O controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes

Resumo: O presente artigo versa sobre a possibilidade ou não da realização do controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes e, em caso afirmativo, como seria. Nesse sentido, vale salientar que a problemática se encaixa dentro do Direito Constitucional e se refere à possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade com a súmula vinculante. Dentro de tal ideia, destaca-se primeiramente o exercício de tal controle tendo as referidas súmulas como objeto e, posteriormente, colocando-as sob a perspectiva de um instrumento para averiguação da constitucionalidade de uma norma. Por derradeiro, enfim, abordam-se os problemas que o Judiciário deve enfrentar para melhor aplicar as súmulas, dentre os quais se destacam, por oportuno, a imperiosa necessidade de se ter cautela para sumular determinadas matérias, bem como a imprescindibilidade de se fazer uma constante e permanente atualização das súmulas já editadas, sejam elas vinculantes ou não.

Palavras-chave: controle de constitucionalidade, Supremo Tribunal Federal, jurisprudência.

Résumé: Le présent article a pour sujet la possibilité ou non de la réalisation du contrôle de constitutionnalité des décisions rendues (la Règle du Stare Decisis), et comme ce serait dans le cas affirmatif. Dans ce sens, il faut remarquer que la problématique est traitée à l'intérieur du Droit Constitutionnel et elle se rapporte à la possibilité de la réalisation du contrôle de constitutionnalité avec le stare decisis. Dans cette idée, on peut détacher l'exercice de tel contrôle a priori en ayant des décisions cités comme objet et, a posteriori, en les mettant dans la perspective d'un instrument d'évaluation de la constitutionnalité d'une norme. Finalement, on aborde les problèmes que le Judiciaire doit mieux affronter afin d'appliquer les décisions rendues, parmi lesquels on distingue l'impérieuse nécessité d'avoir de précaution pour rendre quelques décisions, anisi que la nécessité d'une constante et permanente mise à jour des décisions déjà édités, soit elles rendues ou non.

Mots-clés : contrôle de constitutionnalité, Cour Suprême, jurisprudence.

Sumário: 1. Introdução – 2. Do modelo tradicional de controle de constitucionalidade; 2.1. Principais características do controle de constitucionalidade difuso; 2.2. Principais características do controle de constitucionalidade concentrado – 3. Breves considerações sobre as súmulas vinculantes; 3.1. Natureza jurídica; 3.2. Diferenças entre as súmulas vinculantes e outros institutos afins – 4. O controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes; 4.1. Da falta de interesse de agir; 4.2.  Da impossibilidade jurídica do pedido; 4.3 súmula vinculante como um instrumento do constrole de constitucionalidade; 5. Os desafios das súmulas vinculantes; 5.1. A cautela para se sumular; 5.2. A falta de atualização de algumas súmulas;  6. Conclusão.

1 INTRODUÇÃO

A partir da EC nº 45/04 e, sobretudo, com a edição da Lei nº 11.417/06, as súmulas vinculantes se tornaram uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto, quando o STF edita determinada súmula vinculante não é raro encontrar vozes doutrinárias argumentando acerca da inconstitucionalidade da matéria sumulada. Assim sendo, a problemática do presente artigo se encontra dentro do Direito Constitucional e se refere justamente à possibilidade ou não da realização do controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes.

Descrevem-se, para tanto, alguns pontos característicos do modelo do controle de constitucionalidade tradicional (difuso e concentrado). Ademais, abordam-se ainda os principais aspectos das súmulas vinculantes, bem como os principais desafios em relação a tal instituto, tais como a necessidade de se ter cautela para sumular e, sobretudo, a imprescindibilidade de atualizar o que já foi sumulado.   

Feito então esse intróito, imperioso descrever o controle de constitucionalidade no Direito Constitucional.

2 DO MODELO TRADICIONAL DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade é corolário do princípio da supremacia da Constituição Federal. Como é sabido, este é o responsável pela unidade no ordenamento jurídico nacional ao dispor que a Constituição Federal é o centro da ordem jurídica, gravitando todas as demais leis em torno dela, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, por conseguinte, expurgadas do sistema jurídico.

Ademais, não bastaria apenas a previsão da supremacia da CF, ainda que no patamar de princípio, sem o legislador prever meios para assegurá-la efetivamente, o que deu ensejo à idéia de controle de constitucionalidade. Este, por seu turno, serve para verificar se determinado ato normativo ou lei é compatível ou não com a CF.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2005) ensinam que o controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro é realizado de duas formas, quanto ao momento, podendo ser preventivo ou repressivo. Aquele é realizado no estágio anterior ao ingresso da lei ou ato normativo inconstitucional no ordenamento jurídico. O segundo, por sua vez, baseia-se na premissa que o ato normativo ou a lei inconstitucional já ingressou no ordenamento jurídico e que resta então expulsá-la.

