratual advindo do certame licitatório.

2. Denominações e definições da figura prevista no art. 67 da Lei nº. 8.666/93

Foi encontrado, no período analisado, vários Manuais, Instruções Normativas e Atos Normativos disciplinando sobre o acompanhamento e fiscalização de contratos públicos, exteriorizando a preocupação dos órgãos públicos em efetivar o exercício do previsto no art. 67 da Lei 8.666/93. Contudo, ocorre que, os órgãos estavam, e talvez ainda estão, disciplinando o assunto em questão de forma não padronizada.

Essa falta de padronização pôde ser percebida, principalmente, na denominação dada ao representante da administração incumbido de realizar o acompanhamento e fiscalização do contrato, visto que, o mencionado art. 67 disciplina o tema de forma geral, sem estipular uma denominação para o agente designado para acompanhar e fiscalizar o contrato, sendo essa denominação realizada mediante normas infralegais exaradas pelos órgãos da Administração. Logo, esse representante foi por vezes chamado de fiscal, gestor, executor e até mesmo gerente de contrato.

Assim, os órgãos da Administração regulamentaram a figura prevista no art. 67 da Lei nº 8666/93 de diversas maneiras diferentes, persistindo distintas definições acerca da nomenclatura e a forma que deve ser realizada o acompanhamento e fiscalização de contrato.

Após análise desses documentos normativos, esta pesquisa definiu por criar seis categorias, sendo que a criação dessas categorias levou em consideração a denominação que os órgãos da Administração federal atribuíram à figura prevista no art. 67 da Lei nº. 8666/93, resultando, nas seguintes classes: Gestor de Contratos Administrativos; Fiscal de Contrato Administrativo; Executor de Contrato Administrativo; Gerente de Contrato Administrativo; Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como função análoga; Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como funções diferentes.

Importante salientar que cada uma das categorias representa um desenho institucional autônomo que o representante ou os representantes da administração estão inseridos. Dessa forma, cada categoria será explorada em um subtópico específico, corroborando com essa metodologia, foram selecionados alguns regulamentos[3] que contribuirão para demonstrar a especificidade de cada classe. Ao cabo, um último subtópico examinará como é tratada a figura prevista no art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na atualidade.

Por desiderato, é necessário ressaltar que todas as normas examinadas estão bem alinhadas com a intenção legislativa do pleno acompanhamento da execução do contrato.

2.1. Gestor de Contratos Administrativos

Observou-se que, no período analisado, muitos órgãos da Administração federal regulamentaram o art. 67, da Lei 8666/93, criando, para tal finalidade, a função denominada gestor de contratos administrativos, que possuía como atribuição nuclear o acompanhamento e fiscalização do objeto constante no instrumento contratual. Assim, segue, abaixo, alguns exemplos de normas jurídicas que tratam sobre o presente tema[4].

Como primeiro exemplo, o Superior Tribunal de Justiça, em seu Anexo I, da Instrução Normativa nº. 04/05, dispôs que:

“O gestor é o representante da administração para acompanhar a execução do contrato. Assim sendo, deve agir de forma pró-ativa e preventiva, observar o cumprimento, pela contratada, das regras previstas no instrumento contratual, buscar os resultados esperados no ajuste e trazer benefícios e economia para o STJ.” (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2005)

Já a Universidade Federal de Viçosa/MG, estabeleceu, em seu Manual de Gestão de Contratos, o seguinte:

“O gestor é o representante da administração para acompanhar a execução do contrato. Assim, deve agir de forma pró-ativa e preventiva, observar o cumprimento, pela contratada, das regras previstas no instrumento contratual, buscar os resultados esperados no ajuste e trazer benefícios e economia para o UFV.” (UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA/MG. Manual de Gestão de Contratos, 2008)

Por sua vez, o Senado Federal, em seu Ato do Primeiro Secretário nº. 009/92 definiu que:

“Entende-se por gestor de contrato o servidor responsável pela AÇÃO E REAÇÃO do acompanhamento e da fiscalização do contrato, desde sua assinatura até o recebimento da obra, do material ou do serviço contratados, a fim de verificar e relatar, durante o seu desenvolvimento, na forma do que prescrevem os arts. 102 a 119 do Ato da Comissão Diretora no. 31, de 1987, se estão sendo observadas as especificações e demais requisitos estabelecidos no instrumento contratual, bem como as anormalidades que ocorrerem.” (BRASIL, Senado Federal, 1992)

Por fim, o Supremo Tribunal Federal – Instrução Normativa 17/2004 deliberou:

