O Direito Digital e a indenização por danos morais em redes sociais

Resumo: Esse artigo estuda os danos morais sofridos em decorrência de postagens indevidas na internet através de redes sociais. É abordada a ideia de um “novo Direito”, com a consequente inviabilidade dessa nomenclatura. O estudo realizado esbarra na legislação específica, recentemente sancionada. As demandas judiciais anteriores eram sanadas pela aplicação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil. Com a introdução desse novo dispositivo legal acerca do tema, constata-se a necessidade da reanálise das jurisprudências, apresentando-se críticas a esse novo texto legal. Por derradeiro, é apresentada a suposta defesa do direito de expressão e a vedação à censura que essa nova lei busca alcançar. Em contrapartida, há um aumento da dificuldade do moralmente ofendido se ver livre das ofensas publicadas na rede e obter a sua devida reparação.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Direito digital. Indenização por dano moral. Provedor de conteúdo. Jurisprudência. Marco civil da internet.

Sumário: Introdução; 1. Direito digital um novo direito; 2. Provedores de acesso de serviços e de conteúdos; 3. Responsabilidade civil e dano moral no direito digital; 4.1. Conceitos gerais; 4.2. Análise jurisprudencial; 4.3. Marco civil da internet; conclusão

INTRODUÇÃO

A Responsabilidade Civil é um tema abordado e estudado por diversas vezes na história da sociedade humana, pois acompanha as suas mudanças. Conforme as relações sociais se modificam, tornando-se mais complexas, exigem uma adaptação do Direito, de forma que sejam contemporâneas as novas problemáticas surgidas dos novos meios de relacionamento humano.

O surgimento de novos meios de comunicação tem como consequência o aparecimento de uma maior complexidade nas relações humanas. Assim foi o que aconteceu no final do século XVII, início do século XVIII, período da revolução industrial e do surgimento da produção em série e em larga escala.

Com o surgimento dos novos meios de produção se fez necessária uma adaptação da responsabilidade civil, que até esse momento tinha a culpa como elemento indispensável a sua caracterização, analisando a responsabilidade subjetiva do ofensor. A responsabilidade civil objetiva surge nesse momento dando uma resposta aos questionamentos jurídicos, onde não era possível a identificação da culpa do ofensor, verificando o dano sofrido pelo ofendido e o nexo de causalidade proveniente da atividade do ofensor.

Eis que surge uma nova forma de relacionamento humano, que utiliza o meio de comunicação chamado de internet para se concretizar. A internet surgida em meados do século XX, rapidamente se tornou um dos canais mais utilizado, não respeitando os limites territoriais dos Estados.

Uma pessoa pode se relacionar com outra em questões de instantes, mesmo que distantes milhares de quilômetros, bastando estar conectado à rede mundial de computadores. Dessa possibilidade de interação sem a necessidade de uma efetiva ou confiável identificação dos usuários desse meio de comunicação, surge o uso indevido da internet.

Confiante no anonimato ou na falta de legislação específica que responsabilizasse os danos morais provocados por publicações ofensivas na internet é notado um aumento dos usuários do meio digital de comunicação que aproveitam da suposta impunidade da rede para lesar os direitos de personalidade de outrem.

Os ofendidos provocam o judiciário para que sanem as ofensas, assim como para ter o direito ao recebimento da devida indenização pelos danos sofridos. O judiciário diante da falta de legislação específica e da obrigação de apresentar resposta aos problemas levado ao seu crivo, passam a dá interpretações diversas a causas similares.

 O estudo das mudanças históricas sofridas pela responsabilidade civil, assim como o estudo dos seus elementos caracterizadores, é essencial para que entenda as interpretações dadas por nossos tribunais acerca da responsabilidade dos usuários de internet assim como os limites da responsabilidade da pessoa jurídica ou física que provem esse serviço.

A análise realizada será da jurisprudência anterior à publicação da atual legislação que regula o uso da internet, o chamado “Marco Civil da Internet”. Assim restando contrapor os julgados fundamentados nas regras gerais da responsabilidade civil frente a recente legislação, buscando a comprovação da incongruência desses.

O objetivo desse trabalho monográfico é analisar a aplicação da legislação anterior ao “Marco Civil da Internet”, demostrando que os tribunais, apesar de apresentarem fundamentações distintas, alcançavam o objetivo de não deixar impune as ofensas proferidas contra os direitos de personalidade. 

1. DIREITO DIGITAL, UM “NOVO DIREITO”?

Para discorrer sobre o Direito Digital é necessário abordar o processo histórico que originou a popularização do uso da internet.

Segundo Pires (2011), o homem sempre buscou métodos, meios de quantificar, processar dados por meio de artefatos, dispositivos físicos e máquinas. Assim, nessa busca partiu do ábaco[1], criado há mais de 5.000 anos atrás até os supercomputadores atuais.

Os computadores da primeira geração também ficaram conhecidos como os grandes computadores (mainframes), produzidos em meados dos anos 40 e 50, não tinham fins comerciais, eram destinados a atender o governo americano, além da destinação militar dada a esses mainframes, eles também atendiam o governo americano na realização de censo, cálculos financeiros, administrativos e estatísticos, e também para fins científicos. O tamanho e custo desses mainframes distanciavam do uso doméstico, a suas características o tornavam inviável para esse fim, o Dr. Hindenburgo F. Pires fala sobre o seu desenvolvimento e sua forma e ainda o compara com as máquinas de calcular atuais.

“Em 1946, tomando como base um exótico experimento eletrônico criado por Atanasoff& Clifford Berry, o "functionalprototypeelectronicadder", J. PresperEckert e John W. Mauchly construíram, no departamento de engenharia elétrica da Universidade da Pensilvânia, na Philadelphia (FLAMM,1988:31; DORFMAN, 1987:45), a partir dos progressos técnicos na eletrônica, o ENIAC (Eletronic NumericIntegratorand Calculador), que teve seu projeto iniciado em 1943 (STERN,1981). O ENIAC parecia mais "um monstro", pesava 30 toneladas, media 170 metros quadrados, possuía: 18.000 válvulas eletrônicas, 70.000 resistores, 10.000 capacitores e 6.000 interruptores; trabalhava com sistema de numeração binário; executava cálculos com mais velocidade que seu antecessor, de 5 toneladas, o Mark I; conseguia multiplicardois fatores de 10 algarismos em 0,0003 segundos. As máquinas de calcular de hoje fazem estes cálculos centenas de vezes mais rápido”. (PIRES, 2011.)