Insta salientar ainda que o controle de constitucionalidade repressivo pode se apresentar de duas formas: como controle de constitucionalidade difuso e como controle de constitucionalidade concentrado. Cada uma dessas espécies de controle possui características específicas as quais serão oportunamente abordadas neste artigo.

Saliente-se, enfim, que não se busca aqui esgotar todas as minúcias do controle de constitucionalidade e das súmulas vinculantes, sendo que eles só serão aqui abordados para contextualizar o leitor a fim de que ele possa compreender a questão a ser dirimida e que se refere à possibilidade ou não da realização do controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes. 

2.1 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DIFUSO

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2005) salientam que as principais características do controle de constitucionalidade difuso são: a) o efeito inter partes; b) pode servir como instrumento de solução dos litígios das partes; c) qualquer juízo ou tribunal possui legitimidade para realizá-lo; d) a não exigência de ação específica.

O efeito inter partes, característico do controle de constitucionalidade difuso, significa que a decisão prolatada na ação só atinge as partes que participam do feito. É, na realidade, o seguimento da regra processual de que o processo atinge as partes que dele participaram. Assim sendo, observa-se que no referido controle, a decisão prolatada no feito não atinge terceiros; os efeitos, frise-se, restringem-se às partes.

Nessa esteira, importante não olvidar que outro efeito característico do controle difuso é que a ação servirá como instrumento de solução dos litígios entre as partes. Portanto, discutir-se-á nessas ações o direito das partes; não de terceiros, em tese. Por exemplo, caso um indivíduo proponha uma ação que objetive a declaração de inconstitucionalidade incidental de determinado tributo por violação de um dispositivo constitucional, o pedido será feito em favor do requerente e não de terceiros.

Outra característica relevante do controle de constitucionalidade difuso refere-se a quem pode realizá-lo. Nesse contexto, observa-se que qualquer juízo ou tribunal está legitimado a fazê-lo, pois no referido controle a discussão da constitucionalidade é limitada àquele processo, ou seja, àquelas partes.

Ademais, ponto que não poderia ser esquecido no controle difuso é no sentido de que não há ações específicas para a sua realização. Pode tal modalidade de controle ser realizada, por exemplo, em uma ação de restituição do valor pago indevidamente à concessionária de energia elétrica. Enfim, no controle difuso, o magistrado terá a oportunidade de avaliar a aplicabilidade da norma constitucional ao caso que lhe é submetido por meio da subsunção.

Aliás, importante consignar, enfim, que no controle difuso, apesar de seu efeito ser restrito às partes, pode-se conseguir obter o efeito erga omnes, o que ocorrerá quando o Senado Federal editar a resolução para suspender a execução de ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. Nesse caso, ter-se-ia a suspensão tão-somente da eficácia da norma inconstitucional, sendo que, segundo Puccinelli Júnior (2007), haveria apenas uma presunção virtual de inconstitucionalidade da referida norma, o que faria com que seus efeitos atingissem a todos.

Tecidas as breves ponderações sobre as características do controle de constitucionalidade difuso, passa-se a descrever as características do controle de constitucionalidade concentrado.

2.2 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO

Conforme o magistério de Alexandre de Moraes (2007), o controle de constitucionalidade concentrado possui as seguintes características: a) efeito vinculante e erga omnes; b) competência do STF; c) realizado por meio de ações específicas como ADI, ADECON e ADPF.

No que toca ao efeito vinculante e erga omnes, trata-se da principal diferença em relação ao controle difuso de constitucionalidade, porquanto neste os efeitos da decisão se restringem às partes que participam do feito; enquanto, no controle concentrado, o efeito é geral e vinculante. Em poucas palavras, a decisão no controle concentrado atinge a todos indistintamente; tenham ou não participado do processo.

Em outro norte, o segundo ponto peculiar do controle concentrado é o fato de que é realizado apenas pelo STF. Gize-se, contudo, que no âmbito estadual, os Tribunais de Justiça realizam o controle de constitucionalidade concentrado dos atos normativos municipais e estaduais em face das respectivas Constituições Estaduais, de sorte que cabe ao STF realizar tal controle em face da CF. Portanto, ao STF foi conferida a competência para apreciar a ADI, ADECON e ADPF em face da CF. Nesse mesmo contexto, diferentemente do controle difuso, o controle concentrado não é feito pelos demais magistrados.

Imperioso não olvidar também que o controle concentrado é realizado por meio de ações específicas que são a ADI, ADECON e ADPF. Estas, por sua vez, possuem natureza objetiva, ou seja, nelas não se discute o direito apenas do indivíduo “X” ou apenas de “Y”. Afasta-se a discussão das querelas subjetivas e se focam as questões objetivas que vão além da esfera meramente individual.