“Art. 1º O acompanhamento da execução dos contratos de prestação continuada de serviços compete conjuntamente aos respectivos gestores e titulares das unidades detentoras dos postos de trabalho.” (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2004)

Do exposto, percebe-se que a denominação “gestor de contrato” normalmente foi seguida da especificação das atribuições dessa respectiva função, atribuição essa que repete o contido no art. 67 analisado. Bem como acrescentou algumas características que esse agente fiscalizador deveria possuir, destacando-se as seguintes: agir de forma pró-ativa e preventiva; ser responsável pela ação e reação no acompanhamento e fiscalização pleiteada; buscar os resultados esperados no ajuste; e trazer benefícios e economia para o órgão que é vinculado.

Ademais, ressalta-se que não foi observada a preocupação em aprofundar o que se entenderia como gestão de contrato administrativo, bem como se ela deferiria, ou não, de outras funções, como a do fiscal de contrato.

2.2. Fiscal de Contrato Administrativo

Outra recorrente denominação estipulada para regulamentar à figura prevista no citado art. 67 foi fiscal de contrato administrativo. Nos documentos analisados, constam como atribuição da citada função o acompanhamento e fiscalização do contrato público. Segue, abaixo, alguns exemplos de normas jurídicas que tratam sobre o presente tema.

O Comando da Aeronáutica; mediante a NS 002/ACON, que trata da Instrução complementar para a fiscalização de contratos de obras ou serviços de engenharia, demais serviços contínuos e arrendamentos, tratou o fiscal de contrato definindo o seguinte:

“1 DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1.1 FINALIDADE

Prover, orientar e capacitar os Fiscais designados pela Administração de elementos essenciais ao cumprimento de suas funções, dando aos mesmos uma referência de como conduzir sua fiscalização, em consonância com as instruções contidas na NSMA-85-7, de 11 de fevereiro de 1999.

1.2 ÂMBITO

A presente NS aplica-se aos Agentes da Administração designados como Fiscais de Contrato através de publicação em Boletim Interno Ostensivo.” (BRASIL, Comando da Aeronáutica, 2001)

 A citada NS 002/ACON trouxe como atribuições para o fiscal de contrato uma gama de procedimentos que deveriam ser adotados por esse. Ademais, o Comando da Aeronáutica dividiu esses procedimentos em três formas de fiscalização distintas, quais sejam: fiscalização de obras e serviços de engenharia; fiscalização de serviços contínuos; e fiscalização de áreas arrendadas.

Já o TCU, em sua publicação sobre Licitações e Contratos – 3º Edição, estruturou orientações gerais para os órgãos da Administração federal, dentre elas destaca-se o que se refere à execução de contratos públicos, conforme segue:

“A execução do contrato deve ser fiscalizada e acompanhada por representante da Administração, de preferência do setor que solicitou o bem ou serviço. A Administração deve manter, desde o início até o final do contrato, profissional ou equipe de fiscalização habilitada, com a experiência técnica necessária ao acompanhamento e controle do serviço que está sendo executado. Os fiscais podem ser servidores da própria Administração ou contratados especialmente para esse fim.” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, 2006)

 Aqui deve ser ressaltado que o TCU, órgão denominado controle externo da União, orientou, via aludida publicação, que a execução do contrato deveria ser acompanhada e fiscalizada por um fiscal de contrato.

Por fim, cita-se o Ato nº. 1797/2000 do Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região, que dispôs o seguinte:

“CONSIDERANDO a Lei nº 8.666l93, art.67, caput e g§ 1º e 2º, R E S O L V E determinar as atribuições do Fiscal de Contrato:

I – Participar da elaboração do Projeto Básico e opinar na especificação, prazos e condições de entrega do serviço ou obra submetidos a sua fiscalização;

II – Assinar o Projeto Básico em que consta sua indicação como fiscal do contrato;

Ill – Assinar, como um a das testemunhas, o Contrato no qual está indicado como fiscal;

IV – Controlar os prazos e a observância das demais cláusulas do contrato, diligenciando para que os serviços sejam executados conforme pactuados;

V – Assegurar a regularidade e constância do fluxo de informações entre a Contratante e a Contratada, assim como, internamente no Órgão, entre todas as áreas diretamente envolvidas na execução do contrato;

Vl – Coordenar o inter-relacionamento entre as áreas envolvidas, para que o ritmo normal de execução dos serviços não venha a ser afetado por problemas internos do Órgão;

Vll – Registrar as reclamações, impugnações e outras informações relevantes, mantendo, para esse fim, um "Livro de Ocorrências", ou outro tipo de controle que o substitua;