Segundo Hamann (2011) os computadores da segunda geração (1959/1965) surgem a partir da invenção do transistor, na década de 50. Isso tornou os computadores menores, mais rápidos, mais baratos e muito mais eficientes no processamento de dados, tornando possível a sua fabricação em série. Deixou de ser de uso exclusivo do governo e passou a ser utilizado em grandes empresas com as mais diversas finalidades. Porém o tamanho ainda era gigantesco se comparado com os computadores atuais, o IBM7094 pesava cerca de 890 quilos e custavam 2 milhões de dólares, o que ainda o tornava inviável para o uso doméstico.

Os computadores da terceira geração (1965/1970) vieram também o teclado para digitação de comandos e monitores, esses computadores já utilizavam sistema operacional, primitivos se comparados com os sistemas operacionais atuais. Apesar dos avanços alcançados nessa geração, o peso não foi reduzido.

A quarta geração de computadores (1970/atualmente) foi marcada pela invenção dos microprocessadores. Os computadores agora com menos de 20 quilos e com o custo reduzido começaram a ser comercializados, abrindo um leque de novos usuários. Com os microprocessadores e redução dos componentes do computador veio a quarta geração portátil com os notebooks, e mais recentemente os tablets e smartphones.(HAMANN, 2011)

Agora, após esse breve histórico sobre o surgimento do computador, meio sem o qual não existiria a internet, será abordado o surgimento da rede de comunicação, sua finalidade inicial e a proporção nos dias atuais como meio de comunicação e interação humana.

A internet surgiu da necessidade militar americana de transmitir informações de forma rápida e segura, haja vista que o período do seu surgimento compreende o período da guerra fria (1947-1991), período de grande tensão entre a superpotência americana e soviética, que disputavam a hegemonia mundial. Os investimentos do governo americano por meio da agência norte-americana Advanced Researchand Projects Agency (ARPA), que desenvolveu um projeto visando à conexão dos computadores dos seus departamentos de pesquisa.

O seu surgimento se dá em 1969 com a interligação dos computadores de quatro instituições: Universidade da Califórnia, LA e Santa Bárbara; Instituto de Pesquisa de Stanford e Universidade de Utah. Desse projeto surgiu TCP/IP (Transmission Control  Protocol / Internet Protocol), protocolos em que se baseia a internet até hoje, na década de 80 outros centros de pesquisa tiveram seus computadores integrados a rede. Em 1985 a National Science Foundation (NSF) interligou seus computadores, criando juntamente com a ARPA e outros computadores ligados a elas a INTERNET. Foi a partir de 1993 que a internet deixou de ser uma atividade acadêmica e passou a ser explorada comercialmente, criando assim a rede mundial de computadores.(BRASIL ESCOLA)

Patricia Peck Pinheiro (2010) em seu livro Direito Digital afirma que o marco do desenvolvimento da internet nos moldes que conhecemos atualmente se deu em 1987, quando foi convencionada a possibilidade de sua utilização para fins comerciais, passando-se então a denominar de Internet.

Ainda segundo Patricia Peck (2010), na década de 90 a internet passou por um processo de expansão sem precedentes. Seu rápido crescimento deve-se a vários de seus recursos e facilidades de acesso e transmissão, que vão desde o correio eletrônico (e-mail) até o acesso a banco de dados e informações disponíveis na word wide web (www), seu espaço multimídia.

A velocidade na comunicação sempre impulsionara o homem a investir em pesquisa na busca de um meio mais eficiente de transpor as distancias geográficas que os separa, assim surge o telegrafo, rádio, telefones, etc. Agora estamos na era digital, onde a comunicação de um continente para outro pode ser realizada instantaneamente. Assim preconiza Patricia Peck:

“O avanço tecnológico na comunicação sempre perseguiu o objetivo de criar uma Aldeia Global, permitindo que todas as pessoas do mundo pudessem ter acesso a um fato de modo simultâneo”. (PECK, 2010, p.63)

Com o desenvolvimento da internet ampliou-se a forma de interação das relações sociais, alcançando um nível interação mundial. Ainda existindo a possibilidade de essa interação ocorrer entre usuários e programas específicos, e a comunicação sem interação humana.

A autora supracitada fala sobre a interligação física e a uniformização do sistema de transmissão de dados entre as redes, por meio de protocolos, permitindo uma maior amplitude da Internet no globo e argumenta que hoje a comunicação pode dar-se com ou sem intervenção humano, dando como exemplo o Eletronic Data Interchange (EDI), em que há sistemas aplicativos previamente programados que enviam e recebem as informações. Concluindo que esses sistemas são fundamentais para entendermos que o surgimento de uma sociedade convergente plena não se trata de uma abstração futurista, mas de uma realidade concreta.

Patricia Peck (2010) elucida a comunicação por meio da internet da seguinte forma:

“Tecnicamente, a internet consiste na interligação de milhares de dispositivos do mundo inteiro, interconectados mediante protocolos (IP, abreviação de Internet protocol). Ou seja, essa interligação é possível porque utiliza ummesmo padrão de transmissão de dados. A ligação é feita por meio de linhas telefônicas, fibra óptica, satélite, ondas de rádio ou infravermelho. A conexão do computador com a rede pode ser direta ou através de outro computador, conhecido como servidor. Este servidor pode ser próprio ou, no caso dos provedores de acesso de terceiros. O usuário navega na internet por meio de um browser, programa usado para visualizar páginas disponíveis na rede , que interpreta as informações do website indicado, exibindo na tela do usuário textos, sons e imagens. São broa o MS Internet Explorer da Microsoft, o Netscape Navigator, da Netscape, Mozilla, da The Mozilla Organization Com Cooperação da Netscape, entre outros”. (PECK, 2010, p.59)

Segundo Patricia Peck (2010) uma das consequências da sociedade convergente é o aumento da distância entre países desenvolvidos e em desenvolvimento em razão do que se chama analfabetismo digital um problema político social consistente em ter uma massa de trabalhadores não preparada para o uso das novas tecnologias. A preocupação não é apenas educacional: afeta a capacidade de aproveitamento de mão de obra, até de nível superior. O fenômeno de marginalização digital se dá pela incapacidade dos indivíduos de conhecer e dominar as novas tecnologias – não basta saber escrever, é preciso saber enviar um e-mail. Ao mesmo tempo em que a Era Digital proporcionou maiores possibilidades de inclusão, a exclusão torna-se mais cruel. Aqueles que não tiverem existência virtual dificilmente sobreviverão também no mundo real, e esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos.

