O cabimento da consumerista repetição de indébito em dobro após a declaração da nulidade de cláusulas contratuais abusivas

Resumo: O presente estudo abordará o instituto da repetição indébito, sob a ótica dos princípios consumeristas. Já é sabido que o consumidor é a parte hipossuficiente de uma relação de consumo e, sob essa premissa, devem ser analisados todos os aspectos inerentes ao direito em questão. Diante disso, pensar na repetição de indébito na sua forma pura e simples já não satisfaz as constantes necessidades do consumidor. Este artigo é preponderantemente teórico-documental, sob uma perspectiva dogmática. Em suma, é preciso ir além e buscar novos instrumentos de defesa aptos a protegerem o consumidor, de maneira ampla e verdadeira, vez que ele se encontra, rotineiramente, submetido às imposições de um mercado capitalista. Por tal motivo, é defensável a ampla proteção do consumidor em relação às abusividades contratuais, que geram a cobrança indevida por parte do fornecedor. Sobre esse aspecto é que se mostra possível a incidência da repetição de indébito em dobro, havendo prévia declaração de nulidade de cláusula contratual.

Palavras-chave: Direito Civil e do Consumo; Direito Processual Civil; Nulidade de Cláusula Contratual Abusiva; Repetição de Indébito; Dobra da Cobrança Indevida.

Abstract: This paper is aimed to evaluate the established rule of the claim for refund, or undue payment, according to the consumer market principles. It is recognized that the consumer is the vulnerable party in the consumption relationship. The issues related to subject right should, therefore, be analyzed under this premise as the present concept of the claim for refund, or undue payment, does not attend the customer increasing needs. This one is a preponderantly theoretical-documentary work, in a dogmatic perspective. Like conclusion, new instruments of defense must be developed to provide an ample and real consumer protection against the unfavorable conditions imposed by the capitalist market. This includes, for instance, the abusive contractual clauses that generate undue payments charged by the suppliers. The claim for refund payment in double is applicable in this case of the annulment of the contractual clause stated as abusive.

Keywords: Civil and Consumer Law; Civil Procedure Law; Annulment of Abusive Contractual Clause; Claim for Refund or Undue Payment; Double of the Undue Charges.

Sumário: 1. Introdução – 2. A repetição de indébito – 2.1. Conceito e natureza jurídica da repetição de indébito em dobro – 2.2. Previsão legal e características do direito de repetir em dobro – 3. Princípios norteadores do tema em questão – 4. Nulidade contratual no Código de Defesa do Consumidor – 4.1. Proteção do consumidor contra as abusividades contratuais – 4.2. Nulidade de cláusulas contratuais declaradas abusivas – 5. A incidência da repetição de indébito em dobro nas cobranças indevidas em razão de cláusulas abusivas – 6. Considerações finais – Referências.

1. INTRODUÇÃO

Este artigo tem por objeto a análise da repetição de indébito em dobro, quando é declarada a nulidade de cláusulas contratuais abusivas. Ressalta-se que o tema guarda relação com o Direito do Consumidor, bem como com o Direito Civil e o Processo Civil, sem se desprender do estudo dos princípios gerais de direito. De maneira que se trata de uma tutela jurídica diferenciada.

Assim, quando os fornecedores agem de forma abusiva na elaboração dos contratos, pela imposição de cláusulas “irreais” aos seus consumidores, o que, de certo modo, configura cobrança indevida, eles não seriam justamente punidos se não incidisse a restituição das prestações cobradas em dobro. A referida prática, se não for exemplarmente sancionada, gerará um ciclo vicioso e estimulará ainda mais as práticas desiguais por parte dos fornecedores. Nesse aspecto, por que não defender a incidência da dobra na repetição de indébito no âmbito em questão? No decorrer desta exposição espera-se oferecer a resposta para tal questionamento.

A escolha de tal tema justifica-se pelas práticas abusivas de alguns fornecedores, principalmente no que se refere aos contratos de consumo, o que prejudica o consumidor, que representa, em regra, a parte mais fraca da relação jurídica estabelecida.

O desenvolvimento do trabalho, ora exposto, se dará por meio da análise da legislação pátria: Constituição da República de 1988 (CR/88), Código de Defesa do Consumidor (CDC), Código Civil de 2002 (CC/2002) e do Código de Processo Civil (CPC); e, ainda, por intermédio do estudo de doutrina, constante em livros e periódicos especializados, bem como jurisprudência. De maneira que foi desenvolvida pesquisa cuja vertente metodológica é a teórico-documental, exaurindo a parte legal que trata do tema abordado, sob uma perspectiva dogmática, empregada como forma de análise dos resultados.

Ao se objetivar uma maior compreensão do problema proposto, serão abordados aspectos importantes, como por exemplo, o conceito, a previsão legal, o objetivo, as características da repetição de indébito e, ainda, o regime de nulidades. Posteriormente, será analisado o tema propriamente dito, qual seja, o cabimento da repetição de indébito em dobro em caso de nulidade contratual por abusividade do fornecedor. Busca-se definir o que de fato vem a ser o instituto da repetição de indébito e qual a relação existente entre ele e a nulidade de cláusulas contratuais ditas leoninas.

2. A REPETIÇÃO DE INDÉBITO

A repetição de indébito é instituto de Direito privado que tem previsão legal tanto no CC/2002 quanto no CDC.

No contexto do CC/2002, a repetição de indébito consta no Capítulo III, do Livro VII do diploma em questão, intitulada como “do pagamento indevido”, nos seus arts. 876 e seguintes.

Dessa forma, considera-se ter havido pagamento indevido quando o devedor paga à pessoa estranha à da relação obrigacional originária, ou seja, quando ela recebe o que não lhe era devido. Assim, prevê o art. 876, do CC/2002 que: “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição”[1].

O pagamento indevido reporta-se à idéia de que “quem paga mal paga duas vezes”. Todavia, tal expressão não pode ser entendida em sentido literal, vez que se estaria permitindo o enriquecimento ilícito da pessoa que recebeu a contraprestação indevidamente. Desse modo, tem-se que o devedor continua obrigado a pagar a dívida com relação ao credor correto, porém, tem o direito de reaver o que pagou indevidamente junto ao suposto credor, isto é, tem o direito de repetir o indébito. A pessoa que recebeu indevidamente terá a obrigação de restituir o devedor da relação principal, com base nos termos do art. 884, do CC/2002, que dispõe: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”[2].

Veja-se o que ensina Fiúza (2004) acerca do pagamento indevido:

“[…] Quem paga mal paga duas vezes. Em outras palavras, se pagar à pessoa errada, devo pagar novamente à pessoa certa. […] Quem paga mal tem direito a repetir o indébito, ou seja, se pago à pessoa errada, devo pagar novamente à pessoa certa, mas fico com o direito de recobrar o que paguei por engano à pessoa errada. Caso contrário, estaria ocorrendo enriquecimento ilícito”[3].

Com isso, não havendo a restituição espontânea pelo suposto credor, nascerá, para o devedor originário, o direito subjetivo público de ajuizar ação de locupletamento ilícito. A referida demanda tem natureza cognitiva e segue o procedimento comum ordinário. Contudo, a repetição de indébito, na forma simples, não constitui objeto de análise do presente trabalho, vez que a discussão, que ora se propõe, é tão somente com relação à dobra da cobrança indevida (sanção civil).

