O feminicídio e o transgênero a lei a serviço da nova família

Resumo: Numa discussão em sala de aula, o tema se apresentou como algo pacificado e determinado pela cultura jurídica, destarte, em matéria de Direito Penal sempre é sábio escolher o caminho da prudência, pois é certo que haverá uma situação nova que pode mudar todo o panorama imaginado, desta forma a sociedade tem que estar atenta para entender que os chamados “transgênero”, não é uma alcunha, muito oposto a isso é a Democracia sendo estendida a ponto de a pessoa poder decidir de forma justa como quer viver e a lei, esta não pode fazer acepção por se tratar de algo ainda não estudado; como bem se traduz no Direito Penal parafraseando, na dúvida, pró aceitação, sempre.

Palavras Chaves: Feminicídio. Transexual. Penal. Lei. Aplicação.

Sumário: Introdução; 1.A alteração da documentação, nova identidade?   2.O alcance da interpretação do feminicídio aos transexuais; Conclusão.

Introdução

Há nos dias atuais temas que estão sendo marginalizados, nas salas da Academia, nos discursos de campanha política e em grupos que sem base e estudo, vociferam como se donos da verdade fossem.

A ciência não é feita por meio de “achismo”, muito menos por preconceito, no que se refere a Lei, todo preconceito é punível, e ninguém está fora do alcance de ser responsabilizado.

No assunto em tela, tem que se considerar primeiramente qual é o papel da lei, que sempre se encontra em socorrer aqueles que dela necessitem, afinal, não basta proteger o todo sem proteger individualmente as pessoas que vivem em sociedade. Partindo deste ponto, o surgimento da qualificadora de feminicídio veio em socorro, principalmente da família, berço, infelizmente de muitos crimes bárbaros, um deles sem dúvida nenhuma é o homicídio. Ao trazer nova qualificadora para este crime cruel e sem volta, se observou de forma principal as relações familiares no seio dos conflitos domiciliares.

A proposta deste artigo é fixar-se exatamente neste ponto “os conflitos domiciliares, familiares”, sendo este o ponto de inflexão. Buscando maior exatidão para interpretar o novel qualificador, sem instalar apenas uma forma de família, mas estendendo a para a já pacificada relação entre pessoas do mesmo sexo, sem o condão de conjecturas. A lei em sua relevância e atendimento melhor.

Exsurge deste tema as seguintes questões; o fato da lei tratar de problemas no âmbito familiar, doméstico, e atualmente legalmente existir a relação homoafetiva, se poderia aplicar no caso de homicídio poderá carregar a qualificadora feminicídio? A mudança do transexual documental até para gênero feminino caracteriza numa relação familiar, a condição de mulher, ou será sempre um transgênero? Qual implicação real e legal, haveria do aporte da qualificadora feminicídio para casais em relação homoafetiva?

1. A alteração da documentação, nova identidade?

Para melhor tratar do assunto em lide, se faz necessário a altercação de verificar haver manifesto posicionamento no STJ e no STF, entendo que não há porque permitir casamento e união homoafetiva, sem estender tudo que possa facilitar a dignidade dos nubentes, afinal seria no mínimo, aumentar a dor do casal ser sempre acossado pela documentação, simplesmente não atender seu desejo de mudança total.

É evidente, que para aqueles que são travestis e transexuais a situação ainda é mais flagrante, sendo um constrangimento desnecessário e repulsivo. Desta feita, cumprindo seu papel de interprete e, guardião da Constituição, o STF se posicionou favorável a mudança inclusive nos documentos, trazendo um avanço ainda maior, caracterizando aqueles que assim desejam, com o gênero também alterado no R.G, ou seja a pessoa passa a ser do gênero feminino.

Na análise desta possibilidade, o Ministro Luiz Roberto Barroso assim se manifestou, "Não permitir que as pessoas coloquem a sua sexualidade onde mora o seu desejo e que sejam tratadas socialmente da maneira como se percebem é uma forma intolerante e cruel de viver a vida." Realmente, mudar apenas a metade do que deseja, seria crueldade, pois ou se muda tudo, ou melhor manter como estava.