Para entender sobre o Direito Digital se faz necessário explicar sobre a vocação histórica do Direito, que sempre apresenta transformações de acordo com as mudanças sociais e culturais enfrentadas pela sociedade; retratando o contexto social de um dado momento, e como se adaptam os legisladores e interpretes do Direito a essas transformações, Patricia Peck discorre sobre a vocação histórica do Direito da seguinte forma:

“Na Era Agrícola, como vimos, o instrumento de poder era a terra, cujo domínio, no mundo ocidental, estava fortemente centralizado pela igreja. Assim, o Direito era canônico, baseado em forte hierarquia, sob a justificativa de manter o controle e a paz social. Na Era Industrial, o instrumento de poder era o capital, que viabilizava  os meios de produção. O domínio dele deveria ser do estado, que deveria defender suas reservas contra ataques de outros Estados, sob a  justificativa da soberania. O Direito, portanto,torna-se estatal e normativo, dentro de um sistema de comando e controle sobre os conceitos de territorialidade e ordenamento, em que a burocracia jurídica se transforma em mecanismo para diminuição dos erros jurídicos e de monopólio da força. Na Era Digital, o instrumento de poder é a informação, não só recebida mas refletida. A liberdade individual e a soberania do Estado São hoje medida pela capacidade de acesso a informação. Em vez de empresas, temos organizações moleculares, baseadas no Indivíduo. A mudança é constante e os avanços tecnológicos afetam diretamente as relações sociais. Sendo assim, o Direito Digital é, necessariamente, pragmático e costumeiro baseado em estratégia e dinamismo.” (PECK, 2010, p. 69;70)

Assim, segundo Peck, a informação passou a ser a nova forma de dominação nessa era digital, e a soberania dos estados assim como a liberdade individual são medidas pela capacidade de acesso e propagação da informação. Com a celeridade do meio de comunicação, surgem também novas formas de se relacionar implicando em mudanças na sociedade.

O Direito Digital surge das mudanças sociais sofridas pelo próprio Direito, nas palavras de Patricia Peck (2010): “O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas”. (PECK, 2010, p.71)

Essas mudanças sofridas pela sociedade com reflexos jurídicos se dão em parte pela massificação do instrumento de comunicação, quer cria um determinado comportamento na sociedade, tendo esse uma relevância jurídica. É o caso da Internet, que como meio de comunicação em massa, as relações interpessoais passaram a trazer temáticas novas ao Direito. Assim Patricia Peck expõe o assunto:

“Historicamente, todos os veículos de comunicação que compõem a sociedade convergente passaram a ter relevância jurídica a partir do momento em que se tornaram instrumento de comunicação demassa, pois a massificação do comportamento exige que a conduta passe a ser abordada pelo Direito, sob pena de criar insegurança no ordenamento jurídico e na sociedade.” (PECK, 2010, p.72)

As mudanças sociais produzidas por esse novo meio de comunicação, a Internet, com efeitos no âmbito jurídico, apesar de trazer novos aspectos ao Direito não são capazes de criar um Direito autônomo, apenas produzem efeitos nos Direitos já existentes.  Não se pode falar em “novo Direito”, sem que o uso dessa expressão seja errônea ou equivocada ao se reportar ao Direito Digital. Para finalizar o capítulo, será utilizado o conceito de Patricia Peck para dá credibilidade ao trabalho ora apresentado:

“Com a Internet não há diferença: não existe um Direito da Internet, assim como não há um direito televisivo ou um direito radiofônico. Há peculiaridades do veículo que devem ser contempladas pelas várias áreas do Direito, mas não existe a necessidade da criação de um Direito Especifico”. (PECK, 2010, p.72)

A internet não criou um novo direito, mas sim um novo veículo de comunicação, que apesar de suas peculiaridades, se devem aplicar as regras dos ramos dos Direitos já existentes assim como é feito nos demais meios de comunicação.

2. PROVEDORES DE ACESSO, DE SERVIÇOS E DE CONTEÚDOS

Provedor de acesso é uma pessoa jurídica prestadora de serviços de conexão à Internet, agregando a ele outros serviços relacionados, tais como e-mail, hosting de páginas web ou blogs, entre outros, que possui ou utiliza determinada tecnologia, linhas de telefone ou troncos de telecomunicação próprios ou de terceiros.

Em termos jurídicos, os provedores são os grandes aglutinadores do mundo virtual, responsáveis pela abertura das portas de entrada dos usuários na rede. Com isso, muitas das soluções jurídicas têm seu início nos provedores, pois os valores sociais e relações interpessoais podem ser mais bem controlados por meio deles.

É necessário conhecer a dupla atuação dos provedores de acesso do ponto de vista jurídico. A primeira é com relação à atuação como Operadora de Telecomunicações, responsáveis pela transmissão de mensagens e conteúdos por meio da rede. A segunda, de Editores responsáveis pela hospedagem, publicação e até produção de conteúdo na internet. De acordo com Patricia Peck (2010):

“Cada uma dessas situações determina níveis de responsabilidades distintos. As características dos serviços contratados dos provedores são custo, competência técnica, confiabilidade no plano de segurança, capacidade e quantidade de linhas disponíveis em relação ao número de usuários, o que significa que é uma modalidade de empresa relacionada com a área de telecomunicações, mas com características próprias e peculiares ao veículo de comunicação Internet, que é não só meio, como mídia”. (PECK, 2010, p. 103)

Apesar da Internet não ter materialização física, existe a tecnologia. Os responsáveis têm como autorizar o acesso através das portas de entrada e saída. Essa capacidade deve ser usada com cautela, apenas para oferecer mais segurança sem invadir a privacidade dos usuários.

De acordo com Patricia Peck (2010), para o Direito Digital, a resolução de problemas de e-commerce, fraudes e pedofilia estaria na autorregulamentação dos Provedores, a nível internacional, por meio de Código de Ética, Padrões e Procedimentos. Além disso, em relação ao controle de conteúdo, uma solução seria definir no contrato de hospedagem da página com o provedor quem é o responsável editorial pelo conteúdo a ser publicado pela pessoa física ou jurídica que está contratando os serviços de hospedagem.

Pode-se perceber que isso limitaria a responsabilidade do Provedor e possibilitaria uma limpeza de conteúdo publicado na Internet. Uma forma de sanção dentro disso seria não publicar conteúdos em que não há um responsável.

Mas, como Patricia Peck (2010) lembra, é que os negócios estão evoluindo com a Internet e novos modelos de provedores estão surgindo. Porém os provedores de acesso continuam sendo as portas de entrada. Deve-se ficar atento para as novas tendências e acompanhar como ficará essa questão.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL NO DIREITO DIGITAL

A responsabilidade civil é a obrigação de uma pessoa física ou jurídica indenizar a um terceiro em decorrência de um dano moral ou patrimonial sofrido, provocado por ela ou por quem ela responda ou ainda provocado pela atividade desenvolvida.