Assim, vale ressaltar que o pagamento indevido dá ensejo à repetição de indébito em sua forma simples, não havendo previsão legal com relação à dobra (repetição de indébito em dobro), no que tange ao capítulo do “pagamento indevido”[4]. Não obstante, o CC/2002 prevê, em seu art. 940, a possibilidade de ser atribuída ao credor a obrigação de indenizar o devedor, em virtude dele estar demandando por dívida já paga, no todo em parte. A mencionada punição corresponderá ao dobro do que foi cobrado na esfera judicial.

Com relação às diferenças existentes entre os institutos previstos nos arts. 876 e 940 do CC/2002, verifica-se que, no primeiro, o erro do pagamento é imputado ao devedor, enquanto que, no segundo, o erro refere-se a uma cobrança indevida, ou seja, o erro é do credor. Mas a diferença substancial é a previsão da dobra no segundo instituto, sendo uma sanção civil.

Feitas essas considerações, é importante frisar que, assim como no CC/2002, há no CDC previsão expressa de repetição de indébito em dobro, sendo ela o objeto deste trabalho.

2.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO

Antes de adentrar na discussão que se propõe, faz-se necessário algumas considerações acerca do instituto ora estudado.

Segundo Almeida (2005), a repetição de indébito constitui espécie de punitives damages, ou seja, “indenização fixada com o intuito de punir o agente da conduta causadora do dano cujo ressarcimento é autorizado pela lei em favor da vítima”[5].

Mais adiante o autor (2005) assevera que a tradução da expressão “repetição de indébito”, não condiz com o objetivo do instituto em questão. Isso porque a expressão significa “danos punitivos”[6]. Porém, não se trata de danos, pelo contrário, refere-se a uma sanção aplicada ao credor que “demandar”[7] por dívida já paga ou ao fornecedor que cobra indevidamente de seu consumidor, ou seja, foge do seu dever de cuidado, o que justifica a imposição de tal sanção.

Vale ressaltar que a sanção civil é uma obrigação imposta ao infrator, em virtude do dano por ele praticado.

Então se conclui que a repetição de indébito em dobro tem natureza jurídica de sanção civil com finalidade punitiva, o que não é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, já que há previsão legal permitindo a imposição da mencionada punição civil.

Assim, prevê o art. 42, parágrafo único, do CDC, a possibilidade da incidência da sanção civil, nele definida como repetição de indébito, em havendo cobrança indevida por parte do fornecedor ao consumidor que compõe a relação de consumo. Do mesmo modo, dispõe o art. 940 do CC/2002, quando estabelece que o credor que demanda por dívida já paga deverá indenizar o devedor no valor correspondente ao dobro do que foi cobrado indevidamente. Os citados dispositivos legais são compatíveis com o princípio da legalidade: nulla poena sine lege, constante no art. 5º, inciso II, da CR/88.

Acerca do objetivo e da natureza jurídica do instituto, veja-se o que menciona Marques, Benjamin e Miragem (2006):

“Prevista como uma sanção pedagógica e preventiva, a evitar que o fornecedor se “descuidasse” e cobrasse a mais dos consumidores por “engano”, que preferisse a inclusão e aplicação de cláusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas cláusulas, ou que o fornecedor usasse de métodos abusivos na cobrança correta do valor, a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência, não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu “poder” na cobrança, mas como fonte de enriquecimento sem causa do consumidor”[8].

Portanto, a repetição de indébito em dobro não objetiva tão somente a restituição daquela quantia paga indevidamente, mas a imposição da sanção civil, denominada aqui como dobra, a fim de que o fornecedor ou credor seja punido, em razão da sua prática abusiva.

2.2. PREVISÃO LEGAL E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DE REPETIR EM DOBRO

O consumidor cobrado indevidamente faz jus à repetição de indébito em dobro, podendo esse crédito equivaler ao valor integral ou apenas ao excesso pleiteado. Dispõe o art. 42, do CDC:

“Art. 42 CDC. Na cobrança de débito, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”[9].

Apesar de se tratar de cobrança de dívida, o caput, do art. 42 do CDC, fala de uma questão totalmente diversa em relação ao seu parágrafo único, também transcrito. O caput, da norma em tela, proíbe a abusividade no modo da cobrança de dívida que, se feita nos moldes descritos no dispositivo em questão, poderá ensejar direito do consumidor à indenização.

Por sua vez, o parágrafo único, de tal previsão legal, trata da cobrança indevida, não em razão do modo como foi feita, mas do quantum pleiteado. Assim, percebe-se que são questões completamente distintas e que, por isso, deveriam ter sido previstas separadamente pelo legislador. Contudo, apesar de tal lapso, o legislador acertou em muitos outros pontos da legislação ora analisada.

A repetição de indébito em dobro incide em havendo cobrança indevida. Ressalta-se que a referida exigibilidade pode derivar de previsão contratual não abusiva, mas que, no contexto da relação jurídica, pode ser indevida, em razão do consumidor já ter quitado aquela parcela ou por erro na apuração da prestação cobrada. Como exemplo dessa hipótese, pode-se citar a cobrança bancária, maculada por erro no sistema de determinado banco.

Contudo, tal exigência financeira pode se dar em virtude de abusividade contratual, que é o objeto deste estudo. Caso seja declarado o excesso contratual, a cobrança dela decorrente também será indevida, como no primeiro caso. E assim, configurada a cobrança e o pagamento ilegítimos[10], fica também constatado o direito a repetir em dobro.

Não obstante, a parcela paga indevidamente pode equivaler ao todo ou tão somente ao excesso. Em ambos os casos, caberá a repetição de indébito em dobro. E sobre esse pagamento indevido é que se irá calcular o valor a ser restituído, acrescentado o dobro. Lembra-se que, do valor apurado, ainda caberão juros legais (arts. 406 do CC/2002 e 293 do CPC) e correção monetária.

Da maneira que, para que fique caracterizado o direito de repetir em dobro, não basta a simples cobrança, mas o efetivo pagamento daquilo que foi cobrado indevidamente[11].

Com relação ao efetivo pagamento, leciona Nunes (2005) que “[…] para ter direito a repetir o dobro, é preciso que a cobrança seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor”[12].

Assim, conclui-se que, para incidência do direito de repetir em dobro, faz-se necessária a cumulação de cobrança indevida com o efetivo pagamento.

Outrossim, ao analisar o disposto no parágrafo único, do art. 42 do CDC, isto é, a previsão legal da repetição de indébito consumerista, verifica-se que há possibilidade do fornecedor se eximir da restituição em dobro[13], conforme se vê do dispositivo em questão: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição de indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”[14] (grifo próprio).

Diante dessa transcrição, nota-se que o fornecedor tem o dever de restituir em dobro caso haja cobrança e pagamento indevidos, salvo quando se tratar de engano justificável.

Com relação à mencionada exceção, existem dois entendimentos: a teoria subjetivista e a teoria objetivista.

Segundo a teoria subjetivista, quando o credor ou fornecedor não estiver agindo com má-fé, no que tange à cobrança indevida, não deve incidir a sanção civil prevista no art. 42 do CDC. Vale ressaltar que o ônus de provar o “engano justificável”[15] é do fornecedor, não do consumidor, caso o último seja o autor da demanda, o que demonstra perfeita consonância com a norma processual prevista no inciso II, do art. 333 do CPC.

Lado outro, para teoria objetivista não há aferição de eventual má-fé ou culpa do fornecedor, vez que, mesmo na ausência desses elementos, estará caracterizada a repetição de indébito em dobro, sendo irrelevante o engano justificável, consagrado pela corrente subjetivista, com base no que foi salientado anteriormente.