A verdade dos fatos é que o Brasil, em termos de América do Sul estava se isolando sobre esta matéria, só para citar um dos países bem adiantado é a Argentina, que há muito tem aceitado o desafio de mudar e integralizar todas as pessoas, obedecendo o pensamento expresso no direito “tratar os iguais na medida das suas igualdades e, os desiguais, na medida das suas desigualdades”.

Destarte o assunto estar há tempos na condução dos tribunais, inclusive o STJ e STF, a aceitação vinha caminhando em compasso de espera, exigindo preliminarmente, exigindo a cirurgia de mudança de sexo, depois só a mudança para o nome social, sem, contudo, mudar o gênero. Ora, as mudanças apresentadas não vinham atendendo as necessidades prementes de uma parcela grande da população, sendo relegada ao esquecimento, ou tratada com descaso, com soluções paliativas, sem eficácia alguma.

Nesta esteira fica evidente que do que adiantaria mudar o nome civil e até o gênero no documento e ser tratado como homem? Seria no mínimo uma clara transgressão da lei, pois, a função do caso em espécie é acabar com os abusos, com a humilhação, com o preconceito, com a vulnerabilidade; caso não seja para mudar totalmente, não adianta mudar um pouco.

Outrossim, cumpre notar avançar na linha do tempo, e verificar a eloquência do Ministro do STJ:

“A recusa da alteração de gênero de transexual com base na falta de realização de cirurgia de transgenitalização ofende a cláusula geral de proteção à dignidade da pessoa humana. (…) A compreensão de vida digna abrange, assim, o direito de serem identificados, civil e socialmente, de forma coerente com a realidade psicossocial vivenciada, a fim de ser combatida, concretamente, qualquer discriminação ou abuso violadores do exercício de sua personalidade.” (http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI272744,81042-A+Justica+e+a+possibilidade+de+mudanca+de+nome+e+genero+por+pessoas).

Nas palavras que maneja o tema traz luz ao problema, demonstrando o aspecto da sociedade e a realidade que passam aqueles que estavam marginalizados quanto a sua decisão havendo uma omissão por parte do Estado, que negligencia tomando postura sobre assunto tão importante, e deslindando de forma clara, há uma perspectiva de incluir dentro do tecido social, sem nenhum torpor. 

De porte da decisão que altera inclusive o gênero no documento de identificação, zela pelo o primor do direito que é trazer liberdade, paz e segurança para todos os cidadãos e, principalmente, na seara de trazer conformidade a todos.

A sociedade precisa crescer a ponto de amadurecer a ponto de aceitação de que as mudanças tendem a aumentar e para se viver socialmente é de extrema importância ser mente aberta para aceitar e, tratar a todos como iguais, este é um princípio mor, caso contrário haverá o que sempre houve ao longo da história o que não se aceita, se afasta, ou em muitos casos até surge uma agressão gratuita, através de palavras ou em vias de fato. Com isso em mente o voto do MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator) , acolhendo recurso deve ser analisado com rigor, pela plenitude de seu entendimento sobre a questão:

“- A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar todos os atributos e características do gênero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade.

– A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa humana, cláusula geral que permite a tutela integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano.

– Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto.” (Recurso Especial N° 1.626.739 – RS (2016/0245586 – 9). (Destaques Nosso).

O primor do voto, que consagra a ideia de se alcançar a totalidade da dignidade identidade completa, não pela metade deve figurar como centro da discussão e, a conformidade de toda a lei, ora, se no registro há a mudança do gênero, que passa a ser respeitado, o que dizer da legislação vigente? Poderá excluir determinada previsão legal, sem comprometer o ordenamento e a segurança jurídica? Com certeza o comprometimento ficará patente.

