O dano moral oriundo do atraso/inadimplemento do salario

Resumo: Este trabalho teve como escopo discutir o atraso e inadimplemento das verbas salariais. Ao estudar o atraso dos salários deparamo-nos com o dano moral ocasionado pelo referido atraso. Buscou-se identificar os casos em que é reconhecida a ofensa a danos extrapatrimoniais e o dever de indenizar. Para um melhor entendimento das consequências do atraso de salários fez-se um resgate histórico sobre as relações de trabalho e emprego onde, em qualquer circunstância, a característica que mais nos chamou a atenção foi a fragilidade do trabalhador frente ao patrão. Analisaram-se, ainda, os prejuízos experimentados por quem não recebe salários no prazo avençado. Mostrou-se inegável a possibilidade de reconhecimento da ocorrência de dano moral pelo atraso salarial. Buscou-se, também, esclarecer as mudanças ocorridas em termos de competência para o julgamento do dano moral oriundo das relações de emprego. Mesmo com o reconhecimento do possível dever de reparar as ofensas aos direitos extrapatrimoniais que foram ofendidos pelo atraso dos salários, verificou-se que não é uma tarefa fácil a comprovação de ofensas capazes de configurar dano apto a gerar reparação pecuniária. Não se pode também deixar de traçar a diferença entre o mero atraso, a mora reiterada e contumaz é a mais grave faceta do inadimplemento salarial, que é a retenção dolosa dos salários.[1]

Palavras-chave: Trabalho. Emprego. Atraso. Salário. Dano Moral.

Sumário: 1. Introdução. 2. As relações de trabalho. 2.1 Conceito e histórico. 2.2 As atuais relações de trabalho e emprego. 2.3 O salário. 3. Dano moral. 3.1 Histórico. 3.2 Dano moral oriundo das relações de trabalho. 3.3 Reparabilidade pecuniária do dano moral. 3.4 Competência para julgamento do dano moral trabalhista. 4. Dano moral pelo atraso do salário. 4.1. A mora salarial. 4.2. A ocorrência do dano moral pela simples mora salarial. 4.3. O não reconhecimento do dano moral pela simples mora. 4.4. Atraso reiterado dos salários. 4.5. Retenção dolosa de salários. 5. Considerações finais. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O dano moral ocasionado pelo inadimplemento das obrigações jurídicas, mais precisamente pelo atraso ou inadimplência de verbas salariais, nas relações de trabalho, tem sido objeto de diversos estudos tanto na academia quanto nos tribunais.

Não é incomum e nem pequeno o número de ações interpostas na justiça do trabalho por reclamantes que pleiteiam indenização por danos morais oriundos das relações de emprego nas quais ocorre inadimplementos contratuais, como, por exemplo, o atraso de salários e outros.

O presente estudo pretende abordar o dano moral, em ação perante a justiça do trabalho, pelo inadimplemento contratual, mais especificamente o inadimplemento do salário. Pretende-se abordar até que ponto o inadimplemento de verbas salariais é fator suficiente para que seja causador de angústias e dores subjetivas que fujam da normalidade do dia a dia e sejam capazes de gerar lesão aos direitos extrapatrimoniais do trabalhador.         

Para a realização deste estudo parte-se da conceituação e evolução das relações de trabalho através de um resgate histórico, que entendemos demonstrar que o meio ambiente laboral é campo propício para a ocorrência de ofensas aos direitos de personalidade da parte sensível da relação.

Neste capítulo também será abordado a principal obrigação do empregador e o principal direito do trabalhador, que é o salário. Veremos aqui as características destas verbas, o seu caráter eminentemente alimentar e os prejuízos ocasionados pela sua inadimplência. Veremos que o não pagamento pode causar graves danos à vida pessoal do empregado e de sua família.

Antes de adentrarmos no campo do dano moral nas relações trabalhistas será feita uma análise sobre o instituto do dano moral. O seu surgimento, sua evolução e sua conceituação doutrinária, assim como a sua aplicação no Direito contemporâneo.

Depois de trabalhar o dano moral passaremos ao dano moral oriundo das relações de trabalho, desde o começo tímido de seu reconhecimento até a superação da discussão de cabimento nos dias de hoje. Analisar-se-á ainda os conflitos de competência antes suscitados entre a justiça comum e a justiça especializada do trabalho para o julgamento do dano moral trabalhista.

Feita estas considerações acerca do reconhecimento de danos à personalidade através das relações de trabalho resta analisar o dano moral ocasionado ao trabalhador pelo inadimplemento salarial especificamente.

Analisaremos decisões contraditórias acerca do fato gerador do dano moral. O que causa o dano é a mora salarial em si ou há necessidade de comprovar algum outro abalo por ela ocasionado? E o que é considerado mora salarial à doutrina e à jurisprudência?

Também será analisada a necessidade do trabalhador provar, além do inadimplemento contratual, outro fato potencialmente causador de sofrimento com intensidade apta a configurar o dano moral. Será que a necessidade de provar o abalo moral corolário do inadimplemento contratual por parte do empregador coaduna-se com os princípios protetivos do Direito do Trabalho, com a natureza alimentar do salário, com a dignidade da pessoa humana e com o valor social do trabalho?

Quanto ao atraso reiterado, as decisões dos tribunais trabalhistas têm reconhecido que o atraso, quando contumaz, por si só, é gerador de dano moral.

Também serão vistos casos que ultrapassam o inadimplemento salarial e vão constituir a retenção dolosa de salários, não podendo ser dado tratamento igual a ambas, visto esta ser bem mais grave, ocorrendo quando o empregador sabendo ser devido e tendo como pagar não o faz por que não quer.

2 AS RELAÇÕES DE TRABALHO

2.1 CONCEITO E HISTÓRICO

O trabalho e o modo como é realizado vêm sofrendo diversas transformações ao longo da história da humanidade de acordo com o estágio evolutivo de cada sociedade.

 A origem da palavra trabalho vem do latim “tripaliun”[2] que era uma espécie de instrumento de tortura de três paus ou uma canga que pesava sobre os animais. Ou seja, era uma referência à dor e sofrimento que perpassou pela história da civilização, diretamente se relacionando ao sentido do termo que deu origem à palavra trabalho.