Apesar da análise da cobrança indevida ser objetiva, Marques (2002) destaca que o único modo do fornecedor se eximir da repetição de indébito em dobro, é quando há a incidência de elementos alheios a sua vontade, que tornem a cobrança indevida fato inevitável. Em outras palavras, para a referida autora (2002), o caso fortuito e a força maior são elementos “justificáveis”[16] para a não incidência da repetição de indébito, no caso de cobrança indevida pelo fornecedor. Nesse sentido, dispõe:

“Em nossa opinião não basta que inexista má-fé, dolo ou mesmo ausência de culpa do fornecedor (negligência, imperícia ou imprudência). Deve ter ocorrido um fator externo à esfera de controle do fornecedor (caso fortuito ou força maior), para que o engano (engano contratual, diga-se de passagem) seja justificável”[17].

Todavia, a alegação de caso fortuito e a força maior devem ser vistas com cuidado, vez que, no problema em comento, o fornecedor assumiu o risco quando da estipulação de cláusula notoriamente abusiva no contrato. Diante disso, estaria excluída também a alegação de caso fortuito ou força maior.

Por tudo que restou exposto, ora se afilia à teoria objetivista, em razão da própria lógica do CDC, isto é, a lógica protetiva destinada às pessoas que reconhecidamente são hipossuficentes. Não obstante, entender que a repetição de indébito em dobro pode ser descartada em razão da verificação de ausência de má-fé ou culpa, é ofender algumas premissas consagradas no diploma consumerista. A exemplo delas, pode-se citar a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14 do CDC), bem como o já apreciado princípio da boa-fé objetiva.

Independente da intenção do fornecedor, quando da cobrança indevida, ele possui o dever legal e moral de prestar um serviço de qualidade ao seu consumidor, segundo preceitua a teoria da qualidade. Sobre tal teoria ensina Benjamin, citado por Almeida (2005), que se trata:

“De uma releitura das garantias tradicionais sob o prisma da produção, comercialização e consumo em massa. Busca-se com ela dar, pelo menos no plano teórico, unicidade de fundamento à responsabilidade civil do fornecedor em relação aos consumidores. Nada mais de discussões estéreis – e prejudiciais à proteção do consumidor – entre responsabilidade contratual e extracontratual. Tudo passa a ser mera decorrência de um dever de qualidade e quantidade”[18].

A contraprestação do fornecedor não compreende tão somente prestar o serviço ou fornecer os produtos ao consumidor. Ele deve, além de zelar pela prestação do serviço, informar e educar o consumidor no que tange ao consumo sustentável. Tais deveres são conhecidos como deveres anexos, “os quais delineiam os parâmetros de qualidade no fornecimento de produtos e prestação de serviços no mercado de consumo”[19]. Nesse sentido, Marques (2002) afirma que:

“Tratam-se de verdadeiras obrigações (obrigações acessórias, como os denominam os franceses), a indicar que a relação contratual obriga não somente ao cumprimento da obrigação principal (a prestação), mas também ao cumprimento das várias obrigações acessórias ou dos deveres anexos aquele tipo de contrato”[20].

Em suma, diante da tônica do sistema consumerista, não se pretende falar em “engano justificável”[21] para aferir eventual ausência de má-fé ou culpa do fornecedor na elaboração do seu contrato de prestação de serviço, vez que se parte da premissa que o último está a prestar um serviço de qualidade e, havendo alguma irregularidade, deve ele ser obrigado a repará-la, do ponto de vista objetivo.

Dessa forma, deve o fornecedor se atentar para a inclusão de cláusulas contratuais que não ofendam o princípio da boa-fé objetiva, correspondendo às expectativas, não só da legislação consumerista, mas também da parte hipossuficiente do negócio jurídico, qual seja, do consumidor. O cumprimento dessa obrigação irá proporcionar, sem margem de dúvida, equilíbrio contratual.

Outra característica a ser observada, é a via de cobrança da quantia paga indevidamente, tendo em vista que também padece de divergência.

Há entendimento de que a via de cobrança (indevida), só pode ser extrajudicial, em razão do modo como está descrito no dispositivo legal da repetição de indébito em dobro.

Nesse sentido, o parágrafo único, do art. 42, do CDC, que dispõe que “o consumidor cobrado indevidamente […]”[22] (grifo próprio).

Diante dessa redação, para determinada corrente doutrinária, encabeçada por Grinover e outros (2004), no contexto da legislação consumerista é defendida a via extrajudicial, em razão do vocábulo “cobrança”[23], pois fazem um paralelo com o art. 940 do CC/2002, dispositivo que também prevê a imposição da sanção civil (dobra) ora estudada. Nele, há a expressão “demandar por dívida já paga […][24]”. Esse é o entendimento de Grinover e outros (2004):

“Não é esse o caso do Código de Defesa do Consumidor. Usa-se aqui o verbo cobrar, enquanto o Código Civil refere-se a demandar. Por conseguinte, a sanção, no caso da lei especial, aplica-se sempre ao fornecedor (direta ou indiretamente) cobrar e receber, extrajudicialmente, quantia indevida”[25].

O entendimento dessa corrente é que o verbo “demandar”[26] pressupõe um processo judicial e que o CC/2002 optou expressamente pela via judicial. Como leciona Grinover e outros (2004): “no sistema do Código Civil, a sanção só tem lugar quando a cobrança é judicial, ou seja, pune-se aquele que movimenta a máquina do Judiciário injustificadamente”[27].

Em sentido diametralmente oposto, está a corrente doutrinária representada por Nunes (2005), a qual entende que a forma de redação nas legislações em nada influencia, não passando na verdade de simples opção do legislador. Esse é o entendimento do autor (2005):

“Ora, o fato de a norma civil especificar demanda é algo que, em primeiro lugar, diz respeito à relação de direito privado e atende ao interesse daquele sistema, que é muito diferente do da Lei nº 8.078 […]

[…] Mas o uso do verbo “cobrar” no sistema da legislação consumerista não elide de forma alguma o sentido de cobrança judicial”[28].

Desse modo, entende-se que a cobrança indevida não se dá tão somente na via extrajudicial, podendo ser também na judicial, pelos motivos acima expostos.

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DO TEMA EM QUESTÃO

Os princípios gerais de direito são normas jurídicas por excelência, que estruturam todo o ordenamento jurídico. Sobre os princípios, ensina Bandeira de Mello (1980):

“[…] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”[29].

Em sede de Direito do Consumidor, os princípios ganham ainda mais força, tendo em vista que todo o sistema consumerista está embasado pelos princípios previstos no CDC.

A repetição de indébito em dobro pressupõe uma cobrança indevida. Portanto, uma abusividade por parte do fornecedor. Nesse contexto, merecem destaque os princípios da vulnerabilidade, do dever de informação por parte do fornecedor, do equilíbrio contratual e da boa-fé objetiva.

O princípio da vulnerabilidade está previsto no art. 4º, inciso I, do CDC:

“Art. 4º CDC. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”[30];

Trata-se da expressão maior do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, inciso I, da CR/88. O princípio, ora analisado, pressupõe uma desigualdade entre as partes que compõem a relação de consumo, sendo o consumidor a parte mais fraca da relação estabelecida, isto é, hipossuficiente. Essa hipossuficiência, segundo Marques, Benjamin e Miragem (2006), deve ser vista sob três ângulos: “a vulnerabilidade técnica, a fática e a jurídica”[31].

