O cadastro de reserva de vagas e o desrespeito às normas constitucionais alusivas ao concurso público

Resumo: Este artigo objetiva elucidar quanto aos direitos pertinentes ao candidato aprovado em concurso público que prevê vagas na modalidade de cadastro de reserva. Apresentando assim, a atual incompatibilidade entre o cadastro de reserva e os princípios inerentes ao concurso público. Incumbe também esclarecer quanto ao reconhecimento subjetivo à nomeação aplicado nos concursos com vagas pré-definidas em edital e seu impacto nos certames com cadastro de reserva de vagas. Evidencia ainda, PEC 483/2010 que prevê alteração do artigo 37, II da CF vedando a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva. Isto porque o instituto vem sendo banalizado pelas administrações públicas, com o intuito de não se obrigarem a tais nomeações algumas vezes por temerem complicações financeiras e orçamentárias e outras tantas como meio de aferirem lucro através do certame, fazendo do instituto uma fonte de enriquecimento ilícito. Este instrumento foi elaborado com base no Direito Positivo, pesquisa jurisprudencial e doutrinária, com o objetivo de evidenciar o desrespeito às normas constitucionais alusivas ao concurso público quando na modalidade exclusiva de cadastro de reserva de vagas.[1]

Palavras chave: Concurso Público.Cadastro de Reserva de Vagas.Princípios.

Introdução

Atualmente, torna-se cada vez mais comum a busca desenfreada das pessoas pelas carreiras públicas. O fundamento de tal busca, abriga-se na tão sonhada estabilidade e os vultuosos salários ofertados para muitos desses cargos.

Para garantir a aprovação em um desses certames o “concurseiro” abre mão de toda uma vida social, destinando dias, meses e até mesmo anos de preparação para alcançar a tão almejada vaga. Isso sem falar de todos os recursos despendidos com cursinhos preparatórios, livros, apostilas, professores, taxas de inscrições, que possuem inclusive valores elevados; tendo assim enormes prejuízos no caso de reprovação.

Todavia, quando o candidato se submete a tal procedimento, ele já conhece o número de vagas disponíveis ou, pelo menos deveria conhecer, e cria uma expectativa sobre elas. Forma oposta acontece quando o edital do certame não divulga as vagas existentes, ou pior ainda, sequer estas existem.

Ora, como se preparar para um concurso público que somente oferece vagas em cadastro de reserva?

Ou pior ainda, além de todos os prejuízos já suportados com um certame comum o candidato que sequer pôde criar expectativa para a vaga, desta vez vê-se em situação de descaso e de engano, diante de um gasto que jamais será ressarcido; ainda que tenha sido aprovado em 1° lugar no processo.

Não obstante, a Constituição Federal determina expressamente que a investidura em cargos ou empregos públicos somente se dará através de concurso público, não podendo, desta forma, a administração estender a interpretação da norma, para certames apenas com a previsão de vagas em castro de reserva, conforme artigo 37, II da Constituição Federal.

Sendo assim, não pode haver desvio de finalidade da norma, pois, o cadastro de reserva de vagas é exceção e não regra, de acordo com o artigo 12, do Decreto n° 6.499/2009.

Contudo, muitas medidas já vêm sendo tomadas no intuito de solucionar ou pelo menos amenizar essa deficiência do instituto.

Uma das mais recentes foi a decisão do STF, no julgamento do RE 598.099, no qual decidiu que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital e dentro do prazo de validade do concurso, tem direito à nomeação; o que foi uma grande conquista para os “concurseiros”, após anos de lutas travadas na justiça.

Desta feita surgem algumas indagações: a decisão poderia se estender aos candidatos aprovados em certames com previsão de cadastro de reserva? Este, também teria direito à nomeação ou mera expectativa de direito à vaga? Se o edital vincula o “concurseiro”, porque não vincular também a administração? Sob esse prisma, o edital faria lei entre as partes?

Analisando os princípios norteadores do concurso público e as recentes decisões das Cortes Superiores, abordaremos essas questões e as controvérsias em cada caso.

 Diante de todas essas incongruências do cadastro de reserva aos ditames e princípios do concurso público, o deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE), criou o projeto de emenda constitucional, PEC 483/2010, o qual determina o fim dos concursos públicos para cadastro de reserva de vagas. Tendo em vista, a freqüência de certames acontecendo nessa modalidade muitas vezes sem haver sequer uma nomeação.