Vlll – Emitir, periodicamente, "Relatórios de Acompanhamento" com a avaliação das condições e circunstâncias de execução do contrato e, nos casos mais críticos para a sua manutenção, informar imediatamente ao Gerente do Contrato os atrasos e irregularidades que constatar; IX – Nos serviços ou obras de execução prolongada, informar, com antecedência mínima de 120 (cento e vinte) dias, o vencimento do contrato e, ao seu término, emitir o "Relatório Final", com avaliação detalhada e circunstanciada do desempenho da Contratada;

X – Atestar, dentro dos limites de valor estabelecidos, o aceite nos fornecimentos sob sua fiscalização.” (BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho 1ª Região, 2000)

De forma geral, os documentos examinados, em especial aqueles que constam citados neste subtópico, apresentam uma delimitação mais abrangente das atribuições atinentes ao fiscal de contrato, os ritos procedimentais estão mais detalhados, contudo, observou-se que essas normativas acabaram por transferir grande carga de competência a função ora analisada.

2.3. Executor de Contrato Administrativo

Foi também encontrada, nas regulamentações e manuais analisados, a designação de executor de contratos administrativos para disciplinar o previsto no art. 67 da Lei 8666/93.

Um exemplo[5] de órgão federal que definiu por criar o executor de contrato administrativo foi o Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal, que, mediante a Ordem de Serviço nº. 001/95 estipulou o seguinte:

“Art. 1º – Estabelecer que todo contrato de obras, de prestação de serviços ou de aquisição de equipamentos, bem assim qualquer outro instrumento que envolva compromissos financeiros de responsabilidade deste Tribunal sejam acompanhados por servidores designados especificamente para esse mister, denominado executor de contrato, com a finalidade de assegurar a fiel execução do objeto contratado.” (BRASIL, Tribunal Regional Eleitoral do Distrito Federal. 1995)

A norma analisada aponta que a atribuição do executor de contratos administrativos se perfaz, principalmente, no acompanhamento e na fiscalização do instrumento contratual, estando em similaridade com o disposto no artigo da Lei de Licitação citada anteriormente.

2.4. Gerente de Contrato Administrativo

Outra designação encontrada foi gerente de contrato administrativo, mais especificamente o Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, em sua Instrução Normativa nº. 02/2002, definiu o seguinte:

“Gerente de Contrato – servidor designado pela administração do Tribunal para acompanhar, controlar e fiscalizar os contratos administrativos de que trata a Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, e suas alterações, de acordo com as orientações previstas nesta Instrução, sendo admitida, se necessária, a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes à sua atribuição.” (BRASIL, Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, 2002)

Mais uma vez observamos os elementos do art. 67 da Lei de Licitação, na medida em que a citada norma estipulou como atribuição do gerente o acompanhamento e fiscalização do contrato público.

2.5. Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como função análoga

Insta mencionar que alguns documentos examinados trouxeram a ideia de que a função de gestor e fiscal de contrato administrativo são figuras análogas, ou seja, tem o mesmo campo de significância.

Não por acaso a Universidade Federal da Grande Dourados/MS [entre 1993 e 2008], em seu Manual do Gestor/Fiscal de Contrato, discorreu que:

“Fiscalizador de Contrato e Gestor de Contrato são as mesmas coisas? Sim. Assim como Acompanhador de Contrato ou Representante da Administração. O Fiscal é designado por um ato específico, onde devem constar, necessariamente, as suas atribuições.” (UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS/MS. Entre 1993 e 2008)

Outro caso relevante seria o disposto na Instrução Normativa nº. 02/2008 (antes que essa sofresse qualquer alteração) do Ministério de Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), quando preceituou que:

“Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(omissis)

§ 1º O fiscal ou gestor do contrato ao verificar que houve subdimensionamento da produtividade pactuada, sem perda da qualidade na execução do serviço, deverá comunicar à autoridade responsável para que esta promova a adequação contratual à produtividade efetivamente realizada.

(omissis)

ANEXO I

DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA

(omissis)

XVIII – FISCAL OU GESTOR DO CONTRATO é o representante da Administração, especialmente designado, na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666/93 e do art. 6º do Decreto nº 2.271/97, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor as soluções e as sanções que entender cabíveis para regularização das faltas e defeitos observados, conforme o disposto nesta Instrução Normativa.” (BRASIL, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, 2008)

Este último exemplo se mostra marcante, pois, o MPOG é responsável por orientar e disciplinar normas gerais na seara da contratação e dos gastos públicos na esfera federal, com especial afetação aos órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG). Assim, ao que tudo indica, a pasta responsável do governo para regular as questões atinentes à execução dos contratos administrativos, entendia que tanto o fiscal quanto o gestor de contratos possuíam a mesma atribuição. Seria, portanto, duas formas diferentes de expressar a mesma função.