A técnica é presumida no diploma consumerista e diz respeito à falta de escolha do consumidor, pois, sendo o fornecedor dono dos meios de produção por excelência, é ele quem escolhe o que, quando e quanto produzir, bem como o momento que chegará ao consumidor, o qual não tem poderes de escolha, efetivamente dito. Em outras palavras, o consumidor não detém conhecimento técnico, pelo menos em regra, para decidir o que irá adquirir, no que tange à qualidade, à espécie e à procedência daquele determinado produto ou serviço.

Nesse sentido, dispõem Grinover e outros (2004), citando a Henry Ford e Rónai:

“O consumidor é o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais forte que o elo mais fraco. O autor dessa frase, ao contrário do que possa parecer, não é qualquer consumerista exacerbado. Ao contrário, é o “pai da produção em série”, ninguém menos que o célebre magnata da indústria automobilística Henry Ford, conforme nos dá conta Paulo Rónai”[32].

E mais adiante assevera: “consumidor é, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários”[33].

No que se refere à vulnerabilidade fática, Marques, Benjamin e Miragem (2006) salientam que “é aquela desproporção fática de forças intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo”[34].

Já a vulnerabilidade jurídica é também presumida no CDC. Sob este aspecto, presume-se que o consumidor (não-profissional) não possui conhecimentos jurídicos, o que confere ao fornecedor dever de informação, em face da complexidade da matéria contratual. Contudo, em se tratando de consumidor profissional e pessoa-jurídica, não há presunção de vulnerabilidade. Sobre a vulnerabilidade jurídica, entende-se ser:

“[…] A falta de conhecimentos jurídicos específicos, de conhecimentos de contabilidade e de economia. Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não-profissional e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se”[35].

Nesse contexto, merece destaque outro princípio inerente à relação de consumo, qual seja, o do dever de informação por parte do fornecedor que está atrelado ao princípio da transparência, consagrado no caput, do art. 4º, do CDC. A tônica desse princípio defende a informação plena do consumidor no que concerne às cláusulas contratuais, principalmente nos contratos de adesão.

A boa-fé, de um modo geral, deve ser vista como o modo de se pautar numa relação contratual. Contudo, distingue-se o que vem a ser a boa-fé objetiva e a subjetiva. Sobre essa distinção, merece destaque o ensinamento de Pezzella, mencionado por Martins (2002):

“[…] a boa-fé se apresenta sob dois enfoques: o subjetivo e o objetivo. A boa-fé subjetiva é a consciência ou a convicção de se ter um comportamento conforme o direito ou conforme a ignorância do sujeito acerca da existência do direito do outro. Já a boa-fé objetiva permite a concreção de normas impondo que os sujeitos de uma relação se conduzam de forma honesta, leal e correta”[36].

O CC/2002 traz, como regra geral, a boa-fé subjetiva. Por sua vez, o CDC tem como regra geral a boa-fé objetiva, sendo ela o princípio basilar de toda e qualquer relação de consumo. Conclui-se que a boa-fé objetiva, pelo menos em tese, proporciona harmonia e equilíbrio no contexto da relação consumerista. Como destaca o autor (2002):

“O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu como princípio básico na relação de consumo a harmonia dos interesses dos participantes desta relação, compatibilizando a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico com a proteção do consumidor, adotando como regra, poderíamos dizer, como cláusula maior, a boa-fé e equilíbrio nas relações entre fornecedor e consumidor”[37].

Grosso modo, pode-se definir que a boa-fé objetiva é o modo de agir consciente daquele homem médio, do pai de família, consciente de seu papel dentro da sociedade em que vive, no que diz respeito à lealdade e à sinceridade.

Nos dizeres de Nunes (2005), “a boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, um standard, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor”. Mais adiante, o autor (2005) arremata que “a boa-fé objetiva é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal”[38].

Diante disso, verifica-se que o princípio da boa-fé objetiva é norma cogente prevista no art. 4º, inciso III, do CDC, devendo ser observado em qualquer relação de consumo.

A importância atribuída a esse princípio é tamanha que o desequilíbrio na relação de consumo, em razão da desobediência ao princípio da boa-fé objetiva, enseja a nulidade de pleno direito à determinada cláusula contratual, nos termos do inciso IV, do art. 51, do CDC.

Verifica-se que, diante do princípio da boa-fé, é possível a declaração da nulidade absoluta de cláusulas contratuais tidas por abusivas, em face da inobservância da regra geral de conduta prevista no CDC: agir de acordo com a boa-fé objetiva, buscando-se, assim, o equilíbrio contratual, previsto no já citado inciso III, do art. 4º, do CDC.

4. NULIDADE CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No tocante ao regime de nulidades previsto no CDC, é importante atentar, antes de tudo, para a característica essencial do Código ora analisado. As normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e de interesse social, conforme destacado no art. 1º do CDC.

Assim, com relação às abusividades contratuais e a proteção conferida ao consumidor, sujeito das mesmas, não há previsão de nulidade relativa ou anulabilidade no âmbito do CDC[39]. Tal fato decorre de uma questão lógica, porque, quando o contrato está maculado por uma cláusula abusiva, ela será declarada nula desde o seu nascimento, ou seja, é como se ela nunca tivesse produzido efeitos práticos, daí falar que o efeito desse reconhecimento é ex tunc.

Esse é o entendimento de Nunes (2005) que ressalta que “não há que se falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre”[40].

Assim, cabe salientar que, caso o consumidor pretenda tal reconhecimento judicial, ele poderá formular pedido declaratório nesse sentido, em conformidade com o art. 5º ou o art. 325, ambos do CPC, embora seja uma questão de ordem pública, como se verá adiante. Portanto, nas palavras de Marinoni e Arenhart (2008), “a sentença declaratória apenas ´declara´ a existência, a inexistência, ou o modo de ser de uma relação jurídica”[41]. Por sua vez, ao explicar o momento de eficácia das decisões declaratórias, Theodoro Júnior (2009) leciona com precisão que “o efeito declaratório retroage à época em que se formou a relação jurídica, ou em que se verificou a situação jurídica declarada”[42].

Em síntese, o consumidor não está obrigado a cumprir determinada disposição contratual quando ela se mostrar abusiva, isto é, fora dos padrões impostos pela boa-fé objetiva. Para que o consumidor possa se ver resguardado, ou seja, se eximir do cumprimento de obrigação fundada em cláusula leonina, ele pode questionar tal abusividade por meio da propositura de ação judicial ou, se ela já estiver em curso, no momento oportuno que lhe caiba falar nos autos, como na defesa, por exemplo.

Além disso, não cabe apenas ao consumidor requerer a declaração de nulidade da cláusula abusiva, o juiz, ex officio, pode se atentar para o fato, declarando-a nula[43]. Isso se justifica por dois motivos: trata-se de relação de consumo, na qual vigem normas de ordem pública e de interesse social, bem como envolve nulidade absoluta lato sensu, a qual não é passível de confirmação pelas partes ou pelo decurso do tempo, em razão do grave defeito contido na cláusula contratual, conforme dito alhures.

As cláusulas abusivas podem ser declaradas nulas a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, ressalvado nos Tribunais superiores, ante a eventual falta de pré-questionamento[44], o que violaria o princípio constitucional implícito do duplo grau de jurisdição (arts. 5º, inciso LV, 102, inciso III, e 105, inciso III, da CR/88).

Coloca-se de manifesto que não há um prazo estabelecido para a propositura de ação pela qual se pretenda à nulidade de cláusula abusiva. Essa nulidade é um direito absoluto, amparado por norma cogente, de ordem pública e de interesse social (art. 1º do CDC), repita-se, não havendo que se falar em prazo prescricional para a propositura da referida ação[45]. Nesse sentido, Nunes (2005):

“O princípio é o de que a nulidade da cláusula abusiva é absoluta, de acordo com as disposições do CDC, cuja matéria é de ordem pública e interesse social (art. 1º). E, quer se considere a decisão judicial que conheça a nulidade como meramente “declaratória”, quer como “desconstitutiva”, a ação é imprescritível”[46].