A palavra trabalho apesar de estar intimamente ligada com a palavra emprego, tem significado diferente. O trabalho existe desde que o homem começou a modificar a natureza, desde o momento em que o homem passa a aprimorar a matéria bruta e dar formas a utensílios aptos a facilitar a sua existência.

Uma das primeiras formas de apropriação do trabalho alheio é a escravidão. Já na Antiguidade é estabelecida uma divisão entre trabalho manual e intelectual, o trabalho era entendido como a atividade dos que haviam perdido a liberdade. O seu significado confundia-se com sofrimento. O trabalho braçal era desprezado e quem o realizava era equiparado a animais. A atividade intelectual era valorizada e reservada para poucos.

Segundo Aristóteles:

“A utilidade do escravo é semelhante a do animal. Ambos prestam serviços corporais para atender às necessidades da vida. A natureza faz do corpo do escravo e do homem livre de forma diferente. O escravo tem corpo forte, adaptado naturalmente ao trabalho servil. Já o homem livre tem corpo ereto, inadequado ao trabalho braçal, porém apto à vida do cidadão. Os cidadãos não devem viver uma vida de trabalho trivial ou de negócios (estes tipos de vida são ignóbeis e incompatíveis com as qualidades morais); tampouco devem ser agricultores os aspirantes à cidadania, pois o lazer (ócio) é indispensável ao desenvolvimento das qualidades morais e à prática das atividades políticas”.[3]

Na Idade Média o trabalho passa a ser realizado basicamente sobre a forma de servidão, onde os senhores feudais recebiam boa parte da produção dos seus servos em troca do uso da terra. Nesta época o trabalho era considerado como uma forma de provação, necessário a evolução do homem e fortalecimento espiritual em busca do reino de Deus. Logo após surgem as corporações de ofício, que eram unidades de produção marcadas pela hierarquia. Nas corporações de ofício a exploração do trabalho do homem pelo homem também se fazia presente, sendo este período marcado por jornadas de trabalho exaustivas, chegando a dezoito horas diárias. No fim da Idade Média, através da tradição cristã, o trabalho passa a ser visto com sentido positivo, começando com as mudanças de pensamentos que iriam produzir os sustentáculos da Era Moderna. O trabalho passa a ser “vendido” como instrumento para aquisição de riquezas.

A partir da Revolução Industrial no séc. XVIII, com o avanço do modo de produção capitalista, o trabalhador surge, aparentemente, livre, por não estar mais sujeito à escravidão e nem aos detentores das terras feudais. O assalariado passa a ser livre para trabalhar, porém, ao ser privado do acesso à propriedade dos meios de produção fica sempre dependente dos proprietários destes. Essa dependência vai mascarar a escravidão de liberdade, situação, lamentavelmente, observável nos até os dias de hoje.

A condição de trabalhador assalariado não é um desejo, um projeto de vida, mas uma condição aceita em razão das necessidades dos não possuidores. O trabalho, na maioria das vezes, é realizado não por prazer, mas pelo único caminho possível para escapar à miséria total. Quando falamos em despossuimento, referimo-nos não ao fato de o sujeito não ter nenhum patrimônio, ou ser paupérrimo, mas sim ao fato de que este sujeito não detém os meios de produção, que lhe coloca numa relação social de venda compulsória de força de trabalho.

Na sociedade atual, controlada pelo mercado, o emprego é o critério que define a posição social dos indivíduos. Através de seu emprego, o trabalhador adquire o direito de receber um salário, com o qual compra o necessário, ou melhor, deveria conseguir comprar o necessário para sua subsistência.

A sociedade experimentada na contemporaneidade é derivação do desenvolvimento econômico, financeiro e social da humanidade, onde o trabalho sempre foi a mola propulsora deste desenvolvimento, permeando as condições do atual estágio social. As relações de trabalho hoje estão adstritas e condicionadas ao capitalismo, que, de maneira precípua e avalassadora, tem por objetivo o lucro desmedido, acima de qualquer outro fator. Ocorre que a busca desmensurada pelo enriquecimento, pelo auferimento de lucros desmedidos sempre resultou em desrespeito aos direitos dos trabalhadores.

Fato é que, no sistema de produção antigo o modo de trabalho predominante foi o escravo, na Idade Média foi o trabalho servil, decorrente do modo de produção feudal, enquanto no modo de produção capitalista a força de trabalho predominante é o trabalho assalariado. Pode-se perceber-se que mudam os modos de produção e o período histórico, mas nunca a condição de submissão do não detentor; não detentor da força física antes, da terra depois e dos meios de produção e capital hoje.

Passados dois séculos de lutas das classes trabalhadoras, é visível que os trabalhadores ainda são submetidos as mais degradantes situações no meio ambiente laboral. A Lógica capitalista parte do pressuposto de que a integridade física e moral do ser humano pode ser objeto de um contrato de compra e venda.

2.2 As atuais relações de trabalho e emprego     

As expressões trabalho e emprego geralmente são utilizados indistintamente. Porém são conceitos distintos, sendo o trabalho mais antigo, surgindo no momento em que o homem começa a transformar o meio ambiente. É com o advento da Revolução Industrial, com a necessidade de organização constante da mão de obra, que surge a ideia de emprego, sendo este mais ou menos duradouro. A relação de emprego tem natureza contratual pelo fato de ser corolário de um contrato de trabalho, seja ele expresso ou tácito.

De acordo com o art. 443 da CLT, contrato de trabalho é:

“[…] acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro compromete-se a executar, pessoalmente, em favor do segundo, um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação”.[4]

Já as relações de emprego são relações de trabalho caracterizadas por certos requisitos indispensáveis, dentre eles a pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade, conforme entendimento do eminente Maurício Godinho Delgado:

“[…] os elementos fáticos jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não eventualidade d) efetuada ainda com subordinação ao tomador de serviços; e) prestação de serviço efetuada com onerosidade.”[5]

A Emenda Constitucional n.° 45/2004 altera o art. 114, I da Constituição Federal[6] e com a nova redação a Justiça do Trabalho passa a ter competência para dirimir as controvérsias sobre as relações de trabalho e não mais apenas sobre as relações de emprego.