Por fim, outro item peculiar ao controle concentrado e que também se reveste na idéia de processo objetivo é no sentido de que a legitimidade ativa para a sua propositura é restrita. Apenas são legitimados ativos para proporem ADI, ADECON e ADPF aqueles previstos nos incisos do Art. 103 da CF, o que ressalta ainda mais a diferença entre o controle concentrado e o difuso, pois neste a legitimidade não se restringe ao Art. 103 da CF.

Feitas, portanto, as considerações necessárias para a compreensão dos principais pontos do controle de constitucionalidade, mister tecer algumas considerações sobre as súmulas vinculantes.

3 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS SÚMULAS VINCULANTES

As súmulas vinculantes são verbetes sintéticos editados apenas pelo STF e que possuem efeitos vinculante e erga omnes, observando-se o preenchimento de todos os requisitos necessários para a sua edição (Art. 103-A da CF). Assim sendo, a referida súmula vincula tanto a Administração Pública quanto o Judiciário como um todo, salvaguardando-se a autoridade da posição da Suprema Corte consubstanciada no verbete vinculante.

A EC nº 45/04, responsável por fazer uma grande mudança no plano interno do Judiciário, previu a possibilidade de o STF editar súmulas vinculantes por meio do Art. 103- A da CF e seus parágrafos. Apesar dos debates doutrinários que a EC nº 45/04 fomentou sobre as súmulas vinculantes, necessitava-se aguardar a regulamentação do dispositivo constitucional, o que ocorreu por meio da Lei nº 11.417/06.

Imperioso não olvidar que as súmulas vinculantes se originaram das súmulas ordinárias, as quais foram idealizadas pelo ministro Victor Nunes Leal nos idos dos anos 60, sob o epíteto “Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal”. Com o sucesso na consolidação delas no STF, decorridos os anos, foi-se ampliando para que outros tribunais editassem suas súmulas, o que prevalece hodiernamente.

Nessa esteira, frise-se que as súmulas ordinárias ou persuasivas podem ser editadas por qualquer tribunal na forma de seu regimento interno; já quanto às súmulas vinculantes, somente o STF tem legitimidade para editá-la, cancelá-la ou revisá-la. As súmulas persuasivas possuem requisitos menos rígidos do que os previstos constitucionalmente para as súmulas vinculantes.

Ademais, as súmulas vinculantes possuem efeitos vinculante e erga omnes, devendo tanto a Administração Pública quanto o Judiciário obedecerem-na quer concordem ou não. Nas súmulas ordinárias, os órgãos jurisdicionais inferiores podem não se perfilhar à matéria sumulada, deixando simplesmente de aplicá-la, apesar que atualmente, gize-se, há uma grande onda de reforma cujo foco se centra, sobretudo, para privilegiar a uniformização da jurisprudência como forma de racionalizar a atividade jurisdicional.

3.1 NATUREZA JURÍDICA

Quanto à natureza jurídica, ainda há certa controvérsia doutrinária. Luís Flávio Gomes e Francisco Sérgio Bocamino apud Glauco Salomão Leite (2007) atribui-lhes natureza normativa. De outro norte, observa-se a posição de que súmula vinculante possui a natureza de ato jurisdicional, o que é compartilhado por Osmar Mendes Paixão Côrtes (2009).  No meio, há uma corrente que defende que as súmulas vinculantes seriam “um ato normativo da função jurisdicional”, o que é defendido por Mônica Sifuentes (2005).

É grande e bem profunda a discussão que enseja a natureza jurídica das súmulas vinculantes, sendo que o assunto será apenas abordado no item 4.2 no que for pertinente a este trabalho referente ao controle de constitucionalidade delas.

3.2 DIFERENÇAS ENTRE AS SÚMULAS VINCULANTES E OUTROS INSTITUTOS AFINS

Imperioso também, antes de adentrar ao controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes, diferenciá-las pontualmente de outros institutos muito confundidos com elas, quais sejam, a súmula impeditiva de recurso, a repercussão geral e a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei nº 11.672/08).

A súmula impeditiva de recurso tem supedâneo legal no §1º do Art. 518 do CPC, prevendo que o juiz não receberá a apelação quando a sentença estiver em consonância com súmula do STJ ou do STF. Verifica-se, portanto, que a súmula impeditiva é aquela súmula ordinariamente editada pelo STF e STJ com os requisitos previstos no regimento interno daquelas Cortes.

Outro ponto interessante é que a súmula impeditiva não impede que o juiz decida contrariamente à súmula do STF e do STJ, caso em que receberá a apelação. Nas súmulas vinculantes, somente o STF é legitimado a editá-las, revê-las ou cancelá-las, sendo que o STJ não possui legitimidade para tanto. As súmulas vinculantes são súmulas diferenciadas, com requisitos próprios para edição, diferente das súmulas ordinárias e persuasivas editadas pelo STF. Por fim, as súmulas vinculantes não dão azo à possibilidade de o juiz não aplicá-las, vinculando o Judiciário e a Administração Pública como um todo, o que não ocorre com a súmula impeditiva.