 O advento da internet trouxe um novo meio, mais rápido e de maior mobilidade de proliferação da injuria, da difamação e violação à privacidade, facilitando os ataques à honra da pessoa.

Com as redes sociais, podendo ser acessadas por meio de um computador, tablet, smartphone, etc., de qualquer lugar do mundo, desde que conectados a internet, esses ataques podem ser realizados de forma rápida, privada ou publica, por e-mail enviado a um único contato ou a um indeterminado numero de pessoas, ou ainda publicados em mural acessível a qualquer pessoa conectada a rede.

O ofensor geralmente age de forma anônima, cabendo à vítima fazer prova da identidade do autor e das ofensas sofrida. A constituição garante o exercício do direito à livre manifestação, porém é necessária a identificação, sendo vedado o anonimato, garantindo o direito de ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.

4.1. Conceitos gerais

A falta de uma legislação vigente especifica, suprida agora pela Lei 12.965/14, mas conhecida como “Marco Civil da Internet”,  levava os magistrados a aplicarem os conceitos e diretrizes gerais da responsabilidade civil sendo “a legislação vigente no tocante à responsabilidade civil é totalmente aplicável à matéria digital, devendo apenas observar as particularidades do meio virtual ou dos demais meios convergentes” (PECK, 2010, p.404).

A análise da legislação especifica que trata da responsabilidade civil no direito digital, será realizada a partir das criticas que o projeto da referida lei recebeu, haja vista que  continuam pertinente, assim sendo aplicáveis as criticas dirigidas ao projeto de lei n°2.126, de 2011 à Lei 12.965/2014, sancionada em 24/04/2014.

Cabe então, realizar inicialmente um estudo das jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais quanto à aplicação da legislação vigente a época no tocante à responsabilidade civil nas ações de reparação por danos morais sofridas no meio virtual. Em seguida serão apresentadas as críticas ao marco civil da internet, dando-se ênfase as dirigidas à matéria abordada nesse trabalho.

Devido ao elevado numero de Tribunais Estaduais, esse estudo levara em consideração apenas os julgados dos Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. O critério de escolha desses tribunais quanto ao espaço/território se dá pela impossibilidade de abordar todos os Tribunais Estaduais nesse trabalho monográfico.

4.2. Análise jurisprudencial

Ao estudarmos a jurisprudência podemos perceber um numero expressivo de ações visando uma reparação judicial em decorrência de danos morais, entre eles, os ocasionados por materiais postados por usuários dessa mídia e veículo de comunicação chamado de internet. Esse aumento é demostrado pelo estudo realizado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro conforme Jornal Valor Econômico “o número de processos com pedidos de danos morais vem crescendo de forma exponencial. Levantamento do Tribunal de Justiça do Rio, feito a pedido do Valor, mostra aumento de 3.607% na distribuição dessas ações entre 2005 e 2010. (ROSA, 2011)

O crescimento apresentado no número de processos com pedidos de danos morais no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro é expressivo, chamando a atenção para uma análise mais aprofundada das soluções dada por nossos tribunais a essa demanda crescente de pedidos de indenizações. A jurisprudência será abordada dando ênfase às ações movidas em face dos provedores e usuários do meio digital de comunicação.

As demandas judiciais envolvendo a internet, analisada com fulcro no seu recente surgimento, e a aplicação do Direito Digital na solução dos seus conflitos, não podem ser solucionadas aplicando tão somente a teoria da culpa, essa sendo elemento relativo para a caracterização da responsabilidade civil no âmbito digital. 

A teoria do risco, por seu nascimento ter ocorrido na era da industrialização, adequa-se perfeitamente ao Direito Digital, que “vem resolver os problemas de reparação do dano onde a culpa não é um elemento indispensável, ou seja, onde há responsabilidade mesmo que sem culpa em determinadas situações” (PECK, 2010, p.400).

Assim Patricia Peck (2010) constata que tanto o usuário quanto o provedor de internet tem responsabilidade civil, devendo ambos responder por eventual dano causado a outrem, não podendo o fornecedor do serviço ou o usuário eximir-se da culpa alegando desconhecimento do conteúdo publicado.

Porém, a teoria do risco, tendo como fundamento a aplicação do art. 927, parágrafo único do Código Civil, que dispõe sobre a possibilidade do prestador de serviço ser responsabilizado sem a comprovação de sua culpa, em decorrência da má utilização por seu usuário consumidor não encontra aplicação prática no entendimento do Superior Tribunal De Justiça (STJ), como se demostra nos seguintes acórdãos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL – EXCLUSÃO DE PÁGINA DE RELACIONAMENTO – ORKUT – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO – INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. É deficiente a fundamentação do recurso que, acusando omissão no acórdão recorrido, não indica os pontos sobre os quais recai o suposto vício. Incidência da Súmula 284/STF. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02" (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012). Contudo, o provedor de conteúdo de internet responderá solidariamente com o usuário autor do dano se não retirar de imediato o material moralmente ofensivo inserido em sítio eletrônico. 3. Revela-se impossível o exame da tese fundada na inexistência de desídia da recorrente ao não retirar o perfil denunciado como falso e de conteúdo ofensivo (página de relacionamento – orkut), porque demandaria a reexame de fatos e provas, providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial nos termos da Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por dano moral pode ser revisto, no âmbito de recurso especial, tão somente nas hipóteses em que a condenação revelar-se irrisória ou excessiva, distanciando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Incidência da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no AREsp 240.713/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 27/09/2013)

A ementa citada demostra o entendimento do STJ acerca da não aplicabilidade do parágrafo único do art. 927 do código civil, na analise do acordão nota-se que a teoria do risco não é utilizada na solução de conflitos envolvendo o dano moral em redes sociais. O provedor de conteúdo de internet não exerce uma atividade de risco, a sua responsabilidade é subjetiva segundo o acordão do STJ supracitado.

Vejamos o Acordão seguinte:

“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser

gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo mediante remuneração , contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade

intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo”. (REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012)

Novamente, nesse acordão do Superior Tribunal De Justiça, os ministros refutam o uso da teoria do risco para responsabilizar os provedores de conteúdo, excluindo a responsabilidade objetiva desses e reforçando que a prévia fiscalização do material ofensivo postado por seu usuário não é uma atividade intrínseca, excluindo a possibilidade da incidência do art. 14 do CDC, O qual dispõe que o “fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”, não se caracterizando assim defeituosa a prestação de serviço.

Não obstante o STJ admita a existência da relação de consumo fundamentando-a na análise do art. 3º, § 2º, do CDC, não considera essa relação por si só caracterizadora da responsabilidade civil objetiva nos ditames do art. 927, parágrafo único, do CC/02.