O doutrinador Maurício Delgado Godinho, com muita pertinência diferencia os dois conceitos:

“A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. […]”[7]

Portanto a relação de emprego é uma espécie do gênero relação de trabalho, tendo a Justiça do Trabalho competência para dirimir os conflitos surgidos de ambas.

2.3 O salário

O salário pode ser entendido como a contraprestação devida pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato individual de trabalho.           Segundo Mauricio Godinho Delgado, salário pode ser conceituado como: “…o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em decorrência da relação de emprego.”[8]

De acordo com o Art. 76 da CLT:

“Salário é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.[9]

O eminente Amauri Mascaro Nascimento define salário como:

“[…] conjunto de percepções econômicas devidas pelo empregador ao empregado não só como contraprestação do trabalho, mas, também, pelos períodos em que estiver à disposição daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei.”[10]

Já a remuneração engloba o salário mais outras vantagens a título de gratificação ou adicionais. Conforme o artigo 457 da CLT: “Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”[11]

Certo é que há uma expectativa da contraprestação pecuniária pelo esforço e dedicação do trabalhador. Por possuir finalidade alimentar, seu não pagamento causa grave perturbação na vida do trabalhador e na vida da própria sociedade em que está inserido. O trabalhador vive fundamentalmente do seu trabalho, se o mesmo não recebe o que lhe é devido há uma desestabilização em suas relações sociais. O atraso do salário implica prejuízo certo ao empregado, na medida em que as multas e os juros moratórios das obrigações não adimplidas pelo trabalhador consumirão boa parte do salário, senão todo, sem ter o obreiro ter tido a intenção de dar- lhe causa.

É direito do empregado o recebimento dos salários o mais tardar até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido, salvo o concernente a comissões, percentagens e gratificações (art. 459 da CLT). Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º conforme súmula 381 do TST:

“Súmula nº 381 – TST – Res. 129/2005 – DJ 20, 22 e 25.04.2005 – Conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1

Correção Monetária – Salário

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. (ex-OJ nº 124 – Inserida em 20.04.1998)”[12]

Segundo Amauri Mascaro Nascimento:

“[…] ter um salário para prover as necessidades mínimas de subsistência é uma questão de dignidade do ser humano. O salário vital é um direito fundamental porque corresponde a uma renda mínima. Tendência essa necessária para que numa sociedade justa as pessoas desfavorecidas tenham um mínimo necessário que permita fazer frente aos gastos indispensáveis para sua manutenção e de sua família.”[13]

Pode-se perceber a importância de tal verba devido a sua natureza alimentar, que atende a uma gama de necessidades pessoais e essenciais do indivíduo e de sua família. Não pagar os salários em dia e atentar contra a sobrevivência e a dignidade do trabalhador, que, desprovido de sua única fonte de renda, não pode honrar seus compromisso com terceiros nem obter os meios necessários à subsistência.

3 DANO MORAL

3.1 Histórico

O dano moral é conhecido desde os primórdios, tendo sido abordado por inúmeros autores. Pesquisas apontam que o dano moral e sua consequente reparação eram reconhecidos antes mesmo da Era cristã. Como, por exemplo, a inscrição do instituto em tela no Código de Manu, no Código de Hamúrabi, sendo que este já disciplinava algumas situações na região da antiga Mesopotâmia, situações estas em que o dano moral poderia ser reparado pecuniariamente.

No voto histórico do eminente juiz Gouvêa Rios, integrante da 1ª CC do TAMG, a respeito dessa evolução assim exarou:

“Desde o Código de MANU encontram-se resquícios, formas de indenização pelo dano moral. Assim, determina que o rei imporá na revisão do processo uma pena de mil panas aos ministros e juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente (§§ 237 e 239 do livro IX). No mais velho Código até hoje conhecido, o UR-NAMMU, descoberto em l952 e anterior, cerca de trezentos anos, ao de HAMMURABI, há normas que consagram tal reparabilidade. O Alcorão, até hoje livro sagrado para boa parte da humanidade, aceita o talião, aconselhando, porém, o perdão e a indenização. Na Odisséia, HOMERO descreve uma assembléia de deuses julgando caso de indenização de danos morais conseqüentes de um adultério (8ª Rapsódia, versos 266 e 267). Para IHERING, os romanos admitiam amplamente a reparação de danos morais. O Direito Canônico determina a reparação pela promessa de casamento não cumprida: datur tamen adraparationem demnorum si qua debeatur(cânone l.0l7, § 3º). (ApudVoto do em. juiz SEVERO DA COSTA, quando relatou a apelação n.º 44.l86, julgada pelo d. Segundo Grupo de Câmaras Cíveis do e. Tribunal de Alçada do Estado do Rio deJaneiro, in‘Revista Forense’, volume 257, l977, páginas 22l/225). Como se vê em PAULO POLY NEPOMUCENO, reportando-se a PAULO CARNEIRO MAIA: ‘Conseguintemente, seja com a denominação de ‘ilicitude do ato’, como lembra Pontes de Miranda; ‘ato danoso’, na expressão de Alvino Lima; ‘falta’, na linguagem de Ihering; ‘violação da obrigação social de não ofender’, segundo Carvalho Santos; ‘atos ofensivos aos direitos privados’, no dizer de M. I.Carvalho de Mendonça, ou mesmo ‘dano’, na letra do Código Civil, a meta almejada é uma só: a reparação’. (‘A Integral Reparação do Dano’, Editora Rio, 1.972, página 83.) AGUIAR DIAS, autoridade maior no assunto, enfocando o dano moral traz que: ‘Mais que todos esses dispositivos, entretanto, fala em favor da reparação do dano moral o artigo l59, do C. Civil. É precisamente aí que se alude ao dano como elemento da responsabilidade civil. E não há uma palavra nesse texto da qual se possa inferir que o dano indenizável é somente o material’. (‘Da Responsabilidade Civil’, Forense, 2ª edição, Tomo II, n.º 229, página 354.) De todos sabido que a maior dificuldade na aferição do dano moral decorre do princípio básico de responsabilidade civil de que todo dano deve ser reparado, não se justificando o benefício do ofensor em detrimento do ofendido pela só dificuldade de medida deste prejuízo que, por evidente, não pode servir de lastro para sua própria negação. Fincada essencialmente em um critério de aferição, a reparação por dano moral se torna muito mais difícil e distante da dor experimentada, até porque se a dor, a rigor, não tem preço exato, pode, sem dúvida, ser atenuada. Em confortável aval a essas colocações temos o notável WILSON MELO DA SILVA que em suas excelentes aulas de Direito Civil a nós ministradas na velha Casa de Afonso Pena há mais de trinta anos, já se preocupava com a reparação do dano moral: ‘É preponderante, na reparação dos danos morais, o papel do juiz. A ele, a seu prudente arbítrio, compete medir as circunstâncias, ponderar os elementos probatórios, inclinar-se sobre as almas e perscrutar as consciências em busca da verdade, separando sempre o joio do trigo, o lícito do ilícito, o moral do imoral, as aspirações justas das miragens do lucro, preferidas por DERNBURG’. (‘O Dano Moral e sua Reparação’, Forense, 1.969, página 485). Os dois respeitabilíssimos autores em matéria de responsabilidade civil já citados, Aguiar Dias e Wilson Melo da Silva, entendem, em lógica conseqüência de suas lições, que o ARBITRAMENTO é o critério por excelência para indenizar o dano mora”l. (Apud‘Ressarcimento de Danos – Pessoais e Materiais’,de ANTÔNIO LINDBERGH C. MONTEIRO, Lumen Juris, 5ª edição, l.998, página l26).[14]