2.6. Gestor e Fiscal de Contrato Administrativo como funções diferentes

Neste subtópico serão ponderados alguns documentos que criaram a função de fiscal de contrato e de gestor de contrato, no entanto, entendendo serem essas funções diferentes a serem exercidas, conforme será exposto abaixo.

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em sua Instrução Normativa nº. 01/2004 dispôs acerca da citada distinção, senão vejamos:

“GESTOR DE CONTRATO: representante da Administração, designado para acompanhar a execução do contrato e promover as medidas necessárias à fiel execução das condições previstas no ato convocatório e no instrumento contratual;” e “FISCAL DE CONTRATO: representante da Administração especialmente designado ou pessoa física ou jurídica contratada, com as atribuições de subsidiar o Gestor de Contrato.” (BRASIL, Tribunal Superior Eleitoral, 2006)

Por sua vez o Centro Federal de Ensino Tecnológico de São Paulo/SP (CEFET/SP) (2007), em seu Manual de Gestão do Contrato, explicou que:

“Não se deve confundir GESTÃO com FISCALIZAÇÃO de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual.” Define ainda: “FISCAIS DE CONTRATO/Atribuições – Acompanhar e fiscalizar os contratos, anotando e registrando todas as ocorrências relacionadas a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” (CENTRO FEDERAL DE ENSINO TECNOLÓGICO DE SÃO PAULO/SP, 2007)

Os documentos citados acima estipulam que a gestão e a fiscalização de contrato são funções dessemelhantes, talvez complementares, mas distintas. Contudo se verifica que não persiste unicidade de definição nos conceitos de gestor de contrato e fiscal de contrato ao se comparar as duas citações. Visto que, o gestor de contrato, no primeiro caso (Instrução Normativa nº. 01/2004 – TSE), e o fiscal de contrato, no segundo caso (Manual de Gestão de Contrato – CEFET/SP), possuem grande similaridade em suas atribuições. Por outro lado, o fiscal de contrato no primeiro caso é visto como um auxiliar que visa subsidiar o gestor de contratos em suas atividades. Já o gestor de contrato no segundo caso é visto como um gerenciador de todos os contratos, caracterizando-se, portanto, como um serviço mais afeto a burocracia administrativa dos contratos em geral.

Conforme demonstrado, não se observou um conceito comum de gestão e fiscalização de contrato para os órgãos que definiram a fiscalização e gestão de contrato como coisas diferentes.

2.7. O art. 67 da Lei nº. 8.666/93 na atualidade e a diferença entre gestão e fiscalização de contrato

Com o advento da Instrução Normativa (IN) da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI)/Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão nº. 06/2013/MPOG, que altera a IN SLTI/MPOG nº. 02/2008, a gestão e a fiscalização de contrato foram colocadas em nova perspectiva.

A citada norma reconhece a diferença entre essas funções, bem como cria um sistema mais organizado para o acompanhamento e fiscalização do contrato público. Uma peculiaridade consiste no fato que foram criadas duas funções de fiscal de contrato, cada qual com sua atribuição própria. Segue, abaixo, a alteração em questão:

“Art. 31. O acompanhamento e a fiscalização da execução do contrato consistem na verificação da conformidade da prestação dos serviços e da alocação dos recursos necessários, de forma a assegurar o perfeito cumprimento do contrato, devendo ser exercido pelo gestor do contrato, que poderá ser auxiliado pelo fiscal técnico e fiscal administrativo do contrato.

(omissis)

§ 2º Para efeito desta Instrução Normativa, considera-se:

I – gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual;

II – fiscal técnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto do contrato; e

III – fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos do contrato.

(omissis)

ANEXO I

(ANEXO I à Instrução Normativa no

 2, de 30 de abril de 2008)

DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA

VI – FISCAL ADMINISTRATIVO DO CONTRATO: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos do contrato.

VII – FISCAL TÉCNICO DO CONTRATO: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto do contrato.