Quanto à repercussão geral, importante salientar que se trata de preliminar obrigatória a ser suscitada no âmbito do Recurso Extraordinário a fim de que o STF analise o recurso. Serve o instituto como um filtro processual para que a Corte Suprema não perca o seu tempo com questões irrelevantes, como ocorreu quando se discutiu a ocorrência ou não de deserção do recurso por falta de recolhimento de R$ 0,01[1].

As súmulas vinculantes, por sua vez, não servem como preliminar de Recurso Extraordinário. Formada já na primeira instância a relação processual, a força vinculante da súmula faz com que o juiz já tenha que aplicá-la em havendo consonância entre matéria sumulada e fatos. Havendo uma súmula vinculante editada, o magistrado terá dois caminhos a seguir: a) havendo consonância entre a matéria sumulada e os fatos, deve aplicá-la, podendo justificar a sua decisão de forma sucinta; b) não havendo perfeita sintonia entre os fatos e a súmula, não deve aplicá-la e justificar tal falta de sincronia.

Já, em relação à Lei de Recursos Repetitivos (Lei nº 11.672/08), responsável pela redação do Art. 543-C do CPC, verifica-se que ela adveio para tratar do trâmite dos recursos especiais repetitivos no STJ, otimizando a atividade jurisdicional. Pela referida lei, o STJ selecionaria alguns desses recursos especiais repetitivos e os demais ficariam suspensos no tribunal de origem. Julgados os recursos selecionados, os efeitos poderiam ser estendidos aos recursos que haviam sido suspensos.

No caso de o acórdão do STJ confirmar o acórdão do tribunal de origem, o recurso já terminaria nessa fase, sem a apreciação específica pelo STJ. No caso de o acórdão do STJ divergir do acórdão do tribunal de origem, este teria que apreciar o caso novamente para ver se confirmaria o acórdão divergente, ocasião em que teria que justificar o motivo de decidir contrariamente à posição do STJ para depois, se fosse o caso, remeter o Recurso Especial àquela Corte.

Verifica-se, então, que essa lei procedimental em relação aos recursos repetitivos no âmbito do STJ não possui natureza vinculante. Destaque-se que o Art. 543-C, §7º, II, bem como o seu §8º do CPC trata de procedimentos a serem tomados no caso de haver divergência da posição do STJ, possibilitando que este julgue mais tarde esse recurso especial.

Aliás, insta sopesar, nesse diapasão, que a Lei nº 11.672/08 trata da tramitação de Recurso Especial repetitivo no STJ; enquanto, na súmula vinculante, a legitimidade, seja para editar, cancelar ou revisar é exclusiva do STF. Não fosse isso o suficiente, o dispositivo que prevê a tramitação desses recursos repetitivos é infraconstitucional, enquanto isso, as súmulas vinculantes possuem previsão constitucional, o que sedimenta ainda mais a sua relevância.

Realizadas a introdução, a explanação necessária, bem como a diferenciação das súmulas vinculantes dos principais institutos que costumam ser confundidos com elas, mister adentrar ao objeto de estudo do presente artigo. 

4 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS SÚMULAS VINCULANTES

A questão que o presente artigo pretende dirimir é se é possível realizar o controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes e, em caso afirmativo, como seria. Pois bem, como explanado no item anterior, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo (para evitar o ingresso de determinado ato inconstitucional no ordenamento jurídico) ou repressivo (para expurgar o ato inconstitucional do plano normativo).

 No que toca ao primeiro, verifica-se que é possível a sua realização pelo STF quando este decidir sobre o preenchimento ou não dos requisitos necessários para a edição de uma determinada súmula vinculante. Assim, portanto, a análise da presença de tais requisitos, por conseguinte, tangenciaria a questão da constitucionalidade da súmula, ainda que de uma forma menos perceptível, eis que a discussão na apreciação de uma proposta de súmula vinculante foca o preenchimento dos requisitos de edição.

Já, em relação ao controle de constitucionalidade repressivo, observou-se que pode ser difuso ou concentrado. Em relação ao controle difuso, é perceptível a sua incompatibilidade com as súmulas vinculantes. Estas representam uma transposição dos efeitos da jurisdição difusa (efeito inter partes) para a jurisdição concentrada (efeito vinculante e oponibilidade erga omnes). Aliás, importante não olvidar que a gênese das súmulas vinculantes são os julgados perenes que compõe uma linha jurisprudencial cristalizada no STF.