Atualmente os diversos conceitos sobre dano moral convergem em muitos pontos, podendo singelamente afirmar-se que o entendimento expendido por Walter Moraes e citado por Rui Stoco cristalizou-se, segundo ele:

“O que se chama de ‘dano moral’ é, não um desfalque no patrimônio, nem mesmo a situação onde só dificilmente se poderia avaliar o desfalque, senão a situação onde não há ou não se verifica diminuição alguma. Vale dizer que dano moral e um estrago ou uma lesão na pessoa mas não no patrimônio.”[15]

Segundo Sílvio de Salvo Venosa:

“Dano Moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável.”[16]

Certo é que a reparação dos danos morais vem se tornando um problema cada vez mais árduo à doutrina e para os operadores do Direito, não somente em relação a sua admissibilidade, mas também no quantum indenizatório, na medida a ser tomada para verificar o montante indenizatório no caso concreto.

Existe, ainda, a preocupação para que o dano moral não seja banalizado, gerando o que se convencionou chamar de “indústria do dano moral”, mas, por outro lado, não é possível que, em uma sociedade que vive sob a égide do Estado de Direito, que convivamos e sejamos coniventes com a impunidade frente a ataques aos Direitos Personalíssimos como ofensas à honra, nome ou o próprio corpo físico.

3.2 Dano moral nas relações de trabalho

A Constituição de 1988 em seu art 5º em seu inciso V e  X assegura o direito à indenização pelo dano material ou moral quando de sua violação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a “inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (…)

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”[17]

O Código Civil de 2002, no mesmo sentido, impõe a obrigação de reparar todos os danos ocasionados ao ofendido, inclusive o dano moral, conforme leitura conjunta dos arts. 186 e 187 e 927 do diploma supracitado.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”[18]

Após a leitura dos referidos artigos, resta claro que aquele que comete ato ilícito tem o dever de indenizar aquele que sofreu o dano.

“De acordo com o artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, o direito comum é aplicado subsidiariamente ao direito do trabalho no caso de omissão deste. Amauri Mascaro Nascimento indica como princípio fundamental do processo do trabalho, o princípio da subsidiariedade, em razão da aplicação subsidiária do processo comum ao direito processual do trabalho.”[19]

Portanto, o dano moral na relação de trabalho é regido pelo direito comum, bem como pelas normas constitucionais, visto que na relação de trabalho frequentemente são verificados casos em que os direitos fundamentais do empregado ou do empregador são violados por ato ilícito da outra parte, cabendo assim, a reparação pelo dano sofrido.

3.3 A reparabilidade pecuniária do dano moral

Os danos morais, havendo fato danoso à esfera moral do trabalhador, devem ser reparados através de compensação pecuniária. O eminente doutrinador Sílvio Rodrigues, nos ensina que:

“O dinheiro provocará na vítima uma sensação de prazer, de desafogo, que visa compensar a dor provocada pelo ato ilícito. Isto ainda é mais verdadeiro quando se tem em conta que esse dinheiro provindo do agente causador do dano, que dele fica privado, incentiva aquele sentimento de vingança que, quer se queira, quer não, ainda remanesce no coração dos homens.”[20]

A condenação por danos morais em dinheiro visa compensar o agravo sofrido pela vítima em face de dor, vergonha, sofrimentos experimentados.

Contudo, se por um lado, a reparabilidade do dano moral não é mais controversa, por outro, não há resposta pacífica em relação à fixação dos valores indenizatórios.

Portando, verificado o dano, tem-se ainda o problema do quantum indenizatório, que deve levar em consideração principalmente que o ofensor, no futuro, não venha a praticar novas condutas lesivas e atentatórias a vida e a dignidade de seus empregados.

Segundo Maria Helena Diniz, o arbitramento do quantum indenizatório deve-se pautar em dois critérios: um de ordem subjetiva, pelo qual o juiz deverá examinar a posição social ou política do ofendido e do ofensor, a intensidade do animus leadere (ânimo de ofender) determinado pela culpa ou dolo; e outro de ordem objetiva, como a situação econômica do ofensor e do ofendido, o risco criado com a ação ou omissão, a gravidade e a repercussão da ofensa. "Na avaliação do dano moral o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação eqüitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável".[21]

Pode-se concluir que se firmou na doutrina e na jurisprudência dos Tribunais que a fixação do valor indenizatório deve atentar para a intensidade do sofrimento causado, a sua gravidade e a repercussão na esfera social do ofendido. Também se deve ter em conta o dolo e sua intensidade, assim como a capacidade econômica do causador do dano.