Como conseqüência, a sentença que reconhece a nulidade contratual é declaratória (declaratória negativa, em caso de vício absoluto) ou desconstitutiva (constitutiva negativa, quando o vício é relativo)[47]. Nesse ponto também diverge a doutrina. A fim de demonstrar o dissídio anunciado, pode-se citar o escólio de Fiúza (2004) que menciona que “a sentença que declara nulo um ato tem caráter constitutivo negativo; em outras palavras, visa a desconstituir relação ou situação jurídica”[48].

Apesar do posicionamento minoritário acima indicado, tal controvérsia não alterará o momento de eficácia da decisão, porque, segundo Theodoro Júnior (2009), embora as sentenças constitutivas geralmente produzam efeitos ex nunc, existem casos especiais que também ensejam conseqüências ex tunc, entre elas a da:

“[…] sentença que anula o ato jurídico por incapacidade relativa do agente, ou vício de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, porque sua eficácia é ex tunc em decorrência do art. 182 do Código Civil de 2002 (CC de 1916, art. 158), que manda, in casu, sejam as partes restituídas ao estado em que se achavam antes do ato anulado”[49].

Conclui-se, então, que o CDC, em matéria de abusividade contratual, prevê tão somente nulidades absolutas, as quais podem ser argüidas tanto pelo consumidor, como pelas suas entidades de proteção, pelo Ministério Público e, por fim, pelo próprio Juízo. Uma vez reconhecida a abusividade perpetrada pelo fornecedor, a cláusula será declarada nula e, consequentemente, todos os efeitos que advieram daquela determinada disposição também serão invalidados, uma vez que a declaração de nulidade absoluta possui efeito ex tunc, isto é, é como se ela nunca tivesse produzido efeitos, pois retroage ao nascimento da cláusula em questão.

4.1. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR CONTRA AS ABUSIVIDADES CONTRATUAIS

A Lei nº 8.078/90 confere ao consumidor ampla proteção no âmbito da relação de consumo. Tal protecionismo encontra fundamento constitucional, como prevê o art. 170, inciso V, da CR/88:

“Art. 170 CR/88. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V – defesa do consumidor”[50];

Atualmente, há uma marcante crítica ao protecionismo conferido aos consumidores. A justificativa é o excesso de garantias conferidas aos mesmos, acabando, assim, por diminuir a autonomia da vontade das partes pactuantes.

A despeito desse discurso, defende-se que a relação de consumo, assim como qualquer outra relação contratual, deve se pautar na premissa do pacta sunt servanda, a qual estabelece que o contrato faz lei entre as partes.

Contudo, a referida crítica se mostra, no mínimo, equivocada, em razão das constantes mutações implementadas no mercado de consumo, que terminaram por dar aos consumidores tratamento inferiorizado em relação aos fornecedores, que são os donos dos meios de produção, por excelência.

Em razão desse cenário, mostra-se necessária a mitigação do princípio do pacta sunt servanda, em função da hipossuficência clara e óbvia do consumidor. A autonomia da vontade não pode ser encarada como um standart no contrato de consumo, pois nele não há uma igualdade de fato entre as partes envolvidas. O consumidor está longe de estar nas mesmas condições do fornecedor, porque, acima de tudo, se mostra vulnerável faticamente. Em regra, os consumidores adquirem um produto ou serviço sem conhecerem sequer as suas características essenciais. Por vezes, nem sabem que estão sendo lesados.

Se há, normalmente, a ignorância do consumidor com relação aos produtos e serviços básicos, quando se trata de um contrato, tal situação deve ser encarada de forma ainda mais delicada, uma vez que é necessário, tanto conhecimento das cláusulas inseridas no instrumento (com relação ao conteúdo delas), quanto de conhecimentos jurídicos básicos. Na maioria das vezes, são inseridos, no contrato, termos e expressões que o contratante jamais ouviu falar, o que demonstra sua vulnerabilidade jurídica. Como falar, então, em igualdade de condições no momento da aceitação do contrato, a ponto de se defender a autonomia plena da vontade?

Quando se trata de contratos de adesão, tal situação se mostra ainda mais preocupante, porque neles, como regra, não há a mínima participação do consumidor na elaboração dos termos do pacto de que ele faz parte e ao qual se obrigará de algum modo.

Assim, não há que se falar na prevalência da autonomia absoluta da vontade, uma vez que o consumidor e o fornecedor não se encontram em pé de igualdade para contratar, na forma estatuída pelo art. 5º, caput, da CR/88. Em razão da hipossuficência e vulnerabilidade do consumidor, reconhecidas legalmente no diploma consumerista, é possível que ele se veja resguardado de cláusulas abusivas, como prevê Marques, Benjamin e Miragem (2006):

“Na proteção do consumidor, o reequilíbrio contratual vem a posteriori, quando o contrato já está perfeito formalmente; quando o consumidor já manifestou a sua vontade, livre e refletida, mas o resultado contratual ainda está inequitativo. As normas proibitórias de cláusulas abusivas são de ordem pública, imperativas, inafastáveis pela vontade das partes. Estas normas do CDC aparecem como instrumentos do direito para restabelecer a força da “vontade”, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática”[51].

Diante da pontuação feita pelos citados autores (2006), é que se pode verificar que a lenda da autonomia da vontade não prevalece de forma absoluta. Já é notório que a desigualdade contratual, no âmbito da relação de consumo, existe e, frente a isso, o legislador não poderia deixar de inserir, no ordenamento jurídico, instrumentos hábeis ao combate de tal desigualdade. E assim o fez, dispondo, por meio de normas de ordem pública, cogentes e imperativas que são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas nos contratos de consumo.

Desse modo, percebe-se que a igualdade contratual não vem em um primeiro momento, como, em regra, se dá nos contratos civis, mas posteriormente, quando há possibilidade de declarar a nulidade da cláusula leonina. Nesse momento, há a proteção efetiva do consumidor, podendo ele fazer frente ao fornecedor que lhe impôs obrigações iníquas, restabelecendo o equilíbrio da relação contratual.

No que concerne à proteção contratual, merecem destaque alguns princípios.

O princípio da vulnerabilidade do consumidor, em razão de seu reconhecimento como a parte mais débil e, portanto, sujeita a qualquer imposição do fornecedor.

O princípio da transparência, que é atrelado ao do dever de informação, pelo qual o fornecedor se obriga a oferecer clareza na relação contratual e, acima de tudo, tem o dever de informar e cooperar com o consumidor, que geralmente é aquele cidadão sem conhecimentos específicos e que precisa de informações adicionais claras e de fácil entendimento.

Por último, o princípio da boa-fé objetiva que é um parâmetro geral de comportamento, como dito anteriormente. Ele permite estabelecer, no caso concreto, se se trata de cláusula abusiva ou não, como adverte Silva (1999) ao mencionar que “o princípio da boa-fé objetiva, limitadora de direitos (= poderes) definirá um novo ‘grau’ de abusividade das cláusulas e práticas comerciais presentes nos contratos oferecidos no mercado”[52].