Evidente que seria um perigo real e iminente a destruição principalmente da solução bem-vinda de igualdade, encontrada na Lei Maior, a Constituição Federal, no Artigo 5°, Caput “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [..] inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”[…]. O voto e a interpretação respeitando as regras impostas são ferramental de acuidade na leitura da lei sem malabarismos para fazer a norma dizer o que se pensa, não o coeficiente da sociedade.

2. O alcance da interpretação do feminicídio aos transexuais

Nesta linha de pensamento se chega a compreensão que o deslinde de se imaginar que como está escrito no texto da lei, “Art. 121; § 2° A Considera-se por razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I – Violência doméstica e familiar; “[…] A lei contempla de maneira primorosa a ideia de convívio familiar e doméstica, e ainda expressa taxativamente “condição de sexo feminino”, usando comentário abalizado, a lei afirma ser esta uma condição aceita para considerar a situação familiar e, doméstica.

“Efetivamente, observando-se numa análise estrita do vernáculo, esse texto legal está exigindo que a situação fática apresente dupla característica, qual seja, que a situação em que ocorra o crime seja de violência doméstica e familiar, como se fosse a mesma coisa. No entanto, embora possa ser a regra, ela não é exclusiva, embora possa ser excludente. Explicamos: nem toda violência doméstica é familiar e vice-versa. Na verdade, poderá haver violência doméstica que não se inclua na familiar, por exemplo, alguém estranho a relação familiar que, por alguma razão, esteja coabitando com o agressor, ou então, que a violência recaia sobre um empregado ou empregada que presta serviços à família etc. Pois essa relação, a despeito de caracterizar-se como doméstica, não é estritamente familiar, e, com a ligação com a preposição aditiva “e”, poderá gerar intermináveis discussões sobre a necessidade de a referida violência abranger as duas circunstâncias, “doméstica e familiar”, em obediência ao princípio da tipicidade estrita”. (https://www.conjur.com.br/2017-nov-15/cezar-bitencourt-feminicidio-aplicado-transexual). (Destaques nosso).

Na posição assumida pelo doutrinador de expor a necessidade de tal violência ser imposta no ambiente familia e doméstico, ora, se esta é uma das condições, o que dizer da nova formação familiar e doméstica homoafetiva? Daí a análise dispõe de forma a se extrair a ideia que deve ser no seio familiar.

Na questão apartada deve se levar em consideração a temática a partir da questão familiar, envolvendo o elo que une a família, ou seja, aquela que ocupa o papel feminino, sem distorcer a questão para identificar só a mulher biologicamente, pois há a necessidade de se inserir a proposta de nova família passa pelo ordenamento jurídico, sem nenhuma mazela.

Ainda nesta fomentação verifica-se o equilíbrio na pena do Professor Cezar Bitencourt, quando apresenta argumento pródigo na questão, fazendo uma singela diferenciação, pertinente a matéria, trazendo lume sobre o novel.

“Por essa razão, consideramos perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio, como demonstraremos adiante. Contudo, não se admite que o homossexual masculino, que assumir na relação homoafetiva o “papel ou a função de mulher”, possa figurar como vítima do feminicídio, a despeito de entendimentos em sentido diverso. Com efeito, o texto do inciso VI do § 2º do artigo 121 não nos permite ampliar a sua abrangência, pois é taxativo: “se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero”. E o novo § 2º-A — acrescido pela Lei 13.104/2015 — reforça esse aspecto ao esclarecer que “Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I — (…) II — menosprezo ou discriminação à condição de mulher”. Aqui, claramente, o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher, isto é, pessoa do sexo feminino, pela sua condição de mulher, quer para evitar o preconceito, quer por sua fragilidade física, por sua compleição menos avantajada que a do homem, quer para impedir o prevalecimento de homens fisicamente mais fortes etc”. (https://www.conjur.com.br/2017-nov-15/cezar-bitencourt-feminicidio-aplicado-transexual).