3.4 Competência para julgamento do dano moral trabalhista

Antes de falarmos em competência, convém tecer esclarecimentos acerca do termo jurisdição, que sem pretensão de aprofundar o tema, significa dizer o Direito, poder este atribuído ao Estado e que deve obrigatoriamente ser exercida em todo o território nacional.

Já a competência é a medida da jurisdição; é a competência que delimita onde determinado juiz ou tribunal está autorizado a exercer a sua jurisdição.

A distribuição de competência é feita em diversos estágios jurídicos e a partir desta distribuição é que são determinados quais litígios serão entregues a qual juízo e juiz, que exercerão a jurisdição dentro dos limites pré-estabelecidos.

Dito isso, passaremos especificamente ao estudo da competência da justiça do trabalho para julgar o dano moral trabalhista.

É a Constituição Federal de 1988 que concretiza a possibilidade de reparação dos danos morais nas relações de trabalho, pois antes dela o tema praticamente não era aceito.

Em princípio, as ações de dano moral originadas nas relações de trabalho eram julgadas pela justiça comum estadual cível, desconsiderando-se a existência do agravante imposto pelas características das relações entre empregado e empregador, que as tornam um campo fértil para o cometimento de agressões aos direitos de personalidade dos trabalhadores e que podem mais facilmente serem reconhecidos e tratados pela justiça especializada.

Este período foi marcado pela existência de conflitos de competência entre a justiça comum e a justiça do trabalho e embates doutrinários a respeito do tema. A pergunta era: a incumbência para julgamento das matérias envolvendo dano moral oriundo de relações laborais deveria ser da justiça comum ou da justiça especializada?

Essas discussões surgem como corolário dos conflitos de competências suscitados no judiciário. Conflitos, estes, entre a justiça comum e a justiça especializada, com o objetivo de chegar-se a conclusão de qual das duas era a justiça incumbida para julgar o dano moral oriundo das relações laborais.

Neste julgado do STF pode-se perceber, além do reconhecimento do dano moral nas relações de trabalho por abuso do poder diretivo, o posicionamento da mais alta corte acerca de competência para julgamento de dano moral ocorrido no seio da relação de trabalho, afirmando, ainda, que os processos que tramitavam nas justiças comuns dos estados, e que ainda não haviam sido sentenciados até a promulgação da EC 45/04, deveriam ser deslocados para a justiça especializada.

Vejamos:

“CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária — haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o março temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25.08.99, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho”.[22]

A EC nº 45/04 amplia de maneira significativa a competência da Justiça do Trabalho, pois, a partir dela, fica expresso na Constituição Federal a sua competência para processar e julgar as demandas de indenização por danos morais ou patrimoniais decorrentes das relações de trabalho.

Diante do exposto, é indiscutível a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por danos morais provenientes das relações de trabalho.

Portanto, quando o empregado provar condições que violem sua intimidade, privacidade ou dignidade é reconhecido o dever de reparação de tal dano e a justiça habilitada constitucionalmente para declarar o reconhecimento da existência do dano moral e o consequente dever de indenizar é a Justiça Trabalhista.

4 DANO MORAL PELO ATRASO DO SALÁRIO

4.1 A mora salarial

A mora salarial constitui falta grave patronal sendo  motivo para o empregado considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização (salários vencidos, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, gratificações natalinas, liberação do FGTS e pagamento da multa respectiva de 40%), nos termos do artigo 483, “d” da CLT:

“Art. 483 – O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando (…)

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;”[23]

Segundo Maurício Godinho Delgado, o atraso no pagamento do salário (mora salarial) por parte do empregador acarreta a rescisão indireta do contrato de trabalho, cumulando com o pagamento de todas as verbas rescisórias por parte do empregador.[24]

Curiosamente havia se formado na jurisprudência um estranho entendimento segundo o qual a mora salarial, capaz de perpetrar a rescisão indireta de acordo com a alínea “d” do art. 483 da CLT, haveria de ser aquela de três meses prevista no § 1º, art. 2º do Decreto 368/1968.

Diz o art. 2º do Decreto 368/1968:

“Art. 2º A empresa em mora contumaz relativamente a salários não poderá, além do disposto no artigo 1º, ser favorecida com qualquer benefício de natureza fiscal, tributária, ou financeira, por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem.

 § 1º Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento.”[25]

À verdade, o legislador à época visava pressionar as empresas a honrarem seus débitos salariais com os trabalhadores. Pode-se perceber que o decreto tem como finalidade inibir a distribuição de lucros aos acionistas ou honorários aos dirigentes, enquanto a mora salarial contumaz impede, ainda, a concessão de empréstimos ou benefícios fiscais. O art. 2º diferencia a mora simples da mora contumaz, resaltando que para caracterização desta são necessários três ou mais meses de atraso.

Foi a partir deste conceito de mora contumaz que ocorreu uma confusão e, o prazo de três meses previsto, passa a ser exigido para propor a rescisão indireta. Ocorre que o referido decreto não se aplica para caracterizar o atraso de salários, sendo uma incoerência afirmar que a rescisão indireta pudesse ser proposta após três meses de longa privação salarial.

A 5ª turma do TST, ao julgar o recurso de revista de um empregado da Gipsocar Ltda, entendeu que o atraso no pagamento de salários por dois meses possibilita a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador. O trabalhador parou de comparecer ao serviço e ajuizou ação trabalhista depois de ficar dois meses sem pagamento e saber que o INSS e o FGTS não estavam sendo recolhidos.

O trabalhador recorreu ao TST após o TRT da 6ª região ter considerado que o caso era de demissão voluntária, e não de rescisão indireta ou abandono de emprego. Com essa decisão, o autor da reclamação não teria direito à indenização prevista no art. 483, alínea "d", da CLT, que garante a rescisão indireta quando o empregador não cumprir as obrigações do contrato. Para o Tribunal Regional, a inobservância de regularidade no pagamento dos salários no período indicado pelo trabalhador não podia ser, efetivamente, causa para o fim do contrato.