Portanto, a responsabilidade civil do provedor de conteúdo segundo o acordão, é subjetiva, na qual é levada em consideração a culpa in omittendo, ou seja, a omissão do provedor em retirar da rede o conteúdo danoso gera a responsabilidade solidária e a obrigação de indenizar o ofendido.

Em ambos os acórdãos o que se constata é responsabilização do provedor de conteúdo, tendo a obrigação de prestar informação quanto à identidade do usuário, devendo zelar pela manifestação da autoria, vedado o anonimato, devendo quando informado do teor danoso do conteúdo postado por um de seus usuários, retira tal conteúdo imediatamente do ar, sob pena de responder solidariamente com o autor responsável pela publicação ilícita ou quando não for capaz de identifica-lo.

Dos acórdãos acima citados, pode-se ainda nota a utilização das garantias constitucionais na defesa dos direitos de personalidade do art. 5°[…]; IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; da CRFB/88.

Nos autos do Agravo Regimental No Recurso Especial n°2012/0107990-0 é posto de forma inequívoca “o entendimento do STJ, no sentido de que o provedor de internet que, após ser notificado sobre o conteúdo ilícito de texto ou imagem, deixa de retirar do ar tal conteúdo no prazo de 24 horas, pratica ato ilícito e responde solidariamente com o autor direto do dano”.

Fica clara a responsabilidade subjetiva do provedor de conteúdo segundo o entendimento do STJ se não prestar informações sobre os dados dos seus usuários quando solicitado, ou quando não retirar o conteúdo do ar após ser notificado pelo judiciário ou comunicado pelo próprio ofendido, sob a pena de responder solidariamente com o usuário consumidor.

Já o Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos autos do processo da Apelação Cível n°.0435.12.000195-1/001, opta pela responsabilização objetiva do provedor de conteúdo, que nas palavras do Desembargador Saldanha Da Fonseca:

“[…] responde de forma objetiva pelo conteúdo difamatório de mensagens veiculadas em páginas de sua responsabilidade. Em situações tais os danos morais devem ser compensados segundo indenização arbitrada com razoabilidade e proporcionalidade. Recurso provido”.   (Apelação Cível  1.0435.12.000195-1/001, Relator(a): Des.(a) Saldanha da Fonseca , 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/09/2013, publicação da súmula em 20/09/2013)

O acórdão acima citado deixa clara a aplicação da teoria do risco pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), responsabilizando o provedor de conteúdo objetivamente pelo ato ilícito praticado por seu usuário consumidor. O TJMG não analisa a culpa in ommitendo nesse acordão, assim como faz o STJ.

Vejamos a apelação cível abaixo, que novamente corrobora com a posição do TJMG em relação à aplicação da responsabilidade objetiva, em desfavor da subjetiva aplicada pelo STJ:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FACEBOOK. REDE SOCIAL. SÍTIO DE RELACIONAMENTO. INTERNET. PROVEDOR DE SERVIÇOS DE INFORMAÇÕES. RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. USUÁRIO VÍTIMA DO EVENTO. OFENSAS DE CUNHO MORAL. Os provedores de acesso são aqueles que possibilitam ao usuário o acesso à internet e a armazenagem de conteúdo e aplicações que dão vida ao meio virtual. Os provedores de serviços ou informações alimentam a rede com dados (conteúdo e aplicações que tornam a própria internet útil e interessante) que podem ser armazenados em provedores de acesso. A relação entre os provedores e usuários da internet é regida pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. Por consumidor conceitua-se "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final", abrangendo os usuários da internet que se utilizam das redes sociais. Os provedores se enquadram como fornecedores de serviços descritos no artigo 3º do CDC visto que são pessoas jurídicas que desenvolvem as atividades de criação, transformação, distribuição e comercialização de serviços de informação telemática a ser utilizada no meio virtual. A teor do artigo 17 do CDC, quanto à responsabilidade por fato do serviço, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento, qual seja, a ofensa realizada por meio da rede social ORKUT, não sendo sequer imprescindível que o ofendido seja usuário dos serviços do provedor de informações. Fica ao arbítrio do magistrado a fixação do 'pretium doloris', devendo, contudo, ser observados parâmetros razoáveis para que seja atendido tanto o caráter punitivo da parte que deu causa, bem como o sofrimento psíquico e moral suportado pela vítima.

Apelo parcialmente provido para reduzir o valor fixado”.   (Apelação Cível  1.0261.12.000961-6/001, Relator(a): Des.(a) Cabral da Silva , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/06/2013, publicação da súmula em 05/07/2013)

A partir do acordão do TJMG, apresentado à apelação cível supracitada, é possível perceber o entendimento desse tribunal acerca da aplicação da responsabilidade objetiva na sentença posta ao julgamento dos seus desembargadores. A relação de consumo é caracterizada pela prestação de serviço, onde o provedor de serviço equipara-se a fornecedor, incidindo assim sobre a sua atividade os efeitos do art. 3° do CDC.

 E, ainda, segundo o entendimento do TJMG, a responsabilidade por fato de serviço pelo qual responde objetivamente o provedor, estende seus efeitos a todos os consumidores, não sendo imprescindível que seja usuário dos serviços prestados pelo provedor de informação. Estão esses usuários consumidores sobre a proteção do art. 17 do CDC, bastando a comprovação do dano sofrido, para que se tenha o direito a indenização.

O TJMG, nos acórdãos acima, opta pela responsabilidade objetiva, ou seja, pela aplicação da teoria do risco da atividade adotada pelo nosso ordenamento, art. 927, parágrafo único do CC/02 e art. 14  caput do CDC.

O Tribunal De Justiça Do Estado Do Rio Grande Do Sul (TJRS), Já opta pela aplicação do entendimento do STJ conforme a seguinte apelação:

“APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. GOOGLE. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. OFENSA A HONRA E A IMAGEM. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR OMISSÃO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. "QUANTUM" MAJORADO. Trata-se de ação de indenização por danos morais decorrente de criação de perfil falso no site de relacionamento Orkut, o qual causou danos a honra e a imagem da autora, julgada procedente na origem. […]. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor no caso em testilha, na medida em que se trata de relação de consumo, haja vista que a gratuidade do serviço não descaracteriza a relação de fornecedor e consumidor, consoante traduz o art. 3º, §2º do CDC. Precedentes do e. STJ. Todavia, embora seja aplicável no caso em testilha o Código de Defesa do Consumidor, conforme o entendimento recente do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os "provedores de conteúdo da internet não se submetem ao art. 927 do CC/2002, que trata da responsabilidade objetiva, pois a inserção de mensagens com conteúdo ofensivo no site não constitui um risco inerente à atividade, nem tampouco ao art. 14 do CDC, por não se tratar de produto defeituoso" (AgRg no AREsp 137.944/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 08/04/2013). Desta forma, os provedores de conteúdo da internet possuem responsabilidade subjetiva por omissão, uma vez que após serem notificados sobre a existência de página com conteúdo ofensivo e impróprio mediante as ferramentas de denúncia, permanecem inertes[…]DUPLA APELAÇÃO. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA E APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIDA.” (Apelação Cível Nº 70050645357, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em 13/03/2014)