Em suma, sendo reconhecida a necessidade de proteção ao consumidor, em face da abusividade contratual, torna-se plenamente defensável, nesse contexto, a possibilidade de incidência da repetição de indébito em dobro, deixando de lado o apego às formalidades dispostas na lei e colocando a frente a efetiva proteção do consumidor. Em outras palavras, diante da abusividade praticada pelo fornecedor e a conseqüente necessidade de amparo ao consumidor, a interpretação do dispositivo da repetição de indébito em dobro deve ser feita pró-consumidor e não contra ele.

4.2. NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS DECLARADAS ABUSIVAS

A princípio, cumpre destacar o que vem a ser abusividade contratual. Segundo Marques (2002), “é abusiva a cláusula que, pré-redigida pela parte mais forte, assegura a esta uma vantagem excessiva sobre a outra parte”[53]. Assim, verifica-se que tem como traço marcante, a vantagem do fornecedor e a excessiva onerosidade ao consumidor.

Em razão da conduta abusiva, deve-se impor ao fornecedor sanção capaz de reparar o consumidor, bem como evitar que tal conduta seja repetida pelo primeiro. Assim, a sanção também deve ter natureza pedagógica.

A partir dessas considerações, torna-se necessário falar do art. 51 e de seus incisos, do CDC. Tal dispositivo estabelece o que vem a ser e as espécies de abusividade contratual, senão veja-se: “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que […]”[54].

Diante da descrição de parte desse artigo, é imperioso ressaltar que o rol de abusividades inseridas no dispositivo retro mencionado não é taxativo e sim exemplificativo. Nesse sentido, Marques, Benjamin e Miragem (2006):

“Parece-nos que a norma do inc. IV do art. 51 do CDC, com a abrangência que possui e que é completa pelo disposto no parágrafo 1º do mesmo art. 51, é verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais, mesmo aqueles já previstos exemplificamente nos outros incisos do art. 51”[55].

Neste estudo, somente serão analisados o inciso IV, do art. 51 do CDC, e, ainda, o parágrafo 1º do dispositivo em questão, tendo em vista a finalidade do presente trabalho.

O inciso IV, em tela, trata-se de disposição geral e proibitiva de estipulação contratual que represente abusividade ou desvantagem exagerada para o consumidor, como se vê na redação do inciso: “[…] estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”[56].

Mais uma vez está presente o princípio da boa-fé objetiva, que representa, sem sombra de dúvida, regra geral de ordem pública e cogente, no âmbito das relações de consumo.

São iníquas e abusivas aquelas obrigações que fogem dos patamares legais e/ou que destoam do comportamento exigido pela boa-fé objetiva no caso concreto.

Adiante, a mesma previsão legal ainda menciona a expressão “desvantagem exagerada”[57], que importa na desproporção entre a contraprestação das partes envolvidas na relação de consumo. Em outras palavras, o benefício que o consumidor recebe advindo do contrato é ínfimo, se comparado à vantagem conseguida pelo fornecedor.

O legislador ainda coloca duas outras situações que implicam na abusividade das cláusulas contratuais: que elas sejam incompatíveis com a boa-fé ou com a equidade. Sobre a boa-fé, ensina Nunes (2005):

“Dessa maneira, percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista ao final da norma em comento”[58].

Assim, pode-se concluir que a boa-fé é instrumento de fixação de parâmetros para o caso concreto, sendo que nele se busca a justiça social por meio da equidade contratual. Sobre esse princípio, Nunes (2005) comenta que: “no caso, a equidade surge como corretivo ou impedimento das condições gerais iníquas ou que provocam vantagem injusta ao predisponente em relação a qualquer aderente”[59].

O mesmo doutrinador (2005), mais adiante, citando Caldeira, explica que:

“[…] como a equidade aparece na Lei nº 8.078 na condição de cláusula geral, funciona como princípio de equidade contratual, determinando que o intérprete busque encontrar e manter as partes em equilíbrio na relação obrigacional estabelecida, com o fim de alcançar uma justiça contratual”[60].

Por intermédio da equidade, pode-se buscar a justiça contratual, uma vez que o objetivo dela é o estabelecimento de equilíbrio entre as partes contratantes.

Desse modo, o juiz, ao decidir o caso concreto, irá avaliar se as partes agiram de boa-fé na formalização do contrato, valorando a eventual abusividade da cláusula, para estabelecer um equilíbrio contratual. Ao analisar tais elementos, o magistrado está agindo de acordo com a equidade, o que, em regra, é vedado no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, há exceções como no caso em comento. Assim preceitua o art. 127, do CPC: “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”[61].

O diploma consumerista também apresenta outras situações que configuram abusividade contratual, como se vê abaixo:

“Art. 51, § 1º, CDC. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”[62].

A ofensa mencionada no inciso I, do § 1º, do art. 51 do CDC, incide sobre princípios gerais, além dos já dispostos no CDC, como por exemplo na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/51), dentre outros. Nesse sentido, salienta Nunes (2005) que:

“E como “sistema de proteção ao consumidor” há que se entender todas as normas, além da Lei nº 8.078, que atingem e regulam as relações de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/51), a Lei Delegada (Lei nº 4/62), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/90), a Lei de Plano e Seguro-Saúde (Lei nº 9.656/98). E, no caso do CDC, são vários os princípios que devem ser respeitados”[63].

Sobre o inciso II, da norma em análise, Grinover e outros (2004) mencionam que: “não é preciso que haja desequilíbrio contratual efetivo, pois a lei presume exagerada a vantagem, sempre que o objeto do contrato estiver ameaçado pelo conteúdo da cláusula”[64].

No que tange ao inciso III, do mesmo dispositivo, vale ressaltar que a “onerosidade excessiva”[65] do consumidor pressupõe o enriquecimento sem causa do fornecedor, já que ele recebeu uma contraprestação maior do que deveria ter recebido, em razão do contrato formalizado junto ao consumidor. O referido enriquecimento ilegal fere o principio da equivalência contratual, consagrado nos arts. 4º, inciso III, e 6º, inciso II, do CDC.

Em razão do reconhecimento dessa onerosidade excessiva, pode-se optar por dois caminhos.

O primeiro prevê a declaração de nulidade somente daquela cláusula tida por abusiva. A princípio, não se faz necessária a invalidação de todo o contrato, pois vige o princípio da conservação do pacto, previsto no § 2º, do art. 51 do CDC; a não ser que a cláusula que foi declarada abusiva seja imprescindível para manutenção do instrumento.

O segundo caminho é o da revisão da cláusula contratual, com base no inciso V, do art. 6º do CDC. Tal opção se revela em razão de fatos supervenientes, isto é, que ocorreram depois da formalização do contrato que, de algum modo, dificultaram a conclusão do negócio jurídico.

O objeto deste estudo não é a revisão dos contratos e sim a nulidade de cláusulas abusivas, que são institutos completamente distintos, tendo em vista que, na primeira hipótese, a obrigação contratual só não se conclui, pelo cumprimento de suas cláusulas, em razão de fatos supervenientes que impossibilitaram a satisfação da obrigação pelos contratantes. A título de exemplo, pode-se citar o mutuário que, devido às mudanças em suas condições financeiras, deixa de honrar com as parcelas mensais estipuladas no contrato, em função da piora na situação financeira antes existente.

O instituto da nulidade contratual pressupõe a existência de uma ilegalidade ou abusividade, por parte do fornecedor, que torne a cláusula iníqua, na sua origem, ou seja, distante dos ditames legais e da boa-fé contratual. Com relação à distinção feita anteriormente, salienta Fiúza (2004):

“Segundo o CDC, seriam abusivas, dentre outras, as cláusulas que:

Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. O caso não é, como poderia parecer, de aplicação da teoria da imprevisão, uma vez que a cláusula já nasce defeituosa. O contrato é abusivo na origem. O fundamento é a justiça contratual, e a regra se aplica também ao Direito Comum”[66] (grifo próprio).