O instituto vem sendo banalizado pelas administrações públicas com o intuito de não se obrigarem a tais nomeações, algumas vezes por temerem complicações financeiras e orçamentárias e outras tantas como meio de aferirem lucro através dos certames, fazendo do instituto uma fonte de enriquecimento ilícito. Beneficiando desta forma a chamada “Indústria dos Concursos”

Diante do exposto, faz-se indispensável, uma análise do tema, vez que sustenta enormes controvérsias, tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, diante de sua repercussão social e dos temas pertinentes ao assunto.

Para o desenvolvimento desse estudo, serão abordados os seguintes temas:

1.  Da finalidade do concurso público e dos princípios que o norteiam;

2. Da incompatibilidade entre o cadastro de reserva e os princípios inerentes ao concurso público;

3. Do reconhecimento subjetivo à nomeação aplicado nos concursos com vagas pré-definidas em edital e seu impacto nos certames com cadastro de reserva de vagas;

4. Do projeto de emenda constitucional 483/2010 e da vedação à realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva.

1. Da finalidade do concurso público e dos princípios que o norteiam

O concurso público é um procedimento administrativo necessário e eficaz para a investidura em cargos ou empregos públicos, conforme norma constitucional expressa.

Senão, vejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”

Sendo assim, com a finalidade de se evitar favoritismos políticos e a entrada de pessoas ineptas nas carreiras públicas, tal procedimento torna-se essencial para o preenchimento de vagas permanentes fazendo assim um juízo meritório entre os concorrentes.

À corroborar essa idéia, a definição de Hely Lopes Meirelles, que entende o processo como:

“…o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se matem no poder leiloando cargos e empregos Públicos” (Direito administrativo brasileiro, 30ª ed., Malheiros, 2005, p. 419 – grifei).

Desta feita, para que o instituto cumpra sua finalidade definida pela lei, faz-se importante a aplicação de bases principio lógicas para a sustentabilidade do processo.

Neste passo, o concurso público deve basear-se em princípios constitucionais e administrativos para que atinja sua finalidade, como bem colocado por MEDAUAR (2009, p. 272) “A exigência de concurso público para ascender a postos de trabalho no setor público atende, principalmente, ao princípio da igualdade e ao princípio da moralidade administrativa”.

Ante o exposto, os princípios da igualdade, moralidade administrativa e ainda, o da eficiência são as bases norteadoras do processo.

Igualdade porque entre os candidatos não haverá distinção e serão ofertadas a todos as mesmas oportunidades, ou seja, concorrerão em igualdade de condições.

Moralidade administrativa implica na vedação de favoritismos pessoais, nepotismo inclusive, buscando a aferição do candidato que melhor se coaduna ao cargo.

E ainda, o Princípio da Eficiência, que é entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos, através de critérios objetivos, aos cargos ofertados.

Portanto, a finalidade do concurso é selecionar os mais aptos, em condições de igualdade e através de critérios objetivos, a fim de ocuparem os cargos e empregos públicos com vocação de permanência.

2. Da incompatibilidade entre o cadastro de reserva e os princípios inerentes ao concurso público

Como abordado, o concurso público visa à seleção de candidatos para a ocupação de vagas permanentes previstas em edital.

Isso, porque a realização do certame, somente deverá ocorrer se a administração realmente necessitar de novos servidores. Caso contrário, o edital do concurso estará desprovido de motivação, que é requisito indispensável a qualquer ato administrativo, acarretando, desta forma, a um evidente desvio de finalidade.

Noutro ponto, poderíamos até pensar que a Constituição Federal não veda a realização de concurso na modalidade exclusiva de cadastro de reserva.

Entretanto, como enfatizado pelo Deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE), em justificativa à PEC 483/2010:

“…as normas constitucionais que regulamentam o exercício de direitos se interpretam restritivamente; logo, não pode o administrador estabelecer novas regras ou condições para o provimento de cargos públicos. Conclui-se assim, que ao criar uma espécie de certame não previsto na Constituição, a Administração excede sua competência originária, praticando abuso de poder e violação ao princípio da legalidade”.

Assim, a criação do certame na modalidade exclusiva de cadastro de reserva de vagas, afronta não só ao princípio da legalidade como à demais princípios administrativos e constitucionais.