A posição de que “consideramos perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio”, uma vez que há realmente há demonstração pública de mudança e organismo, normalmente alterado pelo uso de hormônios femininos, mudando não só a constituição física, como a voz, etc. Na separação loquaz encontra-se apoio e anteparo para a qualificadora do feminicídio, afinal, no caso de uma situação de assassinato dentro de um lar que haja um transexual, haverá os elementos interpostos pela conjuntura de relação doméstica e familiar.

Não obstante, se pode ainda demonstrar através de compreensão do texto cingido que há a questão de tratamento igualitário, afinal, se no documento civil, e na forma física houveram mudanças, por que a lei não socorrer tal pessoa? Afinal, neste caso familiar não se pode alcançar crime de ódio quem está em plena relação familiar com um transexual, tirando-lhe a vida pelo fato de ser transexual. A argumentação é descabida, entendendo –se viverem uma união plena e celebrada pela legislação vigente do país.

Tônica da lei, “Lei 11.340/2006: seria ela inconstitucional, pois confere maior proteção à mulher que ao homem? Chegou-se, majoritariamente, à conclusão que não, pois se está tutelando desigualmente os desiguais”. (NUCCI, 2017). Ora se a ideia central da lei é proteger os desiguais, seria um misto de preconceito e de galhofa deixar de observar a questão do novo núcleo familiar, na sua formação de um lar que haja um transexual, sendo que em muitos casos há o uso de hormônio e, cirurgia para se assumir a identidade de gênero. Há um erro comum de se atribuir a possível homicídio contra homossexual, seja apenas pela condição de crime de ódio, na verdade esta é a caracterização quando se assassina um transexual por questão de ser homossexual, o que é perene; todavia, no caso de haver relação doméstica a moldura do crime saí do âmbito crime de ódio, buscando outro dispositivo que se encaixe nesta nova concepção familiar.

“[…] nos seguintes termos: “para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”[…]. (NUCCI, 2017, p.457).

O doutrinador é profícuo em apresentar que o artigo neste quesito caracterizado de relação doméstica e relação familiar se estender para além do limite imposto durante muitos anos, formando uma separação quase que ceifando de possibilidades todos aqueles que entendiam e viviam a família de forma diferente da maioria, o que sem dúvida era um erro, ora consertado, e sobrevindo de maneira muito tranquila uma convivência possível e real.

Outrossim, se vislumbra ainda a tônica de haver dois tipos de mulheres na sociedade, aquelas que nasceram e aquelas que escolheram, nada mais precário e primitivo do que esta maneira de verificar a situação. A democracia tem esta habilidade, de se conviver mesmo que haja discordância e não se aceite, e aqui não se diz baseado na expressão tingida “do politicamente correto”, estar num ambiente onde reine a liberdade exige esta conduta de tolerância mútua sem o qual nenhum ser humano conseguiria conviver civilizadamente.

Veja ainda neste condão o que mais a doutrina ainda atribui de forma acertada a questão em comento.

“Mas, na atualidade, com essa diversificação dos “espectros” sexuais, para fins penais, precisa-se mais do que simples critérios biológicos ou psicológicos para definir-se o sexo das pessoas, para identificá-las como femininas ou masculinas. Por isso, quer nos parecer que devemos nos socorrer de um critério estritamente jurídico, por questões de segurança jurídica em respeito à tipicidade estrita, sendo insuficiente simples critérios psicológico ou biológico para definir quem pode ser sujeito passivo desta novel qualificadora. Por isso, na nossa ótica, somente quem for oficialmente identificado como mulher (certidão do registro de nascimento, identidade civil ou passaporte), isto é, apresentar sua documentação civil identificando-a como mulher, poderá ser sujeito passivo dessa qualificadora. O relacionamento homossexual tem aquele que se torna a condição transexual de ser o gênero feminino, por estrutura corporal e fisicamente, assim se tornando a pessoa que depende da proteção do Estado.” ((https://www.conjur.com.br/2017-nov-15/cezar-bitencourt-feminicidio-aplicado-transexual).