A apelação acima, endereçada ao Tribunal de Justiça do RS, tem o seu acordão fundamentado no entendimento atual do STJ. Como pode se notar, o relator Niwton Carpes da Silva cita o acordão do STJ no AgRg no AREsp 137.944/RS, já comentado nesse trabalho monográfico, para justificar a aplicação da responsabilidade subjetiva por omissão do provedor de conteúdo,  asseverando o entendimento da não aplicação do art. 927 do CC/02 sobre de responsabilidade do provedor de conteúdo.

O mesmo entendimento do TJRS é repetido no acordão Número: 70047959895 no qual entende novamente pela aplicação da responsabilidade subjetiva por omissão do provedor de conteúdo, seguindo jurisprudência atual do STJ. Assim fica constatada que a posição atual do TJRS é a mesma do STJ.

O Tribunal De Justiça Do Estado do Rio de Janeiro (TJRJ), demostra aplicar tanto a responsabilidade civil objetiva quanto a subjetiva na fundamentação dos seus acórdãos relacionados as ações de dano moral envolvendo provedor de conteúdo. A ementa a seguir traz a incidência da responsabilidade objetiva, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA C/C DANOS MORAIS. GOOGLE. PROVEDOR DE ACESSO A INTERNET. ORKUT. INFORMAÇÕES E FOTOS CRIADOS EM PERFIL DENOMINADO FAKE, OU FALSO. OFENSAS NÃO SÓ A PESSOA HUMANA, MAS AOS AMIGOS E NAMORADA. DENÚNCIA DE ABUSO NO PRÓPRIO SITE, SEM ÊXITO. IMPOSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA. CIÊNCIA DO CONTEÚDO OFENSIVO. OBRIGAÇÃO DE SUSPENSÃO IMEDIATA DA PÁGINA CONTAMINADA. OMISSÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE CONFIRMOU A TUTELA ANTECIPADA E CONDENOU A RÉ PAGAR AO AUTOR INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL O VALOR DE R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS), OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL”. (Apelação Cível Nº0060178-78.2009.8.19.0038, Nona Câmara Cível Tribunal de Justiça do RJ, Relator: CARLOS AZEREDO DE ARAÚJO, Julgado em 26/02/2014)

Segundo a ementa acima, o fato do provedor de conteúdo ter ciência do material ofensivo postado em seu site, e manter-se omisso, gerou a responsabilidade objetiva de indenizar, devido haver falha na prestação de serviço, art. 14 do CDC. Apesar da impossibilidade da fiscalização prévia do teor ofensivo postado, o provedor tem a obrigação de removê-lo assim que tome ciência.

Como visto, o entendimento do STJ acerca da obrigação do provedor de serviço após ser notificado sobre o conteúdo ilícito de texto ou imagem, deixar de retirá-lo, pratica ato ilícito e responde solidariamente com o autor direto do dano. Porém, nessa hipótese o STJ aplica a responsabilidade subjetiva in ommitendo, e não a objetiva como faz TJRJ no acordão acima citado.

Outro julgado TJRJ, já mostra a aplicação da responsabilidade subjetiva do provedor de conteúdo, a apelação de numero 0008661-06.2009.8.19.0209 traz em sua ementa a aplicação da responsabilidade subjetiva do provedor de serviço, em caso similar ao analisado acima. Nessa apelação a obrigação de indenizar é proveniente da não retirada do ar do conteúdo danoso pelo provedor quando notificado pelo usuário consumidor.

A discursão acerca dos limites da responsabilidade civil segundo Patricia Peck (2010) é conflitante entre os tribunais, não há um entendimento uniforme sobre a sua aplicação nos casos envolvendo questões relacionadas ao Direito Digital. “[…] dada a falta de legislação específica sobre o tema, por vezes os Tribunais pátrios promulgam decisões contraditórias. Isto é, ainda se discute uma clara definição dos limites da responsabilidade civil” (PECK, 2010, p.401).

Como visto nos acórdãos acima, há a aplicação da responsabilidade dos provedores de conteúdo sendo essa conflitante somente na fundamentação das decisões, já que o provedor é responsabilizado solidariamente sempre que não fornecer a identificação do usuário; ou se notificado, extrapolar o prazo de 24 horas para retirar o material supostamente ofensivo do ar, respondendo tanto objetivamente quanto subjetivamente segundo os entendimentos jurisprudenciais.

Analisada a responsabilidade do provedor de conteúdo, sobre o prisma jurisprudencial, a seguir será analisado o marco civil e a sua relação diante dos entendimentos jurisprudenciais.

4.3. Marco Civil da Internet

O projeto de lei n°2.126, DE 2011, mais conhecido como marco civil da internet, aprovado pelo Plenário da Câmara dos Deputados no dia 25 de março de 2014, e pelo Senado Federal no dia 22 de abril de 2014, recebeu a sanção presidencial no dia 23/04/2014. E passou a ser a Lei 12.965/14.

O marco civil da internet recebe tanto críticas favoráveis quanto desfavoráveis, a primeira a ser apresentada nesse trabalho é a celeridade com a qual o projeto foi aprovado.

Segundo Peck (2014) a urgência com qual o projeto de lei foi posto em votação, após anos parado, traz uma consequência ao seu texto, que seja a falta de correções de questões fundamentais, questões essas que foram responsáveis pela sua criação, e que seriam necessárias para evitar a sua interpretação errônea.

“[…] Entrou na pauta de urgência como uma forma de satisfazer interesses de governo, mas não de Estado (que independem de mandato). E também como se a segurança de dados pessoais dos brasileiros já não estivesse sendo tratada em outro projeto de lei que se encontra parado e que deveria ter andado com muito mais celeridade… O pior é que a redação atual do Marco Civil tenta dar um tiro para acertar múltiplos alvos, e isso é o fator que mais pode dificultar sua aprovação e, se for aprovado, comprometer sua capacidade de eficácia”. (PECK, 2014)

Peck ainda assevera que o marco civil da internet, não atende os interesses de Estado, apenas os de governo e que algumas das matérias ali tratadas genericamente, são abordadas em projetos de lei específicos que se encontram parados, é o caso do projeto de lei dos dados pessoais dos brasileiros.