O princípio da moralidade administrativa é afetado pois, facilita a ocorrência de fraudes nos concursos, bem como a arrecadação de taxas; fazendo dos certames grandes fontes de enriquecimento ilícito. Diga-se de passagem, meio corriqueiro, atualmente da administração locupletar-se ilicitamente.

Fere também, o princípio da publicidade, pois, dita este que os atos da administração devem ser públicos e divulgados aos administrados. A não divulgação das vagas disponíveis em edital inibe o direito do candidato de saber o número de vagas existentes para o cargo ao qual irá concorrer.

Outro princípio desobedecido quando se fala em cadastro de reserva, exclusivamente, é o da impessoalidade. Ora, não se pode deixar à livre arbítrio do administrador a decisão da quantidade de candidatos que serão nomeados não levando-se em consideração o interesse público.

È ainda, evidente a afronta desta modalidade de certame ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana concomitantemente com o princípio da legítima expectativa do candidato. Ora, ao abrir um concurso com vagas em cadastro de reserva, a administração passa para o candidato a idéia de que, aqueles que se inscreverem e forem aprovados no certame, serão aproveitados e terão a oportunidade de ingressarem no serviço público. A administração cria tal expectativa no candidato que, altera completamente o seu comportamento em função da tão almejada vaga, que em muitas das vezes não é preenchida por sequer um candidato, ainda que aprovado em primeiro lugar.

Em suma vale a pena trazer à baila, o conceito de concurso público, adotado por José dos Santos Carvalho Filho que enfatiza a idéia da expectativa do candidato que se submete ao procedimento, abordando para tanto, o princípio da competição.

“O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público” (Manual de Direito Administrativo, 17ª ed., Lúmen Júris, 2007, p. 541).

3. Do reconhecimento subjetivo à nomeação aplicado nos concursos com vagas pré-definidas em edital e seu impacto nos certames com cadastro de reserva de vagas

A elaboração do edital do concurso, até o momento da sua publicação é um ato meramente discricionário da administração, haja vista poder o administrador usar da conveniência e oportunidade que lhe são conferidas para definir suas regras, como por exemplo o número de vagas necessárias, cargos ofertados, entre outras peculiaridades que lhe sejam inerentes.

Todavia, após a publicação do edital, surge para a administração determinados deveres vinculando-a à todos os seus termos bem como o candidato, para o qual nascem também direitos; produzindo assim lei entre as partes.

Nesse contexto, importante se faz a distinção proposta por Fernanda Marinela:

“Como princípio específico do concurso público, tem-se a vinculação ao instrumento convocatório […] Considerando esse papel de destaque do edital, vale ressaltar que o administrador tem liberdade para definir o seu conteúdo. Trata-se de uma decisão discricionária da autoridade observando a conveniência e a oportunidade para o interesse público que se exaure com sua publicação, estando a autoridade pública a partir desse momento, vinculada a seus ditames. Com a publicação, o edital transforma-se em ato vinculado”. (Direito administrativo, 6. ed, Impetus, 2012, p. 657)

Ora, se o edital vincula o administrador a seus termos, não deveria este ser obrigado a nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital que ele mesmo elaborou de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade?

Esta também, foi a reflexão que rondou por longos anos nossos tribunais estaduais e as cortes superiores.

O entendimento inicial, era de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital gozava de mera expectativa de direito à nomeação, como garantia de não ser preterido.

Entretanto após longas batalhas jurisprudenciais, o STJ mudou o entendimento acerca do tema, entendendo que o edital uma vez vinculado, garante o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Senão, vejamos:

“Servidor público. Concurso para o cargo de oficial de justiça do Estado de São Paulo. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. Direito líquido e certo à nomeação.

1. O concurso representa uma promessa do Estado, mas promessa que oobriga – o Estado se obriga ao aproveitamento de acordo com o número de vagas.

2. O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, como na hipótese, possui não simples expectativa, e sim direito mesmo e completo, a saber, direito à nomeação.

3. Precedentes: RMS-15.034, RMS-15.420, RMS-15.945 e RMS-20.718.

4. Recurso ordinário provido.” (STJ, RMS 19478/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, julg. 06.05.2008, public. 25.08.2008)

O STF também reconheceu o direito subjetivo à nomeação, conforme ementa colacionada abaixo:

“EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. 2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento”. (STF, RE 227480/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia julg. 16.09.2008, public. 20.08.2009).