Para essa decisão, o TRT se baseou no prazo de três meses estipulado no parágrafo 1º do art. 2º do decreto-lei 368/68

No TST, porém, o trabalhador conseguiu reverter a decisão. Segundo o relator do recurso de revista, ministro João Batista Brito Pereira, o conceito de mora contumaz aplicado pelo TRT destina-se apenas a orientar procedimentos de natureza fiscal, não interferindo nos regramentos do Direito do Trabalho relativos à rescisão do contrato de trabalho. Vejamos:

“RR 13000-94.2007.5.06.0401

A C Ó R D Ã O

(Ac. 5ª Turma)

BP/mb-BP 

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. MORA SALARIAL. CONFIGURAÇÃO. Não é necessário que o atraso no pagamento dos salários se dê por período igual ou superior a três meses, para que se configure a mora salarial justificadora da rescisão indireta do contrato de trabalho (DL 368/1968, art. 2º, § 1º). O atraso no pagamento de salários por dois meses já autoriza a rescisão indireta do contrato de trabalho por culpa do empregador, fundado no art. 483, alínea "d" da CLT”.[26]

Já o ministro Pedro Paulo Teixeira Manus, da 7ª turma, considera que o salário tem natureza alimentar, e afirma: "não é razoável exigir do empregado que suporte três meses de trabalho sem a competente paga, para, só depois, pleitear em juízo a rescisão do contrato, por justa causa do empregador".[27]

Para o ministro, o atraso de apenas um mês já é suficiente para causar transtornos ao trabalhador, privado de sua única ou principal fonte de renda e, consequentemente, impedido de prover o próprio sustento e de seus familiares e de honrar seus compromissos financeiros.

O ministro Horácio Senna Pires, em outro precedente em que o trabalhador deixou de receber pagamento também por dois meses, ressaltou não apenas a natureza alimentar do salário, mas também o princípio da proporcionalidade. Ele lembrou que, de acordo com as leis e a jurisprudência trabalhista, o descumprimento da obrigação do empregado de comparecer ao serviço por período de apenas trinta dias já é suficiente para caracterização da justa causa por abandono de emprego.[28]

4.2 A ocorrência do dano moral pela simples mora salarial

No momento da celebração do contrato de trabalho são estabelecidos direitos e deveres entre empregado e empregador. Em geral os trabalhadores acham sua condição social natural e querem mesmo é levar sua vida em paz. Quando isso se torna difícil ou impossível é que vem o conflito, e com ele a hostilidade entre as classes. Para nosso estudo o problema surge quando o empregador atrasa o pagamento dos salários de seus funcionários, não honrando a obrigação principal.

O contrato de trabalho é uma relação bilateral, sinalagmática, contendo direitos e obrigações. Se o empregado prestou o serviço deve receber o salário no prazo legal, sendo inadmissível que o empregador pretenda transferir para o empregado o risco da atividade econômica, conforme pode perceber-se na leitura do art, 2º CLT: “Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”.

Mesmo que o empregador esteja passando por crises financeiras, não é permitido o descumprimento das obrigações contratuais, principalmente a contraprestação salarial.

A CLT, em seu art. 459, parágrafo único, dispõe que o pagamento do salário mensal deverá ser efetuado até o 5º dia útil do mês subsequente ao do vencimento.[29]

O mais lógico, nos parece, é que se este prazo é extrapolado pelo empregador, o empregado tem a possibilidade de pleitear uma indenização por dano moral. Deve-se ter como pressuposto que o salário é fruto de sua força de trabalho que já foi prestada em prol do empregador e não pode mais ser resgatada.

Sendo o salário a única forma de subsistência do empregado e de sua família, é certo que o seu atraso impedirá o trabalhador de honrar seus compromissos. Tendo o empregado prestado seus serviços, o empregador deve pagar seu salário no prazo legal. Caso o empregador não o faça deve assumir os riscos decorrentes do seu inadimplemento, pois certamente causou prejuízos ao empregado devendo repará-lo, pois o inadimplemento, por si só, poderá resultar dano moral ao empregado.

É o que se percebe no voto vencido do eminente desembargador Hugo Carlos Scheuermann, no qual entendeu que o descumprimento das obrigações trabalhistas resultam danos morais ao empregado ao julgar o RO do processo c, TRT 4º região, vejamos:

“Na espécie, manteria a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral em face do atraso no pagamento dos salários. Entendo que o atraso razoável do empregador no pagamento da remuneração do empregado, como no caso dos autos, por si só, já caracteriza dano moral. Penso que são inegáveis os constrangimentos de ordem moral, acarretados pela situação financeira que decorre do não pagamento do salário no prazo. Isso porque se trata da própria subsistência do trabalhador e de sua família, além dos notórios atrasos em relação ao saldamento de seus demais compromissos financeiros. Em outras palavras, como muito bem exposto na sentença: (…) “além do dano patrimonial ocorrido – corrigido pelo deferimento da correção monetária e juros – por certo que a mora também acarretou dano moral, pois, como o salário é fonte de sustento do trabalhador, o não pagamento destes valores tão extenso tempo, além de lhe implicar insegurança situação constrangedora frente aos credores, atingindo a sua honra e a sua imagem, lhe causa grande insegurança afetando diretamente a sua intimidade.”[30]

Embora seja minoritária, há uma corrente no direito do trabalho que se posiciona no sentido de que não há necessidade de prova do sofrimento experimentado para configurar o dano moral, como por exemplo a inscrição em cadastros de inadimplentes.

 Este posicionamento é corolário da inferência lógica que se pode extrair da ofensa à dignidade do trabalhador pela impossibilidade de prover suas necessidades básicas, causado pelo atraso dos salários, o que não pode ser inserido na categoria de meros aborrecimentos da vida cotidiana.

 O atraso dos salários, além de causar danos extrapatrimoniais ao empregado, estende essas lesões aos familiares que experimentam as consequências dos males causados pela inobservância do prazo pactuado para o pagamento.