VIII – GESTOR DO CONTRATO: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual. É o representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666, de 1993, e do art. 6º do Decreto nº 2.271, de 1997, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual, devendo informar a Administração sobre eventuais vícios, irregularidades ou baixa qualidade dos serviços prestados pela contratada, propor soluções para regularização das faltas e problemas observados e sanções que entender cabíveis, de acordo com as disposições contidas nesta Instrução Normativa.” (BRASIL, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, 2013)

Lembrando que a Instrução Normativa, ora examinada, deve orientar todos os órgãos ou entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG), portanto, alcança os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional[6].

A orientação constante da passagem acima se revela um avanço importante para a Administração federal, principalmente em face da falta de diretriz existente na área pesquisada. Visto que a previsão do art. 67, da Lei 8666/93 foi, durante o período estudado, regulamentado de várias formas, resultando na criação de vários desenhos institucionais diferentes de atuação da figura prevista no citado artigo, tanto que essas dessemelhanças foram classificadas, por esta pesquisa, em seis categorias diferentes, conforme demonstrado pelos subtópicos 2.1. ao 2.6.

A partir da mencionada IN SLTI/MPOG nº. 06/2013, o gestor do contrato tem a incumbência de coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual, sendo o representante da Administração, especialmente designado na forma dos arts. 67 e 73 da Lei nº 8.666, de 1993, e do art. 6º do Decreto nº 2.271, de 1997, para exercer o acompanhamento e a fiscalização da execução contratual. Já o fiscal técnico do contrato tem o dever de auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização do objeto do contrato. Por fim, o fiscal administrativo do contrato tem a prerrogativa de auxiliar o gestor do contrato quanto à fiscalização dos aspectos administrativos do contrato.

Apesar dos inegáveis avanços advindos da padronização ora analisada, se faz necessário discorrer que a definição proposta pela IN SLTI/MPOG nº. 06/2013 acaba por não elaborar uma definição suficientemente clara das atribuições e limitações atinentes ao papel do gestor, do fiscal técnico e do fiscal administrativo do contrato.

Essa limitação da IN SLTI/MPOG nº. 06/2013 pode ser observada principalmente na definição de qual seria a diferença entre gestão e a fiscalização do contrato.

Pode-se utilizar como exemplo, para demonstrar tal incompletude, o caso das competências do gestor de contrato. Pois, em um primeiro momento, o inciso I, do § 2º, do art. 31, da citada Instrução Normativa, traz como atribuição do gestor coordenar e comandar o processo da fiscalização da execução contratual. Em sentido amplo poder-se-ia entender que as palavras “coordenar” e “comandar” indicariam que o agente responsável pela gestão exerceria uma tarefa mais gerencial, aproximando, assim, do significado/conceito de gestão na área Administrativa[7], contudo, contrastando essa definição com a constante no caput do referido artigo, bem como a definição do “Anexo I – DEFINIÇÕES DOS TERMOS UTILIZADOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA”, da mesma Instrução, conclui-se que a atribuição do gestor é direcionada para o acompanhamento e fiscalização da execução contratual em sentido estrito, aproximando, portando, das funções próprias de um fiscal.

Defende-se que a gestão deveria ser concebida em uma perspectiva macro na organização do órgão, envolvendo um servidor responsável ou um setor responsável que gerenciaria e deteria o poder de agenda que abarcaria todo o sistema de execução dos contratos. Por certo é que a IN SLTI/MPOG nº. 06/2013 criou esse modelo de gerenciamento e poder de agenda, contudo em uma perspectiva micro, somente intracontrato, em que a dinâmica do gestor e dos fiscais ocorre em face de cada contrato. Considerando que cada contrato possuirá essa estrutura com três funções fiscalizantes atuando conjuntamente, e a quantidade de contratos que um órgão pode possuir, deduz-se um sistema administrativo com maior número de atores, portanto, mais burocratização dos procedimentos de fiscalização e acompanhamento do instrumento contratual. Ademais, resta a impressão que as três citadas funções realizam, cada qual, o papel próprio à de um fiscal.

Por seu turno, a fiscalização se perfaz no próprio acompanhamento e inspeção de cada contrato. Logo, deve ser exercida por um representante da Administração que cuidará pontualmente de cada instrumento.

Elucidando e corroborando com a ideia proposta, explica Alves (2011):

“Não se confunda GESTÃO com FISCALIZAÇÃO de contrato. A gestão é o serviço geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalização é pontual.

Na gestão, cuida-se, por exemplo, do reequilíbrio econômico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questões ligadas à documentação, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogação, etc. É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. Já a fiscalização é exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.” (ALVES, 2011, p. 65)

Assim, a diferença da gestão e fiscalização se perfaz no seguinte: a gestão está voltada para a prática de gerenciamento, já a fiscalização é o acompanhamento propriamente dito da execução.