Face ao exposto, pode-se destacar que a nulidade de certa estipulação contratual é fator que se impõe, quando, da verificação no caso concreto, nota-se que se trata de cláusula leonina, iníqua; ou que proporcione ao consumidor desvantagem exagerada, vedando, assim, o enriquecimento ilícito do fornecedor; ou, ainda, que ofenda a boa-fé e a equidade contratual.

5. A INCIDÊNCIA DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO NAS COBRANÇAS INDEVIDAS EM RAZÃO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

Depois de analisar o que vem a ser a abusividade contratual, o regime de nulidades das cláusulas abusivas e a proteção do consumidor, torna-se necessário expor o tema chave do presente trabalho, qual seja: a incidência da repetição de indébito em dobro em razão da nulidade de cláusulas contratuais abusivas.

Rememorando, a repetição de indébito em dobro está prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, e dispõe que o consumidor cobrado indevidamente será restituído em dobro.

Atualmente, há certa resistência com relação à aplicação da repetição de indébito em dobro quando da declaração da abusividade de certa cláusula contratual, pois o dispositivo legal acima não menciona tal possibilidade. Tal linha de raciocínio demonstra um traço do positivismo jurídico exacerbado, tendo como fundamento a alegação de que consumidores inescrupulosos poderiam se valer de tal disposição para “enriquecer ilicitamente”. Sobre a resistência anunciada anteriormente, esclarecem os Marques, Benjamin e Miragem (2006):

“Prevista como uma sanção pedagógica e preventiva, a evitar que o fornecedor se “descuidasse” e cobrasse a mais dos consumidores por “engano”, que preferisse a inclusão e aplicação de cláusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas cláusulas, ou que o fornecedor usasse de métodos abusivos na cobrança correta do valor, a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência, não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu “poder” na cobrança, mas como um (sic) fonte de enriquecimento “sem causa” do consumidor”[67].

Ante esse posicionamento jurisprudencial, verifica-se que há uma violação aos princípios basilares da legislação consumerista, bem como foge do objetivo da presente sanção civil, conforme salientado no início desta exposição. É sabido que o princípio que embasa o sistema consumerista, é o da vulnerabilidade, o qual reconhece a posição de hipossuficiência do consumidor, dando a ele tratamento diferenciado, em virtude da desigualdade inerente à relação de consumo.

Assim, não há que se falar em mitigação da repetição de indébito em dobro no contexto analisado, em virtude de presumida de má-fé e, conseqüentemente, enriquecimento ilícito do consumidor, uma vez que há uma flagrante violação aos princípios da vulnerabilidade e da equidade, pois no intuito de obter uma suposta transparência em algumas relações de consumo, deixa-se de salvaguardar os direitos da maioria dos consumidores.

Igualmente, sendo a repetição de indébito uma sanção civil com finalidade punitiva, deixa-se de cumprir com seu objetivo secundário, que é o de coibir o fornecedor a praticar cobrança indevida. Ao considerar a possibilidade de suposto enriquecimento ilícito do consumidor e deixar de aplicar a indenização àquele fornecedor transgressor, ele não deixará de praticar a conduta anteriormente realizada, e cada vez mais, outros consumidores serão prejudicados.

Contudo, o que na verdade parece “impedir” a incidência da restituição em dobro na abusividade contratual, é o que se entende por quantia indevida. A dúvida é se essa quantia advém de um suposto lapso do fornecedor[68] ou se essa cobrança indevida pode também ser entendida como derivada de abusividade contratual perpetrada pelo fornecedor[69].

Entende-se que ambas as opções devem prevalecer, pois a repetição de indébito em dobro não pode ser restringida. Ao se aceitar sua incidência, tão somente havendo um suposto lapso do fornecedor, estar-se-á impedindo o efetivo desenvolvimento do instituto em tela no ordenamento jurídico brasileiro.

O dispositivo, ora analisado, tem alcançado pouca efetividade desde sua criação e é necessário mudar essa concepção, já que ele é o único que prevê a possibilidade de reparação do consumidor em cobrança indevida, bem como a necessária punição do fornecedor. De forma magnífica, Marques, Benjamin e Miragem (2006) dissertam acerca do tema:

“Nestes primeiros 14 anos de CDC, a norma do parágrafo único do art. 42 tem alcançado pouca efetividade, talvez por ter sido pouco compreendida, mesmo sendo a única norma referente à cobrança indevida, em todas as suas formas […] No sistema do CDC, todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42 […] Somente assim o efeito pedagógico previsto no CDC acontecerá e a prática mudará no País, pois não pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do vulnerável, baseando-se em cláusulas que “eu mesmo redijo e imponho ao cliente”. Cobrar indevidamente e impunemente de milhões de consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do direito de cobrar”[70].

Diante do que restou exposto, não merece guarida o entendimento que evita a condenação à restituição em dobro na nulidade contratual, pois os consumidores, em sua grande maioria, são prejudicados em benefício de uma parcela pequena de pessoas, ditas também consumidoras, que pretendem tirar proveitos das benesses previstas na legislação.

Como demonstrado, havendo manifestação judicial de nulidade contratual em razão da abusividade praticada pelo fornecedor, a cláusula contaminada pela ilegalidade e/ou abusividade será declarada nula, sendo que o efeito desse reconhecimento é ex tunc, isto é, retroativo ao nascimento do pacto.

Portanto, é como se a cláusula nunca tivesse produzido efeitos. Assim, toda obrigação e, conseqüentemente, toda cobrança que tiver sido feita sob amparo desse pacto, serão consideradas indevidas.

Em outras palavras, se sobre a cláusula contratual recai a “pecha” de nula ou inválida, outra conclusão não se pode chegar senão que a cobrança foi indevida. Uma vez indevida, nasce, para o consumidor, o direito à repetição do indébito em dobro. Sobre a possibilidade retro anunciada, ensinam Grinover e outros (2004):

“Muitas vezes, a cobrança indevida não decorre de erro de cálculo stricto sensu, mas da adoção, pelo credor, de critérios de cálculo e cláusulas contratuais financeiras não conformes com o sistema legal de proteção do consumidor. Tal se dá, por exemplo, quando o fornecedor utiliza cláusula contratual abusiva, assim considerada pela lei ou por decisão judicial”[71].

Mesmo havendo resistência, conforme salientado por Marques, Benjamin e Miragem (2006), há julgados que sustentam a proteção do consumidor[72]. Em conformidade com o entendimento aqui apresentado, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) decidiu:

“EMENTA: CONTRATOS BANCÁRIOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ENCARGOS ABUSIVOS – VEDAÇÃO DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – RESTITUIÇÃO DO EXCESSO – CABIMENTO – Compete ao banco, que detém a contabilidade da conta de seus clientes, o ônus da prova de que os débitos e créditos incidentes nas mesmas estão de acordo com o contrato e com a lei (inteligência do artigo 6º, VIII, do CDC). – A limitação da taxa de juros, tanto moratórios como remuneratórios, é de 2% ao mês, devendo ser este o parâmetro a ser utilizado na fixação de nova taxa de juros pelo Magistrado, quando verificada a nulidade da que foi contratada (inteligência dos artigos 1º do Decreto 22.626/33 c/c 406 e 591 do CC/02). – Quanto à capitalização de juros, cuida de questão já pacificada em doutrina e jurisprudência a adoção da Súmula do STF, em seu verbete n. 121, que dispõe ser vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada. – É devida a restituição em dobro do valor pago indevidamente pelo consumidor, em contratos de mútuos cujas cláusulas abusivas tenham sido declaradas nulas pelo Poder Judiciário (artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078/90)”[73] (grifo próprio).