Certo é que as relações de emprego podem passar por dificuldades financeiras, e o mais normal nestas horas é esperar-se a colaboração de ambos os sujeitos da relação jurídica (empregador e empregado). Assim como deve o empregador ter certa compreensão e não demitir o empregado por uma única falta, o empregado deve compreender um atraso extraordinário do salário, sem maiores consequências. O difícil aqui nos parece conceber um atraso salarial que não cause maiores consequências, principalmente devido às características de tais verbas, alhures destacadas.

Estes atrasos extraordinários não são fundamento para o não reconhecimento dos danos morais pela mora salarial, por si só, tendo em vista que o empregado só recorre ao judiciário em casos extremos. Nenhum trabalhador pleiteará danos morais por um atraso “compreensível”, pois, o que o trabalhador mais quer é manter seu emprego. Pode-se perceber que a situação já se tornou insuportável quando é proposta a ação para ver declarada a rescisão contratual por falta grave patronal.

4.3 O não reconhecimento do dano moral pela “simples” mora

O entendimento que se tem mantido nos tribunais trabalhistas é de que a mora salarial, por si só, não dá ensejo à indenização por danos morais, mesmo reconhecendo-se que o salário seja fundamental para a subsistência e quitação das obrigações contraídas pelo trabalhador. A fundamentação deste entendimento está baseada no fato de que a legislação vigente já prevê outros meios de compensar a punição diante do atraso, tais como a incidência de juros, multa e extinção contratual, o que nos parece insuficiente como meio de coibir a inadimplência salarial. Para ser devida a indenização, o entendimento majoritário é de que é necessário prova que o empregado tenha ficado exposto a situação humilhante em razão da inadimplência, sendo imprescindível a demonstração acerca de tal humilhação, pois esta não é presumível.

É o que se percebe neste arresto:

“DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. Não comprovado o abalo moral sofrido pela autora em decorrência do atraso no pagamento dos salários, resulta indevida a pretendida indenização por danos morais.”[31]

Com o mesmo entendimento a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região decidiu que o não cumprimento de obrigações trabalhistas não garante, sem prova de alguma consequência com efeito danoso, indenização por danos morais ao empregado prejudicado. O tribunal rejeitou o recurso ordinário impetrado por um ex-funcionário da Celg Distribuição, a companhia energética de Goiás.

O obreiro trabalhou por 28 anos na empresa, e depois aderiu a um programa de desligamento voluntário instituído em 2009. Seus advogados alegaram no recurso que o não pagamento dos direitos trabalhistas causou abalo e dor. No entanto, o desembargador Gentil Pio, relator do caso, afirmou que é necessária a prova do evento danoso e a comprovação de que houve lesão ao patrimônio moral do empregado.

Ao considerar improcedente o pedido de indenização por danos morais, ele citou que não há qualquer notícia de que o problema tenha causado danos de ordem extrapatrimonial que superassem a barreira do aborrecimento.[32]

Interessante observar que quando o trabalhador tem seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes, a jurisprudência costuma deferir indenizações, reconhecendo que isto perpassa a fronteira do mero aborrecimento. Parece-nos paradoxal ser indenizável a perda da capacidade de adquirir a crédito, mas não o poder de comprar à vista que o obreiro teria se o salário houvesse sido pago no praza avençado.

4.4 Atraso reiterado dos salários

Quanto ao atraso contumaz do pagamento de verbas trabalhistas os Tribunais têm reconhecido a caracterização de dano moral e, portanto, ato passível de indenização. A justiça do trabalho, mais precisamente o TRT 4º Região, concedeu danos morais ao analisar a reclamação de um trabalhador que tinha seus salários atrasados reiteradamente. O trabalhador postulou a rescisão do contrato individual de trabalho, atribuindo falta grave do empregador com fundamentos na alínea “d” do art. 483 da CLT pelo atraso contumaz dos salários e requerendo o pagamento de indenização por danos morais.

Em 1º instância o reclamante teve seu pleito indeferido, o que o levou a recorrer e ter seu pedido reexaminado pela 7º Turma do TRT. Na apreciação do recurso a referida Turma concluiu pela existência dos danos morais, pois entendeu que a atitude do empregador afrontou direitos fundamentais do trabalhador, dado o caráter alimentar das verbas de natureza trabalhista. Segundo o entendimento do Tribunal, o atraso contumaz do salário violou a cláusula geral da boa-fé contratual e pressuposto da contraprestação financeira despendida pelo empregado.

A falta de pontualidade habitual em relação ao pagamento dos salários previstos em contrato resulta em grave prejuízo ao empregado, que fica impedido de honrar os seus compromissos tempestivamente, comprometendo, inclusive, a sua subsistência e de seus familiares.

A 7º Turma do TRT da 4º Região, porém, frisou que não é qualquer atraso capaz de gerar danos morais com o consequente dever de indenizar, enfatizando que a conduta deve ser habitual e contumaz, resultando consequências que vão além do mero aborrecimento.[33]

Corroborando o entendimento podemos citar o entendimento do TST ao julgar o seguinte recurso de revisa acerca do atraso reiterado de salários:

“Ementa: DANOS MORAIS. MORA CONTUMAZ NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS OU ATRASO REITERADO. EFEITOS. OFENSA À DIGNIDADE DO TRABALHADOR . A mora contumaz no pagamento dos salários – ou o atraso reiterado, que se prolonga demasiadamente no tempo, produzindo efeitos equivalentes – não atinge apenas a esfera patrimonial do empregado, diante do comprometimento da sua subsistência e de sua família, uma vez que o obreiro fica também limitado em sua capacidade de contrair obrigações financeiras com terceiros e de honrá-las no prazo avençado. Ademais, a condição de hipossuficiência do empregado inibe a exigência imediata do pagamento dos salários em atraso, porquanto de tal ato poderia resultar retaliação por parte da empresa, pondo em risco a própria incolumidade da relação de emprego, com sacrifício do seu único meio de sobrevivência. Nesse contexto, esse ato patronal atenta contra o valor social do trabalho – um dos princípios fundantes da República Federativa do Brasil. Inevitável, portanto, reconhecer que o atraso reiterado e prolongado no pagamento dos salários caracteriza afronta à dignidade do trabalhador, ensejando a reparação por danos morais. Recurso de revista conhecido e não provido.”[34]

Portanto a mora salarial, quando os atrasos são reiterados, constitui uma infração de intensidade apta a, por si só, configurar o dano moral, em face da ofensividade da conduta do empregador, afinal é pacífico que o salário tem natureza alimentar.