Há inúmeros artigos a favor do marco civil da internet, que ressaltam principalmente a participação do povo na sua elaboração assim como o apreço com que foi posto em votação esse projeto, nesse sentido fala o texto jornalístico postado no site Repórter Brasil:

“[…] a intensa participação e mobilizações de organizações da sociedade civil e ativistas da liberdade na internet, que estiveram envolvidos com o Marco Civil desde sua primeira redação até a vitória obtida nesta terça-feira na Câmara. O fato de ser um texto elaborado com ampla participação popular garantiu ao Marco Civil uma legitimidade conferida a poucas matérias que tramitam pelo Congresso Nacional.

[…]a permanente pressão da sociedade civil nas redes, em defesa da aprovação do texto, surtiu efeito pra lá de positivo. Cerca de 350 mil pessoas assinaram a petição online puxada por Gilberto Gil; […]” (BARBOSA: EKMAN. 2014)

Como apresentado pela citação acima, houve a participação popular na elaboração do projeto de lei que recentemente foi convertido em lei, recebendo uma significante pressão social por meio das redes sociais para a sua aprovação, demostrando assim o apelo social positivo que o marco civil da internet obteve.

Há críticas favoráveis e desfavoráveis a cada um dos artigos do marco civil da internet, porém as críticas que mais interessam a esse trabalho, são as feitas mais especificamente a Seção III “Da Responsabilidade por Danos Decorrentes de Conteúdo Gerado por Terceiros”. Já que elas vão de encontro aos entendimentos jurisprudenciais apresentados nessa monografia.

O texto do art.18 da Lei n° 12.965/2014 exime a responsabilidade do provedor por conteúdos gerados por terceiros, ou seja, não é responsabilizado pelos conteúdos postado por seus usuários, enquanto que o entendimento do STJ, já apresentado nesse trabalho, vislumbra a aplicação da responsabilidade solidária do provedor, se após a sua notificação não retirar do ar o conteúdo ofensivo à honra do reclamante. Vale ressaltar que os entendimentos do STJ e dos TJ’s apresentados é que basta a notificação feita pelo ofendido nos meios de comunicação oferecidos pelo próprio provedor para gerar a responsabilidade solidária desse sobre os conteúdos que se encontram em suas páginas.

O art.19 do marco civil da internet visa à proteção à liberdade de expressão e impedir a censura, desobrigando o provedor de aplicação de internet de remover o conteúdo solicitado por um indivíduo teoricamente ofendido pelo material exposto por um de seus usuários. Nessa hipótese a sua responsabilidade não ocorreria.

A responsabilidade do provedor, segundo o art.19 só ocorreria caso desobedecer-se ao prazo para remover o conteúdo expresso em mandado judicial. Vejamos o texto legal:     

“Art. 19. Lei 12965/2014: Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” (BRASIL, 2014)

Com a analise do texto legal, é expressa a preocupação do legislador em coibir a censura no meio digital e favorecer a liberdade de expressão, Patricia Peck da interpretação menos favorável ao dispositivo supracitado da Lei 12.965/2014,dizendo que “[…] onde então só há o dever de remoção quando houver ordem judicial, não privilegia a liberdade de expressão responsável e ética, mas sim os crimes contra a honra (crescentes no Brasil onde qualquer um ofende outro, denegrindo sua honra, imagem e reputação[…]” (PECK, 2014).

Na crítica apresentada por Peck há um temor que os casos de crimes contra a honra aumentem, haja vista que, a remoção rápida do conteúdo é essencial para que o dano provocado seja amenizado.

Os nossos tribunais estipulavam o prazo máximo de 24 horas para que os provedores de conteúdo, após ser notificado pelo ofendido, retirasse o conteúdo do ar. Porém há os que entendem que essa possibilidade é uma censura privada, a qual o marco civil da internet extinguiu, ao retirar a responsabilidade do provedor por conteúdo de terceiro.

Sobre o art. 19 da Lei 12965/2014 Barbosa e Ekman (2014) dizem que a delegação dada ao poder judiciário coíbe uma previa censura privada automática, preventiva existente hoje na rede. Ressaltam ainda ao desresponsabilizar os provedores por conteúdos postados por terceiros traz mais segurança jurídica ao meio digital, argumentando que não é a ausência de regras que torna a internet um ambiente livre, mas sim a existência de normas que defendam a livre manifestação de ataques arbitrários e autoritários.

Uma crítica feita ao art.15 do projeto de lei nº2126/2011 válida ao art. 19 da Lei 12.965/2014, que reproduz seu conteúdo, é a feita por Renato Opice Blum e outros (2012) a cerca da permanência da possibilidade da retirada de conteúdo do ar sem a necessidade de ordem judicial, ao contrário das interpretações que muitas vezes é feita ao analisar o artigo. O conteúdo pode ser retirado sem a necessidade do mandado judicial, desde que entre em conflito com os termos de uso e serviço do provedor ou no caso de lei especifica que mande a retirada do conteúdo determinado, sob o fundamento de que um serviço de aplicação tem a liberdade para escolher quais conteúdos aceitará em sua plataforma, estando os usuários subordinados a essas regras ao aceitarem o serviço.

O autor supracitado comenta que ainda há a possibilidade da retirada de um conteúdo postado no site sem que seja necessariamente preciso uma ordem judicial. Porém a hipótese suscitada pelo autor é a medida administrativa do próprio provedor, que não ensejam consequências jurídicas caso não sejam observadas.

O art. 20 do marco civil traz a obrigação do provedor em comunicar ao usuário, se possível sua identificação, que o material por ele postado foi retirado do ar dando lhe a oportunidade de exercer a ampla defesa e contraditório em juízo, garantias constitucionais

Vejamos  o então o art.21 da lei 12.965/2014:

“Art. 21.  O provedor de aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando, após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo”. (BRASIL, 2014)

O artigo em análise versa sobre a responsabilidade do provedor nos casos em que um, de seus usuários poste imagens, vídeos, fotos ou outros materiais com teor sexual sem a autorização dos seus participes, violando direitos autorais. Nessa hipótese o provedor irá responder subsidiariamente, caso não remova o conteúdo informado e devidamente identificado, ainda que a notificação parta do ofendido, independentemente de ordem judicial.

Na hipótese em que a ofensa aos direitos de personalidade é feita por divulgação na internet de conteúdo sexual, o marco civil  dispensa a ordem judicial. Nos casos de ofensas aos direitos de personalidade por meio de injurias, calunias e difamação o mandado judicial já se torna indispensável.