Tais julgados, por sua vez, ainda que consolidados no âmbito daquele tribunal, não se convertem automaticamente em súmulas vinculantes sem passarem pelo procedimento formal previsto no Art. 103-A da CF e na Lei nº 11.417/06. Só se pode cogitar na existência de uma súmula vinculante após a passagem pelo procedimento formal previsto legalmente e, então, ter-se-ão os efeitos erga omnes e vinculante, os quais são incompatíveis com o controle difuso, o que evidencia a impossibilidade da realização de tal controle tendo por objeto as súmulas vinculantes.

O que mais poderia dar azo à confusão, enfim, é em relação ao controle de constitucionalidade concentrado (ADI, ADPF, ADECON); é possível realizar o controle de constitucionalidade concentrado tendo por objeto uma súmula vinculante? Acredita-se que não. O motivo, por seu turno, seria o não preenchimento de duas condições da ação, quais sejam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.

4.1 DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Como é cediço, as condições da ação foram uma das contribuições da teoria eclética de Liebman. Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco (1996) ponderam que na referida teoria a atividade jurisdicional só se aperfeiçoaria com um pronunciamento judicial de mérito, ou seja, desde que houvesse o preenchimento do que Liebman denominara condições da ação, representadas no trinômio: legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.

Não sendo preenchidas as condições da ação, esbarra-se o exercício do direito de ação em um óbice formal, o que implica na carência com um julgamento sem resolução do mérito (Art. 267, VI, do CPC), fazendo com que não seja sequer observada a pretensão da parte e nem que jurisdição exerça o seu mister de promover a pacificação social.

Interessante notar que dentro de tal contexto o controle concentrado de constitucionalidade é realizado por meio da ADI, ADECON e ADPF. Vale considerar que o STF já sedimentou a necessidade do preenchimento das condições da ação até para as ações objetivas,[2] havendo obviamente apenas algumas diferenciações formais de sua observância em relação à sua natureza objetiva (por exemplo, a falta da lide, o interesse não apenas subjetivo, etc). Deixada a polêmica doutrinária da Teoria Eclética de Liebman, o que não é objeto deste estudo, é imperiosa a análise das súmulas vinculantes sob o prisma das condições da ação.

A legitimidade não seria problema na aplicação das regras que regulam o controle concentrado, uma vez que o rol de legitimados para propor a edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes, previsto no Art. 7º da Lei nº 11.417/06, é mais amplo que o rol de legitimados para propor a ADI e a ADECON (Art. 103, incisos, da CF). Logo, quem pudesse promover a ADI e ADECON também teria legitimidade para propor a edição, cancelamento e a revisão das referidas súmulas, não sendo possível necessariamente o inverso. Destarte, não haveria problemas maiores dentro da legitimidade para a realização do controle concentrado.

Já quanto ao interesse de agir, não assistiria igual sorte. Vicente Greco Filho explica o interesse de agir como “a necessidade de se recorrer ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou da legalidade da pretensão”[3]. Dessa lição é possível extrair que ele se evidencia no binômio necessidade e utilidade. Alguns autores, como Humberto Theodoro Júnior (2008), aludem ainda à adequação da via eleita dentro do interesse de agir.

 Seja como for, insta ponderar que tanto a necessidade quanto a utilidade, bem como a adequação, devem ser vistas sob o prisma da ação objetiva. Não se trata de observar se a ação solucionará a lide ou se é do interesse particular do autor, o que destoaria totalmente das peculiaridades das ações objetivas. Devem verificar, frise-se, as condições da ação como um todo, bem como o interesse processual na sua modalidade necessidade, utilidade e adequação serem vistos sob o prisma das ações objetivas. Assim, o que tem de ser visto é se a ação objetiva manejada pelo legitimado é ou não útil, necessária e adequada para o fim a que se propõe.   

Nessa esteira, não aparenta crível a realização do controle de constitucionalidade concentrado tendo como objeto as súmulas vinculantes por falta de interesse de agir, vez que o Art. 2º da Lei nº 11.417/06, que regulamentou o Art. 103- A da CF, consigna expressamente a possibilidade de se realizar a revisão ou o cancelamento do verbete vinculante mediante um procedimento específico previsto naquela lei.

Gize-se, por oportuno, então, que a Lei nº 11.417/06 tratou de prever procedimentos próprios para a edição, cancelamento ou revisão das súmulas vinculantes, de sorte que a utilização das ações objetivas como ADI, ADECON e ADPF careceriam de interesse de agir. Com efeito, no caso de súmula vinculante inconstitucional, caso se lhe macule o vício da inconstitucionalidade, o legitimado ativo para propor a revisão ou o cancelamento da súmula vinculante deve fazer o uso do procedimento previsto no plano infraconstitucional.