Logo, acredita-se que o sistema de acompanhamento e fiscalização deveria ser estruturado em uma lógica mais semelhante à proposta por Alves (2011), em especial, quanto à gestão e fiscalização de contrato.

Ante ao exposto, fica demonstrada tanto o avanço trazida pela IN SLTI/MPOG nº. 06/2013, ao distinguir a função de gestor e de fiscal, quanto à crítica pela denominação adotada, na medida em que delimita a atribuição do gestor de contrato em similaridade com a função própria de um fiscal de contrato.

3. Estudo das Jurisprudências do Tribunal de Contas da União relativas ao acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos durante o período entre 1997 e 2008

O presente tópico buscará analisar jurisprudências sobre o tema pesquisado. Esses dados foram coletados no sítio eletrônico do TCU, podendo ser averiguadas mediante a ferramenta “jurisprudência sistematizada[8]”.

Afirma-se que foram consultadas 48 jurisprudências[9] daquele egrégio tribunal, nos anos compreendidos entre 1997 e 2008, sendo: 02 decisões do ano de 1997; 00 decisão do ano de 1998; 02 decisões do ano de 1999; 03 decisões do ano de 2000; 01 decisão do ano de 2001; 00 decisão do ano de 2002; 00 decisão do ano de 2003; 02 decisões do ano de 2004; 02 decisões do ano de 2005; 05 decisões do ano de 2006; 11 decisões do ano de 2007 e 20 decisões do ano de 2008.

Reafirma-se que o recorte temporal desta pesquisa respeitou os seguintes critérios: considerou para seu limite inicial o fato da ferramenta de busca, citada acima, conter somente jurisprudências partir do ano de 1997, já a outra ponta do lapso foi estabelecida considerando que, após o ano de 2008 as decisões não trouxeram nenhuma inovação quanto à responsabilização do representante da administração que acompanha e fiscaliza o contrato administrativo. Lembrando, ainda, que, salvo o subtópico 2.7, todo tópico 02 também respeitou o período entre 1997 e 1998. Adiante, serão expostos os principais resultados obtidos.

Pois bem, restou evidenciado a mudança de tratamento, durante o período examinado, dado pelo TCU ao representante responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos.

No entanto, essa responsabilização não ocorreu de forma imediata nos primeiros anos do período pesquisado. Observou-se que persistiu um processo de amadurecimento tocante à responsabilização do agente fiscalizador do contrato público durante o lapso temporal avaliado, visto que, inicialmente, as decisões foram utilizadas como instrumento de caráter educativo e posteriormente como instrumento de caráter punitivo.

Dessa forma, inicialmente o TCU somente indicava a necessidade da nomeação do representante da Administração para acompanhar e fiscalizar o contrato. No entanto, no transcorrer do tempo, o citado tribunal acabou por, gradativamente, “endurecer” as orientações e punições aos agentes fiscalizadores infratores. Já no último ano avaliado, observou-se que as decisões encontraram seu ponto de equilíbrio quanto à punição (responsabilização) dos representantes responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos, sendo que, após esse ano as decisões acabaram por aumentar o seu número em escala quase progressiva, sem, contudo, trazer grandes novidades quanto ao mérito das decisões.

Ato contínuo, para demonstrar os resultados, descritos anteriormente, esta pesquisa adotará o seguinte método: serão selecionadas e comentadas três decisões do total de jurisprudência disponíveis. A primeira representará o marco inicial e cada decisão posterior estará inserida em um momento de transição de entendimento do TCU quanto ao tema pesquisado, nessa feita, este estudo instrumentalizará três marcos correspondentes aos anos de 1997, 2004 e 2007 [10].

No ano de 1997 o acórdão colocado em evidencia será o AC023942/97-P:

“[RELATÓRIO]

8) observar o disposto no artigo 67 da Lei nº 8.666/93, quando da execução dos contratos, designando representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato; 9) apresentar nas próximas prestações de contas indicadores de gestão que permitam aferir a eficiência, eficácia e economicidade da ação administrativa, levando-se em conta os resultados quantitativos e qualitativos alcançados pela unidade, fazendo referência às causas que inviabilizaram o pleno cumprimento das metas fixadas e às conseqüentes medidas saneadoras que foram implementadas, conforme determinam as alíneas 'a', 'c' e 'd' do inciso II do artigo 16 da IN/TCU nº 12/96[…]