Outrossim perpassa a questão em analise profícua do texto incriminador opondo se a questão de miopia que toma muitos de soslaio, conduzindo a fronteira do preconceito, sem ao menos se propor usar de critérios outros para uma avaliação sem o pendulo de uma sociedade ainda crava nos conceitos alarmantes de se negar o obvio.

Para conseguir além de uma discussão, se percebe que a própria justiça caminha na direção de acatar de forma sábia as mudanças ocorridas aceitando usar de uma visão além do tempo.

“A 3ª Vara do Júri do Foro da Capital do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aceitou denúncia de feminicídio, oferecida pelo Ministério Público (MP-SP), contra um acusado de ter assassinado uma mulher transexual. Trata-se da primeira ação penal oferecida à Justiça em todo o estado por feminicídio de uma mulher trans. O feminicídio consta da denúncia como uma quarta qualificação do homicídio atribuído ao companheiro da trans assassinada no dia 9 de fevereiro. Em junho, o promotor de Justiça Flávio Farinazzo Lorza, que atua perante a 3ª Vara do Júri, denunciou Luiz Henrique Marcondes dos Santos por ter estrangulado e depois matado com uma faca a companheira citada como Michele, de nome civil Miguel do Monte. Após o assassinato, Luiz teria ainda ocultado o cadáver de Michele. “Inegavelmente, a vítima se comportava como mulher, até mesmo com nome social de conhecimento notório, mantendo relação amorosa com um homem, utilizando vestes e cabelos femininos, além de já ter realizado procedimentos cirúrgicos para adequação do corpo, como a manipulação de silicone nos seios”, justifica Lorza na denúncia”. (https://www.jota.info/justica/justica-aceita-denuncia-de-feminicidio-de-mulher-trans-e-decidira-se-acusado-vai-juri-popular-10102016/amp).

A justiça ao aceitar a denúncia do Ministério Público, acolhe a essência da lei que é atender a demanda social e as possíveis mudanças. Como bem afirma […]“Inegavelmente, a vítima se comportava como mulher, até mesmo com nome social de conhecimento notório”[…], observa um critério igualitário e, aos que se dedicam ao estudo das leis sabem que a qualificadora feminicídio tem um peso maior na sua dosagem da pena de reclusão de 20 a 30 anos, o que demonstra um problema na ordem do dia: há muitos assassinatos dentro de uma relação familiar e doméstica, o que sem dúvida deve ser evitado pela força da lei.

Seria um retrocesso se a justiça deixasse de reconhecer a contemporaneidade do crime e, se deslocasse a apenas atender o que alguns chamam de composição biológica, psicológica e gênero efetivo. Felizmente a justiça e os tribunais superiores vêm pacificando o tema que merece uma atenção especial pela quantidade de anos de clandestinidade, de vergonha e humilhação que se passou aqueles que lutaram até pelo direito de existir.

Conclusão

O tema proposto tem cingido um debate caloroso e de maneira mormente, preconceituosa e desrespeitosa, dificilmente um tema deste surge sem carregar a semente não só da discórdia, mais pior da intolerância.

Passou se do tempo de apresentar um basta a esta situação há muito tempo interiorizada e, irresponsavelmente se conduzindo inclusive nas salas da academia, onde sem dúvida o debate deveria e muito ser em cima de outros valores sem aqueles que carregam um misto de ódio e perseguição.

A lei e somente ela deve ditar as condições necessária para limitar o clima de rivalidade instalado, a priori por aqueles que se apresentam sobre o paladino da justiça e da lei, nada seria mais absurdo.

O feminicídio cumprirá seu papel se focar dentro das relações familiares e domésticas e combater de forma robusta este tratamento oferecido a pessoa que está numa condição muitas vezes de receptáculo de toda ira que o parceiro, marido, esposo carrega e acaba por descontar todo na companheira.

É essa a preocupação maior que deve trazer o direito e aqueles pretensos estudiosos argumentos baseados em uma tese que tenha o pressuposto a lei e a jurisprudência, nada além destes critérios podem ser aceitos sem retrocesso.