4.3 Retenção dolosa de salários

Deve-se sempre distinguir a mera inadimplência da retenção dolosa, sendo esta conduta mais reprovável, pois o empregador, sabendo devidas as verbas trabalhistas e tendo como pagar não o faz por puro egoísmo ou mesmo para assediar o trabalhador para que este faça o pedido de demissão e assim desonere o empregador de encargos.

Ao tomar este tipo de atitude, o empregador, obriga o empregado a recorrer ao Poder Judiciário, passando por longos períodos para receber o salário devido. Ocorre que nesse meio tempo o trabalhador está abandonado à própria sorte, podendo ser despejado, perder o crédito, e como corolário a honrabilidade.

O empregador terá pouco a perder ao tomar esta atitude se for reconhecido apenas o pagamento das verbas em atraso acrescidas de juros e correção monetária, o que por obviedade não será suficiente para reparar os sofrimentos experimentados pelo empregado em consequência da longa espera. É importante que os juízes e Tribunais trabalhistas entendam que havendo fraude às leis trabalhistas não é possível somente a condenação ao valor respectivo ao direito violado, pois isto seria um incentivo ao desrespeito aos direitos dos trabalhadores, pois somente arcariam, os inadimplentes, com o que é devido, e ainda com boas chances de diminuir o valor através de um acordo, que geralmente é aceito pelo empregado pela condição de necessidade e desamparo em que se encontra.

O não pagamento doloso dos salários deve implicar danos morais, pois deflagra graves danos ao empregado, fato que não pode ser tolerado pelo judiciário e pela sociedade.

A retenção dolosa é ato ilícito, assim reconhecido constitucionalmente:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…)

 X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa”;[35]

Mesmo havendo previsão do tipo penal acerca do tema em estudo, conforme se pode observar da leitura do art. 203 do Código Penal: “Art. 203 – Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho;”[36] a sua aplicação é mínima, primeiro por trata-se de norma penal em branco, uma vez que o preceito primário(descrição da conduta típica) está incompleto, havendo a necessidade de sua complementação com a legislação trabalhista; segundo que, geralmente, quando nos deparamos com situações lesivas à organização do trabalho há uma tendência de se buscar a esfera trabalhista, em detrimento da penal. Certo é que tal conduta continua sendo ato ilícito, censurada constitucionalmente. Parece-nos que, quando o empregado deixa de pagar os salários e continua tendo uma vida luxuosa, a empresa continua pagando outras obrigações, ou ainda quando encontra recursos para pagar o depósito recursal fica comprovado que a retenção salarial foi intencional.

A retenção dolosa merece ser tratada de forma mais enérgica como forma de obter-se respeito ao salário e a dignidade do trabalhador. Esta foi a intenção do legislador considerando determinadas condutas do empregador não apenas ilícito trabalhista, mas, também, ilícito penal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos constatar ao longo deste trabalho que mesmo sendo comprovado o atraso reiterado dos salários e reconhecido sua natureza alimentar, imprescindível para a subsistência do trabalhador e de sua família, os Tribunais e Juízes do Trabalho ainda têm entendido que é impossível o deferimento de indenização por danos morais com base em mera presunção da ocorrência de fatos danosos. O entendimento de que o fato gerador do dano não é a mora em si, mas as consequências advindas deste atraso, como a impossibilidade de quitação de débitos e consequente inscrição em cadastros de inadimplentes, tornando imprescindível a demonstração do prejuízo concreto a um dos direitos de personalidade.

O Direito do Trabalho vem inovando em muitos temas, mas, com relação ao dano moral pelo inadimplemento dos salários, ainda mostra timidez, rejeitando muitos dos pleitos indenizatórios, como se a personalidade do trabalhador estivesse aquém de outros valores humanos. Acreditamos que este entendimento é reflexo de uma sociedade que teve suas bases alicerçadas sobre o trabalho escravo, estabelecendo na cultura brasileira que o trabalhador é mero objeto, tornando-se comum o desrespeito aos direitos trabalhistas.

Entendemos, com a devida vênia, que o dano moral nas relações de trabalho, mais precisamente o oriundo do inadimplemento das verbas trabalhistas, tem nexo de causalidade objetivo, bastando o descumprimento das normas pactuadas para a configuração do ato ilícito. Acreditamos que são evidentes os prejuízos ocasionados, seja pela natureza de tais verbas, seja pela relação de submissão do trabalhador à parte empregadora. 

Acreditamos que ainda que o ofensor tenha praticado a conduta sem a intenção de provocar o evento danoso à moral do obreiro, qual seja a inadimplência dos salários, há o dever de reparar, pois houve quebra do contrato, frustrando expectativas à parte mais necessitada da relação, que é o empregado. Ou seja, a responsabilidade deve ser objetiva, decorrendo de causalidade material, independentemente de subjetividade. O descumprimento de alguma norma, pela parte mais forte da relação, é fato ilícito capaz, por si só, de gerar dano moral.

O atraso salárial resulta, por si só ato atentatório à dignidade e a honra do ofendido, eis que todas elas estão relacionadas à subsistência, à sobrevivência. O empregador ao descumprir as obrigações contratuais, de forma objetiva, está ofendendo direitos indisponíveis do obreiro.

Atitude mais nefasta ainda do que o atraso salarial é a retenção dolosa dos salários, configurando um verdadeiro desrespeito à legislação trabalhista. Também se pode observar que pouco se fala dos tipos penais que incriminam as condutas lesivas à organização do trabalho.

Este trabalho mostrou que houve um avanço positivo na evolução do trato dado ao dano moral pelo atraso dos salários nos tribunais brasileiros, dando-nos força e coragem para lutar para que as normas jurídicas e a sociedade em geral reconheça o direito de reparação extrapatrimonial do empregado quando o empregador descumprir alguma norma seja ela jurídica ou contratual.