[ACÓRDÃO][…]

e) o disposto no art. 67 da Lei nº 8.666/93, quando da execução dos contratos, designando representante da Administração para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato; f) apresentar nas próximas prestações de contas indicadores de gestão que permitam aferir a eficiência, eficácia e economicidade da ação administrativa, levando-se em conta os resultados quantitativos e qualitativos alcançados pela unidade, fazendo referência às causas que inviabilizaram o pleno cumprimento das metas fixadas e às conseqüentes medidas saneadoras que foram implementadas, conforme determinam as alíneas 'a', 'c' e 'd' do inciso II do art. 16 da IN/TCU nº 12/96; g) fazer constar no rol de responsáveis os endereços residenciais, conforme determina o art.11, V, da IN/TCU nº 12/96.” (Tribunal de Contas da União, AC-0239-42/97-P, Sessão: 22/10/97, Relator: Ministro – FISCALIZAÇÃO – AUDITORIA DE CONFORMIDADE – INICIATIVA PRÓPRIA. 1997)

Percebe-se que o TCU orientou pela necessidade de indicação do representante individual para acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos do órgão auditado. Essa orientação, conforme pode ser observada acima, não vislumbrou qualquer punição, mas sim, transparece a intenção do organismo fiscalizador em educar a unidade auditada para atender a disposição do art. 67 da Lei de Licitações. Complementando, o mesmo Tribunal recomendou que a Administração apresentasse, nas futuras prestações de contas, indicadores de gestão que permitissem aferir a eficiência, eficácia e economicidade da ação administrativa, levando-se em conta os resultados quantitativos e qualitativos alcançados pela unidade.

Manteve-se uma constância quanto à orientação dos agentes fiscalizadores de contratos administrativos nas jurisprudências avaliadas até o período do ano de 2004, quando se observou uma mudança de entendimento, conforme consta do AC110523/04-2:

“ACORDAM (…) em:(…)

9.3. determinar à Fundação Nacional de Saúde – Coordenação Regional em Roraima que:(…)

9.3.16. no que se refere à operacionalização de certames licitatórios, realizados pela FNS/CR/RR:(…)

9.3.16.17. junte aos processos pertinentes o ato de designação do representante da Administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos celebrados pelo Órgão, conforme estabelece o caput do art. 67 da Lei nº 8.666/93.” (Tribunal de Contas da União, AC-1105-23/04-2, Sessão: 24/06/04, Classe: III, Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. 2004)

A passagem “determinar à Fundação Nacional de Saúde” neste acórdão deixa claro um avanço no caráter imperativo da decisão em relação a anterior, pois, fica evidente a determinação para que o órgão junte, aos processos pertinentes, o ato de designação do representante da Administração encarregado de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos. Além disso, em nenhum momento o Tribunal cobra da unidade auditada a realização do acompanhamento e fiscalização dos contratos, podendo, assim, indicar que a unidade já está realizando esse procedimento, faltando somente à formalização do ato administrativo.

Como último marco, será analisado o acórdão AC106423/07-P do ano de 2007:

“[Pedidos de reexame contra aplicação de multa por irregularidades verificadas na utilização de recursos federais repassados a Prefeitura mediante convênio.]

[ACÓRDÃO]

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de pedidos de reexame, interpostos pelos recorrentes indicados no item 3 acima contra o Acórdão n° 1.865/2004-TCU-Plenário, que, dentre outras providências, aplicou multas individuais aos responsáveis, tendo em vista as irregularidades constatadas mediante Auditoria realizada na PM de João Pessoa – PB, na aplicação de recursos federais transferidos ao Município entre 1997 e 2003, destinados à execução de diversas obras.

9.1. […] conhecer dos presentes pedidos de reexame, para, no mérito, negar-lhes provimento […];

[VOTO]

17. Quanto ao […] Engenheiro da Secretaria Municipal de Infra-Estrutura, a responsabilidade que lhe foi imputada decorreu do fato de que, na qualidade de engenheiro fiscal, deixou de apontar o mau uso do convênio por parte da Prefeitura […] (violação dos arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320/64) […].

18. A justificativa sustentada vem comprovar a omissão do alegante no seu dever de fiscalizar a obra e, via de conseqüência, informar às autoridades que os equipamentos pagos não foram entregues na data e local previstos, conforme disposições contidas no art. 67, §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.666/93 […].