Insta esclarecer, nesse sentido, que deve prevalecer o que prevê a Lei nº 11.417/06, no que tange também ao rol de legitimados ativos para propor a edição, a revisão ou o cancelamento das súmulas vinculantes, porquanto é mais amplo que o rol original que o § 2º, do Art. 103- A da CF previa, o que consubstancia o seu caráter democrático.

Diante do que foi exposto, então, frise-se que, havendo um meio específico para o cancelamento ou revisão da súmula vinculante, o legitimado ativo não poderia fazer uso das ações objetivas que servem para o controle concentrado, haja vista que não se preencheriam a utilidade, necessidade e, para alguns doutrinadores, a adequação, carecendo, portanto, de interesse de agir.

4.2 DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Outra condição da ação é a possibilidade jurídica do pedido. Observe-se que “o pedido do autor não se funda na efetiva existência do direito, o que é preciso é que ele seja pelo menos compatível com o ordenamento jurídico vigente”[4]. Desse modo é possível concluir a contrario sensu que, conforme as lições de Sérgio Bermudes (1995), haverá impossibilidade jurídica do pedido quando o ordenamento jurídico, ainda que de forma abstrata, não amparar a pretensão do autor ou, então, for expressamente contra ela.

É notável, destarte, que não se pode realizar o controle de constitucionalidade concentrado tendo como objeto súmula vinculante, uma vez que esta não pode ser objeto de ADI, ADECON ou ADPF. Saliente-se, por oportuno, que a ADI possui como objeto lei ou ato normativo federal e estadual (Art. 102, I, a, da CF); a ADECON lei ou ato normativo federal (Art. 102, I, a, da CF) e a ADPF foca a idéia de descumprimento de preceito fundamental (Art. 102, § 1º, da CF).  Enquanto isso, vale lembrar que súmula vinculante não é lei, ato normativo; muito menos preceito fundamental.

Com efeito, as súmula vinculantes são produtos da atividade interpretativa e jurisdicional do próprio STF. Os efeitos de generalidade e erga omnes do referido instituto jamais poderiam ter o condão de subtrair dele a natureza de ato jurisdicional, pois, se assim não o fosse, os julgamentos de ADI, ADECON e ADPF também poderiam ser qualificados como atos de natureza legiferante, o que é totalmente descabido.

Ademais, é preciso ver a súmula vinculante como um fruto da atividade jurisdicional criativa e construtiva, porquanto atualmente não mais remanesce a dúvida de que a jurisdição possui um viés criativo. É sabido, aliás, que o Direito não é estático; pelo contrário, é muito dinâmico. Por mais tenaz que fosse o legislador, jamais seria possível prever legalmente todos os casos que são submetidos ao Judiciário. Há leis que se tornam obsoletas, bem como o desenvolvimento de novas situações fáticas sem amparo legal que batem às portas do Judiciário.

Dentro de tal contexto, não se pode mais admitir a atividade jurisdicional como a aplicação apenas literal da lei, reminiscência esta da Escola Exegética. É atualmente ultrapassada a célebre frase de Montesquieu: “Le juge est la bouche de la loi”. O juiz não é apenas a boca da lei. Às vezes não há lei para se aplicar ao caso que lhe é submetido; em outras vezes, ela se torna obsoleta com o passar dos anos, mas nem por isso o magistrado pode furtar do seu dever de julgar. 

É tão enraizado o papel da atividade jurisdicional com um caráter criativo que o Art. 4º da LICC prevê formas de colmatar lacunas no ordenamento jurídico. Importante não olvidar também que o Art. 126 do CPC é claro ao dispor que o magistrado não se exime de decidir a causa que lhe é submetida em razão da lacuna ou obscuridade da lei.

De outro norte, imperioso não confundir súmula vinculante com lei ou ato normativo. Kelsen (1992) muito bem adverte a diferença existente entre os enunciados da ciência jurídica com as regras jurídicas provenientes da autoridade legislativa: os primeiros seriam descritivos, enquanto as segundas seriam prescritivas.

 Latente, segundo a lição daquele autor, que as súmulas vinculantes se descortinam como normas descritivas, pois se trata de enunciados sintéticos com efeito vinculante e erga omnes, remanescendo a sua natureza de ato jurisdicional corolário de uma atividade interpretativa. Chega-se, portanto, à ilação de que súmula vinculante não é lei nem ato normativo, motivo pelo qual se mostra incompatível com ADI, ADECON e ADPF.

Ademais, frise-se que o STF já se pronunciou que a súmula convencional não possui as características de ato normativo[5], o que também pode ser perfeitamente aplicado às súmulas vinculantes. Naquele caso, havia sido promovida uma ADI tendo por objeto uma súmula persuasiva ou ordinária. Aquela Corte, por meio do relator, salientou naquele julgamento que a ADI tem por objeto lei ou ato normativo federal ou estadual, o que não se confunde com as súmulas.