Mais uma vez a crítica de Renato Opice Blum e outros acerca do projeto de lei do marco civil mostra-se plenamente aplicável ao conteúdo do art. 21da Lei 12.965/2014, assim segue a crítica:

“Com relação ao último tipo de conteúdo que pode eventualmente ser alvo de pedido de retirada, ou seja, o supostamente ofensivo (que incluiria críticas, reportagens, difamação, injúria, calúnia), o seu tratamento é muito delicado. Por se tratarem de conteúdos em que a natureza ofensiva se dá especificamente no âmbito da subjetividade, na grande maioria dos casos, dúvidas podem pairar sobre a licitude e a ilicitude destes, inclusive no que diz respeito ao direito constitucional de crítica e a liberdade de manifestação do pensamento. Portanto, no caso de dúvida sobre a ilicitude do conteúdo, deve o caso ser levado ao judiciário para que este decida o tratamento adequado. Caso inexista dúvida sobre a ilicitude, apesar da natureza subjetiva deste, desnecessária a prolação de ordem judicial para que o conteúdo seja removido”.(BLUM; et al.,2012)

Blum atribui a exigência da ordem judicial para remover os conteúdos ofensivos relacionados a injuria, difamação, calunia, criticas e reportagens, a natureza delicada da matéria, que é de cunho subjetivo, necessitando de uma análise criteriosa sobre o pedido de remoção do conteúdo.  A licitude ou ilicitude desse conteúdo deve ser julgada pelo judiciário. Aplicando-lhe o texto constitucional que aborda o direito de crítica e liberdade de manifestação de pensamento.

A exigência da ordem judicial para remover os conteúdos abrangidos pelo art. 19 segundo Peck (2014) terá como consequência um grande aumento da impunidade, proporcional ao aumento dos custos e dos recursos arcados pela vitima para ver a matéria que lhe ofenda a honra  removida da web. E assevera:

“[…]que não precisariam do Marco Civil para serem garantidos, como a tão falada liberdade de expressão, a privacidade, ou mesmo a inviolabilidade das comunicações, que inclusive também é prevista tanto no Código Penal como na lei de interceptação e por último a proteção geral frente ao compartilhamento de dados não autorizado previsto no Código de Defesa do Consumidor”.(PECK, 2014)

O Marco Civil da Internet, segundo a autora supra citada,  não se faz necessário na defesa da liberdade de expressão, a privacidade ou inviolabilidade das comunicações, pois esses direito se encontrão na constituição, Código Penal e Código de Defesa do Consumidor.

CONCLUSÃO

Esse artigo analisou de quem é a obrigação de indenizar os danos morais sofridos por postagens indevidas no meio digital, bem como os limites da responsabilidade do provedor de conteúdo.

Buscou-se através desse trabalho determinar a responsabilidade dos provedores de internet e a dos seus usuários.

Foram estudados a história do surgimento da internet e indagações sobre o Direito Digital, comprovando-se que a internet não criou um novo direito, mas sim um novo veículo de comunicação, que apesar de suas peculiaridades, deve se aplicar as regras dos ramos dos Direitos já existentes assim como é feito nos demais meios de comunicação.

Durante a realização desse trabalho tramitava um projeto de lei chamado de “Marco Civil da Internet”, que antes do seu término foi convertido em lei. Devido a isso, foi necessária uma contemporização das jurisprudências analisadas face à sanção da Lei 12.965/2014.

A partir do estudo das jurisprudências de nossos tribunais pode-se observar a falta de uma legislação específica que fosse capaz de fundamentar uniformemente os seus acórdãos. O estudo abrangeu o STJ, o TJMG, TJRJ e o TJRS.

O entendimento do STJ era claro ao responsabilizar solidariamente o provedor de conteúdo por danos provocados pela mora em retirar do ar o material ilícito no prazo de 24 horas. A contagem é iniciada no momento da notificação pelo usuário ofendido no próprio site de relacionamento. O STJ entende ser aplicável a responsabilidade subjetiva por omissão, ressaltando que apesar da incidência do Código do Consumidor, não cabe à responsabilidade objetiva do art.927 do CC/2002.

No TJMG, ao analisar a mesma hipótese de mora do provedor de conteúdo, ocorreria a incidência do art. 3° do CDC, equiparando o provedor de conteúdo ao fornecedor, respondendo assim objetivamente segundo o disposto no art. 927 parágrafo único.

Já o TJRS aplica a responsabilidade subjetiva, citando inclusive o entendimento do STJ na fundamentação dos seus acórdãos.

Dos tribunais estudados o único que demostrou divergências entre os seus acórdãos foi o do TJRJ, que fundamenta suas decisões tanto na responsabilidade objetiva quanto subjetiva do provedor de conteúdo.

Conclui-se assim que não há discussão quanto à responsabilidade solidária do provedor de conteúdo, havendo o entendimento unânime que este é obrigado a reparar os danos provocados aos direitos de personalidade em decorrência de postagem indevida em suas páginas, quando comprovada a mora em retirar a ofensa da rede ou ainda quando não for capaz de identificar o usuário ofensor.

Uma das críticas que se faziam ao marco civil da internet, que ainda continuam pertinentes a recente lei que trata do tema, era a respeito da impossibilidade da retirada um conteúdo ofensivo apenas utilizando-se dos meios administrativos fornecidos pelo site, fazendo-se necessária uma ordem judicial para a remoção do conteúdo de cunho exclusivamente moral, excetuando os conteúdos de apelo sexual, que ainda poderiam ser realizada por meio administrativo.

A Lei n°12.965/2014 prevê que não há responsabilidade do provedor, na hipótese de não atender uma solicitação administrativa feita pelo usuário ofendido, pois essa interpretação seria subjetiva, cabendo o julgamento ao judiciário, avaliando se o conteúdo é ofensivo ou se é apenas o exercício da liberdade de expressão, garantido constitucionalmente.

A referida lei do marco civil da internet ainda prevê apenas a responsabilidade subsidiária do provedor de conteúdo, caso não retire do ar o material ofensivo de cunho sexual, ou que atinja os direitos autorais.

Por fim, observa-se que a legislação vigente até a data da publicação da lei do marco civil da internet era plenamente aplicável às questões que abordassem a responsabilidade civil, não restando duvida quanto aos limites da obrigação do provedor em face ao uso indevido dos seus usuários. As mudanças trazidas pelo marco civil acarretaram um custo maior e um prolongamento da divulgação do conteúdo danoso, trazendo mais sofrimento ao ofendido, agora obrigado a mover o judiciário para ver sua solicitação atendida.

Esse trabalho não esgotou todo assunto relacionado ao tema, portanto fica sugestão para pesquisas futuras, pois é um problema atual e que gera questões importantes para o direito e implicações jurídicas na solução dos conflitos.