A pergunta que se faz nesse momento, após largo passo dado pelos “concurseiros”, é quanto ao direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em certame com cadastro de reserva de vagas. Estes também teriam direito à nomeação?

A boa notícia é que o STF já vem decidindo positivamente neste sentido. Pois, não é razoável que nenhum candidato seja nomeado dentro do prazo de validade do concurso, afrontando desta maneira os princípios da razoabilidade e da legítima expectativa do candidato. Devendo ser garantido, pelo menos ao primeiro aprovado, a nomeação, tendo em vista que ao publicar o edital, o administração necessita de pelo menos um servidor para o cargo previsto.

Eis que a Primeira Turma do STF, quando do julgamento de um agravo regimental, contra decisão que deu provimento a RMS,, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo regimental sob o entendimento de que, no caso, ainda que se considere o fato de o edital não fixar o número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de presumir que, não tendo dito o contrário, pelo menos uma vaga estaria disponível. Em sendo assim, é certo que essa vaga só poderia ser destinada à recorrente, a primeira colocada na ordem de classificação. Precedente citado do STF: RE 598.099-MS. AgRg no RMS 33.426-RS, Rel. originário Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki (art. 52, IV, b, RISTJ), julgado em 23/8/2011. 1ª Turma.

4. Do projeto de emenda constitucional 483/2010 e da vedação à realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva

Diante das incongruências apontadas entre o concurso público na modalidade de cadastro de reserva e o concurso público constitucionlamente reconhecido, o Deputado Gonzaga Patriota (PSB-PE), criou o projeto de emenda constitucional que determina o fim dos concursos públicos naquela modalidade.

O deputado justifica a emenda sob o argumento de que nos últimos anos, a administração tem promovido concursos públicos destinados exclusivamente á formação de cadastro de reserva. Trata-se de modalidade de concurso em que o edital de convocação não indica o número de vagas a serem preenchidas; e o certame ocorre ainda que não haja cargos disponíveis no órgão envolvido.

Esta forma de realização de concurso, como já colocado, é inconstitucional e não se coaduna com os princípios alusivos ao concurso público com vagas pré-definidas em edital. Além de contribuir para o enriquecimento ilícito da administração e fomentar ainda mais a “indústria dos concursos”.

O deputado compartilha desta ideia, explicando que “como no cadastro de reserva não há garantia de nomeação dos aprovados, a taxa de inscrição torna-se uma espécie de receita paralela para a Administração, sobre a qual a sociedade não possui controle algum”.

Portanto, caso aprovada a PEC 483/2010, o artigo 37, II, passaria a vigorar com a seguinte alteração:

“Art. 37.

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, vedada a realização de concurso público exclusivamente para a formação de cadastro de reserva”

Acrescentando-se ainda, o seguinte inciso ao art. 37 da Constituição Federal:

“IV-A- as vagas publicadas no edital de convocação deverão ser preenchidas no prazo de validade do concurso público, ficando assegurada, ao candidato aprovado, a investidura no cargo para o qual concorreu, respeitada a ordem de classificação.”

Todavia, a PEC ainda está pendente de aprovação, cuja movimentação é o aguarde da apreciação da PEC 439/2005 à qual está apensada.

Conclusão

Sem dúvidas, a mudança de postura do Judiciário em reconhecer o direito subjetivo à nomeação e não mais a mera expectativa de direito, foi um marco importante para todos aqueles que pretendem ingressar nas carreiras públicas e sonham com a tão almejada estabilidade.

Contudo, o vagaroso avanço jurisprudencial, quando se fala em concurso na modalidade de cadastro de reserva, faz com que as administrações não se sintam intimidadas e continuem a brincar com as expectativas dos cidadãos  que se submetem aos certames.

Ora, como é sabido, o próprio Judiciário continua a burlar seus próprios precedentes, abrindo inúmeros concursos sem a previsão de sequer uma vaga.

Assim sendo, anseia-se pela aprovação da PEC 483/2010, para que assim, de uma vez por todas, declaremos “morte ao cadastro de reserva”, como já preconiza Pedro Lenza.

Espera-se ainda, que nossos tribunais busquem uma melhor interpretação da norma, a fim de que inconstitucionalidades como estas, não continuem a passarem desapercebidas ante os olhos do Judiciário e, sobretudo do Legislativo