Destarte, é possível verificar que eventual propositura de ADI, ADECON e ADPF tendo por objeto uma súmula vinculante estará fadada ao fracasso, pois não possui nem interesse jurídico muito menos possibilidade jurídica do pedido. Havendo a necessidade de se realizar o controle de constitucionalidade de uma súmula vinculante, seja para adequá-la, seja para cancelá-la, deve-se focar o procedimento previsto na Lei nº 11.417/06. 

4.3 SÚMULA VINCULANTE COMO UM INSTRUMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Segundo Glauco Salomão Leite (2007) e André Ramos Tavares (2007), é possível que a súmula vinculante sirva de instrumento para realizar o controle de constitucionalidade ao se admitir a declaração de inconstitucionalidade por meio delas. Alertam, contudo, que a utilização das súmulas vinculantes para se realizar o controle de constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo preteriria o sentido do Art. 52, X, da CF.

É bem verdade que o Art. 52, X, da CF foi mitigado, porém não foi totalmente esvaziado. De fato, as súmulas vinculantes, ao servirem de um instrumento para a realização do controle de constitucionalidade, na verdade, privilegiam determinados casos já julgados e cuja linha jurisprudencial já foi sedimentada pelo STF. Portanto, havendo uma linha jurisprudencial amadurecida e preenchidos os demais requisitos para edição, é que o STF  poderá editar súmula vinculante.

Observa-se, então, que não se trata de qualquer caso que é julgado pela Corte no modelo difuso que possibilita àquele colegiado editar uma súmula vinculante; há requisitos legais, para tanto. Nos casos isolados, produtos do efeito difuso, a aplicação do Art. 52, X, da CF continuará a ter seu curso normal, lembrando-se sempre que a edição de resolução pelo Senado Federal para suspender a execução de lei declarada inconstitucional é discricionária.

Aliás, também, possibilita a inserção da súmula vinculante como um instrumento de controle de constitucionalidade o Art. 103-A, §2º, da CF, segundo o qual a súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia das normas. Nesse diapasão, importa lembrar que o plano da validade é que se encaixa perfeitamente no controle de constitucionalidade, conforme exigido no dispositivo supramencionado.

Saliente-se, por oportuno, que na prática o STF já adotou a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade por meio do referido instituto, o que ficou bem realçado pelas súmulas vinculantes nº 2, nº 28, nº 29. Estas evidenciam a possibilidade de o verbete vinculante servir como instrumento de controle de constitucionalidade, corroborando com a idéia aqui defendida.

5 OS DESAFIOS DAS SÚMULAS

Discorrido sobre o controle de constitucionalidade, é imperioso debater sobre os desafios a serem enfrentados pelas súmulas, dentre os quais se descortinam a necessidade de se ter cautela, sobretudo, pelos órgãos judiciais superiores ao editarem uma súmula, bem como à necessidade de todos os órgãos judiciais que editem súmulas revisá-las e atualizá-las para salvaguardar o princípio da segurança jurídica.

5.1 A CAUTELA PARA SE SUMULAR

A CF, com fulcro no Art. 103-A, caput, dispõe expressamente a exclusividade de o STF editar as súmulas vinculantes, mas, gize-se, isso não subtrai a possibilidade de outros tribunais editarem suas súmulas as quais não possuem as peculiaridades daquelas (efeito vinculante e erga omnes).

Ocorre que em alguns casos é possível verificar que se sumula determinada matéria e, posteriormente, em um tempo ínfimo, a súmula editada causa tanta confusão que se tem que voltar atrás e revogá-la. Um exemplo que pode ser colocado é o referente à súmula 366 do STJ e que se referia à competência da Justiça Estadual para julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho.

Deparava-se o intérprete com a seguinte discrepância: se a ação de indenização referente ao acidente de trabalho fosse proposta pelo empregado, a competência seria da Justiça do Trabalho; entretanto, se a ação, ainda que versasse sobre acidente de trabalho, fosse proposta pela viúva ou filhos do empregado, a competência seria da Justiça Estadual.

É evidente, no referido exemplo, que houve uma assincronia muito grande, inclusive, em relação à posição do STF sobre o assunto, o que levou a Corte Especial do STJ, em 16/09/2009, a promover o cancelamento da súmula. Logicamente que, com o cancelamento dela, buscou-se privilegiar a segurança jurídica. Ocorre que em alguns casos já havia se instalado um grande caos referente, sobretudo, às ações em que havia sido suscitado o conflito de competência e o STJ já havia decidido conforme a sua orientação sumular.

Importa salientar, destarte, que o papel primordial das súmulas, sejam elas persuasivas ou vinculantes, é orientativa. Imbuído disso, deve-se, portanto, se ter muita cautela em sumular determinada matéria, uma vez que atualmente, com a onda de reformas em que se objetiva a racionalização da prestação jurisdicional, sobretudo, por meio da utilização das súmulas, é cada vez mais relevante o papel destas dentro do Judiciário.