20. […] não restou afastada a responsabilidade que foi imputada, nestes autos, ao [engenheiro fiscal]. Mesmo o derradeiro argumento de que não poderia ter sido incluído no rol de administradores ou envolvidos com dinheiro público com base nos arts. 1° e 5° da Lei n° 8.443/92 não merece prosperar. É fato por demais corriqueiro nesta Corte de Contas, nos termos da Constituição Federal (art. 71, inciso II) e da Lei n° 8.443/92 (art. 58, incisos II e III), que não somente os responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados pela fiscalização do TCU, mas também `aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.” (Tribunal de Contas da União, AC-1064-23/07-P, Sessão: 06/06/07, Classe: I, Relator: Ministro Valmir Campelo – FISCALIZAÇÃO – INICIATIVA PRÓPRIA. 2007)

A análise da presente jurisprudência revela uma alteração importante no entendimento do TCU sobre o tema em questão, pois, no caso em análise, o responsável (fiscal do contrato) atuou com imprudência, sendo percebido um nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano sofrido pelo erário. Nesse ínterim, o Tribunal imputou a inclusão do fiscal no rol de administradores ou envolvidos com dinheiro público com base nos arts. 1° e 5° da Lei n° 8.443/92, em vista de irregularidades detectadas na aplicação dos recursos públicos. Ou seja, não foram cumpridas as atribuições inerentes ao acompanhamento e fiscalização dos contratos, resultando em dano ao erário, dano esse que deverá ser devidamente ressarcido. O referido Tribunal explica, ainda, “que não somente os responsáveis por dinheiros e valores públicos são alcançados pela fiscalização do TCU, mas também àqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público” (BRASIL, Tribunal de Contas da União, AC-1064-23/07-P, 2007). Portanto, o TCU exarou uma decisão com uma interpretação moderna, que dá prioridade a eficácia e eficiência dos gastos públicos, além de incluir a figura prevista no art. 67 da Lei 8.666/93 como responsável por essa obrigação.

As decisões esmiuçadas demonstram uma transformação no entendimento do TCU sobre o assunto em tela. Pode-se visualizar essa mudança como um processo de evolução na responsabilização dos agentes que acompanham e fiscalizam o contrato público, que, por sua vez, partiu de uma posição que o Tribunal revestiu suas decisões de caráter educativo e culminou em decisões de caráter punitivo.

Conclusão

A correta aplicação do dinheiro público passa, invariavelmente, por reforçar o papel do representante da Administração no cumprimento de suas atribuições.

Nessa perspectiva, esta pesquisa realizou um estudo sobre o tema, durante o período entre 1997 e 2008, considerando para tal desiderato dois vetores principais: de um lado analisou a normatização da fiscalização e do acompanhamento dos contratos administrativos pelos órgãos federais; e, do outro lado, examinou o tratamento dado pelo Tribunal de Contas da União aos agentes que acompanham e fiscalizam os contratos públicos em suas decisões.

O principal resultado do primeiro vetor aponta que durante o período analisado não se vislumbrou uma padronização, uma diretriz, para a regulamentação do art. 67 da Lei de Licitação, especialmente ao que se refere à denominação do representante responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos administrativos. Ademais, apesar da relativa diversidade apresentada na regulamentação do referido artigo da Lei 8.666/93, foi averiguado duas funções mais recorrentes, no caso a função de fiscal de contrato e a função de gestor de contrato. Durante o período examinado essas duas funções foram empregadas com vários arranjos e definições diferentes pelos órgãos da administração pública.

Contudo, tal cenário de imprecisão foi alterado pelo advento da IN SLTI/MPOG nº. 06/2013 que estabeleceu novos parâmetros para a fiscalização e acompanhamento de contratos administrativos.

O segundo vetor tratou do estudo das jurisprudências exaradas pelo TCU, que, por sua vez, evidenciou uma transformação de tratamento nas decisões daquele Tribunal sobre o assunto em pauta. Constatou-se que, no período entre 1997 e 2008, alterou-se a forma de cobrar e responsabilizar o responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos, pois, no inicio as decisões não puniam os agentes fiscalizadores do contrato quando esses atuavam de forma irregular, entendimento esse que mudou no transcorrer do tempo, tornando-se, após o ano de 2007, usual a responsabilização dos agentes fiscalizadores do contrato nos atos realizados ao arredio da lei.

Diante do exposto, percebe-se que esta pesquisa buscou contribuir com o conhecimento construído sobre a execução dos contratos administrativos, em especial o seu acompanhamento e fiscalização. Além disso, propõe-se uma agenda de pesquisa orientada a averiguar se os órgãos da esfera estadual e municipal estão observando o disposto art. 67 da Lei 8.666/93 e como seus respectivos Tribunais de Contas estão tratando a questão em suas decisões.