Nesse acórdão, foi expressamente admitida a repetição de indébito em dobro (art. 42 do CDC), em caso de nulidade contratual por abusividade do fornecedor. Não por demais, para que reste demonstrada que a incidência da dobra é possível em todo e qualquer contrato civil, vale trazer à baila o seguinte julgado:

“EMENTA: REVISIONAL – CONTRATO BANCÁRIO – FINANCIAMENTO – CLÁUSULAS – NULIDADE – POSSIBILIDADE – CONSUMO – RELAÇÃO – INTERVENÇÃO ESTATAL – JUROS – ABUSIVIDADE – LIMITAÇÃO – LEI DE USURA – INDÉBITO – REPETIÇÃO – CABIMENTO. […] Quanto à repetição de indébito, tenho-a como devida. Dispõe o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.” O Código Civil/1916, em seu artigo 964, sujeita aquele que recebeu o que não lhe era devido a restituir, incumbindo ao que pagou voluntariamente (artigo 965), a prova de tê-lo feito por erro. A um exame teleológico das normas verifica-se que elas se destinam aos casos de pagamento voluntário decorrente da graciosidade presumida daquele que paga e não dos casos em que ocorre o pagamento do valor na relação jurídica de caráter continuado, como é o do contrato celebrado entre as partes. Ademais, não basta a voluntariedade do pagamento para que ele não venha a se repetir, tornando-se necessário que a voluntariedade se faça acompanhar da certeza de não dever. O pagamento feito por engano, ainda que espontâneo, é indevido, sendo cabível a sua repetição. Os pagamentos foram efetuados com base em pacto cujas cláusulas são descomedidas. Havendo cláusulas abusivas, conclui-se que houve cobrança indevida, não sendo admissível que tenha o consumidor interesse em continuar pagando o que não lhe compete pagar. Entendo ser possível a repetição de indébito, da quantia paga indevidamente, face a proibição do locupletamento ilícito. Evidente que o apelante pagou parcelas voluntariamente porque não sabia do excesso na sua cobrança, sendo certo que o apelante recebera o que não lhe era devido conscientemente, restando correta a aplicação da norma do artigo 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e 964, do Código Civil/1916”[74].

Percebe-se que a finalidade do instituto da repetição de indébito em dobro já vem sendo encontrada, pois não importa como se deu a cobrança. Se ela adveio de um lapso do fornecedor ou se ele agiu realmente de má-fé quando da inserção da cláusula abusiva, o fato é que a cobrança foi indevida e o consumidor foi lesado.

No caso em comento, a situação se mostra ainda mais grave, eis que o consumidor foi cobrado indevidamente, porque foi vítima da abusividade do fornecedor na redação do seu contrato. O fornecedor deveria ter se pautado sob a luz dos princípios consumeristas, principalmente de acordo com a boa-fé objetiva.

Dessa maneira, deixar de aplicar a repetição de indébito em dobro no âmbito da nulidade de cláusulas contratuais abusivas e apegar-se a critérios puramente formais, de forma a defender um discurso egoísta de que alguns consumidores inescrupulosos podem se aproveitar e enriquecer ilicitamente, é ferir os princípios e o sistema consumerista como um todo, já que nele não se parte do pressuposto que o consumidor está a agir de má-fé. Pelo contrário, já é de conhecimento geral que o consumidor é a parte verdadeiramente lesada na relação em questão e a boa-fé se presume no ordenamento jurídico brasileiro (art. 113 do CC/2002).

Ao se partir dessa premissa, a Lei nº 8.078/90 (CDC) prevê, de forma inteligente, realista e não paternalista, garantias ao consumidor, incluindo o instituto da repetição de indébito em dobro para ampará-lo em face da desigualdade inerente à relação de consumo.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Além do ordenamento civil, a repetição de indébito em dobro também está prevista na legislação consumerista, conforme art. 42, parágrafo único, do CDC.

Trata-se de uma sanção civil com finalidade punitiva, que objetiva a reparação do consumidor lesado por cobrança indevida. Igualmente, pretende a correta punição do fornecedor, de forma a coibi-lo para que não volte a reincidir no evento danoso. Daí falar que possui finalidade pedagógica.

Com relação ao “engano justificável”, mencionado no art. 42, parágrafo único, do CDC, o mesmo deverá ser avaliado do ponto de vista objetivo, sem a verificação de má-fé ou culpa do fornecedor, bem como sem a análise de caso fortuito ou força maior, já que o fornecedor assumiu o risco quando inseriu no contrato cláusula sabidamente abusiva.

Para o cabimento da repetição de indébito em dobro, o CDC exige a efetivação do pagamento e que ele tenha sido feito de forma indevida. Com relação ao modo de cobrança, há divergência de entendimento. Todavia, para fins deste estudo, adotou-se a corrente que aponta tanto a via judicial como a extrajudicial como aptas, embora a declaração de nulidade da abusividade da cláusula contratual, obviamente, só se dará dentro da relação jurídica processual.

Os princípios possuem grande importância no ordenamento jurídico brasileiro, mas, em especial, no sistema consumerista. Nele, os princípios são normas, por excelência, de natureza cogente, obrigando as partes envolvidas na relação jurídica. Dentre os vários princípios citados neste trabalho, é válido mencionar o princípio da vulnerabilidade, que reconhece a hipossuficência do consumidor e dá fundamento para o tratamento diferenciado em face da desigualdade material, bem como o princípio da boa-fé objetiva, que atualmente representa a espinha dorsal do direito do consumidor, pois, por intermédio dele, exige-se das partes um comportamento ideal, leal e sincero, dentro da relação em tela.

No âmbito do CDC, somente há previsão de nulidade absoluta e a sua declaração, tanto para o diploma consumerista, quanto para o CC/2002, pode se dar de ofício e tem efeito ex tunc, ou seja, retroage desde o nascimento do negócio jurídico viciado. Com relação às nulidades absolutas, reconhecidas em sede de sentenças declaratórias, tem-se que elas são imprescritíveis, em razão do grave defeito que atinge o negócio jurídico.

A hipossuficiência do consumidor é fato notório na sociedade, assim como a desigualdade inerente à relação de consumo, motivo pelo qual é reconhecida a necessidade de proteção contra as abusividades contratuais, como prevê o CDC, em seu art. 51. Desse modo, sendo constatadas cláusulas abusivas no contrato bilateral de consumo, que representam uma grande desproporção para as partes envolvidas, imperioso se torna a declaração de nulidade das mesmas, restabelecendo, então, o equilíbrio contratual.

Finalmente, a declaração da nulidade da cláusula abusiva gerará efeitos retroativos (ex tunc). Assim, toda cobrança fundada nessa cláusula será considerada indevida, configurando, assim, o direito a repetir em dobro.

Informações Sobre os Autores

Magno Federici Gomes

Pós-doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa-Portugal. Pós-doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual, pela Universidad de Deusto-Espanha. Mestre em Educação pela PUC Minas. Professor Adjunto da PUC Minas. Coordenador do NADIP da Faculdade Padre Arnaldo Janssen. Advogado Sócio do Escritório Raffaele & Federici Advocacia Associada

Mariana Cordeiro Santos

Egressa de Direito da PUC Minas – São Gabriel. Advogada