5.2 A FALTA DE ATUALIZAÇÃO DE ALGUMAS SÚMULAS

Outra questão que não pode ser olvidada tange à imprescindibilidade de se realizar uma constante atualização nos verbetes sumulares. Diante da malha recursal que o atual CPC prevê, sobretudo, em relação ao STJ e ao STF, a atualização de suas súmulas é medida imprescindível para se resguardar a segurança jurídica.

Como é sabido e explicado no item 3.2 deste artigo, há no atual sistema recursal um instituto denominado súmula impeditiva de recurso. Pois bem, se a sentença prolatada contrariar súmula do STJ ou do STF, o magistrado deve receber o recurso de apelação. Ocorre que, no caso de a sentença se encontrar amparada na súmula daqueles tribunais, o recurso de apelação não deverá ser recebido, caberá em tal caso, a parte interpor agravo de instrumento do não recebimento do recurso de apelação.

Imagine-se, então, um caso em que haja súmulas conflitantes do STJ e do STF, o que se deve fazer ? Por outro lado, há o problema referente ao fato de a súmula se tornar obsoleta. O mais grave é que exemplos nesse sentido não faltam. Cite-se, por oportuno, a súmula 494 do STJ, referente ao prazo prescricional para a anulação de venda de ascendente para descendente e que seria de 20 anos.

A confusão é que o prazo prescricional máximo do atual CC é de 10 anos (Art. 205 do CC), mas ele não é adotado na jurisprudência brasileira em relação a tal questão, abrindo azo às divergências. Oportuno, também verificar a ocorrência de conflito entre a súmula nº343 do STJ, que dispõe sobre a obrigatoriedade do advogado no processo administrativo disciplinar, enquanto a súmula vinculante nº 5 reza que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não viola a Constituição. É evidente que o intérprete fica numa situação delicada.

Dizer que pelo fato de a súmula vinculante ter efeito vinculante erga omnes, por si só, prevalecerá é temerário. Se o juiz julgar conforme a súmula vinculante, o indivíduo poderá interpor o seu recurso de apelação, por exemplo, e este será recebido, pois teoricamente, houve sentença contrária à súmula do STJ. Seria mais um recurso que se enveredaria pelas infinitas entranhas das instâncias recursais; enquanto isso, no caso inverso, só restaria esperar o julgamento da reclamação, o que implicaria em certa demora. 

Diante do que foi escrito, portanto, só se pode dizer que se deve ter uma cautela tanto para se editar súmulas, mas, por outro lado, deve-se ter uma especial atenção para atualizá-las a fim de que não sejam mal utilizadas para provocar mais confusão e prejuízos aos jurisdicionados.

6 CONCLUSÃO

Em razão de tudo o que foi exposto, é possível concluir que a idéia principal que o operador do Direito deve ter em mente, para se estudar acerca do controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes, é a natureza jurídica delas como ato jurisdicional interpretativo.

Partindo-se de tal premissa, é que se analisa a possibilidade da realização do controle de constitucionalidade delas, o que é possível. Nesse contexto, destaca-se a possibilidade do controle de constitucionalidade preventivo como ato decorrente da verificação dos requisitos da edição de uma determinada súmula vinculante pelo próprio STF, antes de seu ingresso no panorama jurídico.

Quanto ao controle repressivo difuso, resta observada a sua incompatibilidade com as súmulas vinculantes em razão dos efeitos que lhes são peculiares. Em relação ao controle repressivo concentrado também se mostrou incabível por falta de interesse de agir e pela impossibilidade jurídica do pedido.

No que tange ao controle de constitucionalidade repressivo, conclui-se que as súmulas vinculantes somente poderão ser objeto dele no caso da deflagração de um processo próprio para promover o seu cancelamento ou a sua revisão, o que não se confunde com o controle de constitucionalidade difuso ou concentrado.

Importante concluir que, apesar de o controle de constitucionalidade da súmula vinculante ocorrer por meio do procedimento próprio previsto pela Lei nº 11.417/06, nada impede que ela sirva de instrumento para a realização do controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos, fazendo com que os julgados que cristalizaram determinada linha jurisprudencial transponha os seus efeitos para a jurisdição concentrada.

Saliente-se, por derradeiro, que a utilização das súmulas vinculantes como um instrumento de controle de constitucionalidade não terá o condão de tacitamente revogar o Art. 52, X, da CF, porquanto a súmula vinculante só pode ser editada sob a observância de seus requisitos constitucionais e legais. Caso estejam ausentes estes, o STF não poderá editá-la, o que possibilitará ao Senado Federal expedir a resolução para suspender a eficácia de lei declarada inconstitucional no crivo judicial incidental.