O fênomeno do substancialismo: Abertura do sistema jurídico aos decisionismos e o fechamento na aplicação do postulado normativo aplicativo da proporcionalidade

Resumo: este artigo tem como escopo investigar o procedimento de interpretação e aplicação dos Princípios Constitucionais considerando a Teoria de Valores de Robert Alexy, a partir do fenômeno do substancialismo no âmbito da Jurisdição Constitucional. Neste trabalho, direciona-se o foco da pesquisa ao procedimento de solução de conflitos pela Lei de Colisão e o sopesamento na ocorrência de imbricamento entre os Princípios Constitucionais no caso concreto, bem como a abertura do sistema jurídico aos decisionismos – “Ativismo Judicial” – no momento da produção da norma de decisão. Explana ainda, sobre o fechamento da interpretação/aplicação do Direito Constitucional às discricionariedades mediante a aplicação dos critérios racionais  dos Postulados Normativos Aplicativos. O método empregado nesta pesquisa é indutivo-descritivo e visa aprofundar conhecimentos sobre os mecanismos de distensão entre Constituição e Democracia que emergem do Constitucionalismo Contemporâneo.

Palavras-chave:  Fenômeno Substancialista – Princípios Constitucionais – Sopesamento – Postulado Normativo Aplicativo – Proporcionalidade.

Abstract: This article intend to investigate the procedure of interpretation and application of Constitucional Principles, considering the Theory of Values of Robert Alexy, from the phenomenon of substancialism, within the Constitutional Jurisdiction. In this paper we direct the focus of research to the procedures for solving conflicts Collision Law and weighing in the occurrence of overlapping between the Constitutional Principles in this case, and the opening of the legal system to decision – “Judicial Activism” – on the moment of the the decision norm production. And descriptively expound, upon the closing of the interpretation / application of the Constitutional Right to discretion by applying the rationa criteria of Normative Applications Postulates. The method employed in this research is inductive-descriptive and seeks to deepen knowledge about the mechanisms of detente between the Constitution and democracy emerging from the Contemporary Constitutionalism.

Keywords: Substancialism Phenomenon – Constitutional Principles – Weighing – Normative Application Postulate – Proportionality.

Sumário: 1.Introdução; 2. Fênomeno Substancialista; 2.1. Imbricamento entre Princípios Constitucionais; 2.2. Solucionando colisões: método de Sopesamento; 2.3. Abertura do Sistema Jurídico aos decisionismos; 3. Princípio da Proporcionalidade x Postulado da Proporcionalidade; 3.1. Método Racional na Ponderação entre Princípios Imbricados: Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade; 3.2. Fechamento do Sistema Jurídico aos decisionismos; 4.Considerações Finais; 5.Referência das Fontes Citadas; 6. Notas.

1. Introdução

este artigo tem como escopo investigar o método de interpretação e aplicação dos Princípios Constitucionais como mecanismo de materialização dos valores Constitucionais a partir da Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy[1].

Parte-se do fenômeno do substancialismo no âmbito da Jurisdição Constitucional, porquanto o Constitucionalismo Contemporâneo “delegou” ao Judiciário o “poder” de concretizar direitos fundamentais olvidados ou negligenciados pelo Poder Político, resultando numa espécie de (re) politização do direito – Judicialização -, gerando tensão entre Constituição-Democracia.

Daí a necessidade de se implementar modelos de interpretação e aplicação do direito, leia-se Direito Constitucional, capaz de resolver ou minimizar a tensão entre Jurisdição-Legislação e confirir legitimidade as normas de decisão, levando em conta os valores morais e éticos imantes aos Princípios Constitucionais.

Tanto o procedimentalismo legalista, quanto a hermenêutica tradicional, não dão mais conta de resolver os conflitos que emergem nas atuais sociedades complexas e plural. E, mantendo o método interpretativo da dogmática jurídica que “vê a decisão jurídica como uma subsunção do caso sob uma regra correspondente”, e garante, racionalmente, “a segurança jurídica e a correção” [Habermas][2], não atende mais as necessidades dos cidadãos, seja pela pluralidade cultural, seja pela judicialização, seja pela necessidade de resolver conflitos de direitos, seja na solução de imbricamentos entre Princípios Constitucionais no caso concreto.

Por outro lado, com a superação do positivismo-exegético, e a partir da Teoria dos Direito Fundamentais de Robert Alexy, alicerçada essencialmente nos princípios e valores[3] [axiológicos], direcionou-se o foco da pesquisa ao procedimento de solução de conflitos pela Lei de Colisão[4] e o método do sopesamento/ponderação quando em conflito Princípios Constitucionais num caso concreto.

Esta matéria ganha relevo na medida em que, ao mesmo tempo possibilita a aplicação de um direito mais justo e útil, ética e estéticamente, abre o sistema jurídico aos decisionismos – “Ativismo Judicial” – no momento da produção da norma de decisão e a ponderação entre princípios dá margem à insegurança jurídica. Essas circunstâncias são confirmadas por Eros Grau: “(i) de a ponderação entre princípios ser operada discricionariamente, à margem da operação de interpretação/aplicação do direito, e (ii) conduzir a incerteza jurídica”[5].

Com efeito, resulta desse paradoxo a necessitade de  fechar/blindar os métodos de interpretação/aplicação do Direito Constitucional, especialmente na solução das colisões entre princípios constitucionais, às discricionariedades que se espraiam no momento de concretização das normas fundamentais imbricadas.

Por isso incursiona este artigo na pesquisa dos Postulados Normativos Aplicativos como critério racional empregado na solução dos imbricamentos entre Princípios Constitucionais.

O método desta pesquisa é indutivo-descritivo, e visa aprofundar conhecimentos sobre os mecanismos de distensão entre Constituição e Democracia que emergem no Constitucionalismo Contemporâneo.

2. Fênomeno Substancialista

No contexto atual, de transição entre modernidade e pós-modernidade, o Poder Judiciário e o sistema jurídico ganham relevo na mediação dos conflitos sociais para garantir direitos fundamentais e conservar a democracia mediante processo de Judicialização das Políticas Públicas.

A partir da Constituição da República de 1988, em que direitos foram materializados constitucionalmente como promessas, e não concretizados na sua inteireza ou simplesmente não concretizados, o modelo substancialista defendido por Ronald Dworkin e Robert Alexy, ao mesmo tempo em que apregoam a participação mais efetiva do Judiciário, abre o sistema jurídico aos decisionismos. Especialmente pela contribuição do método de sopesamento quando colidentes Princípios Constitucionais.

No entanto, por esse método, a racionalidade desaparece, e até então inexiste um “método fundamental, metamétodo ou metacritério” que sirva como fundamento último(…) de todo processo hermenêutico-interpretativo, [e] o uso de método é sempre arbitrário, propiciando interpretações ad hoc, discricionárias”[6].

“Daí a aguda observação de Habermas (1992:318): enquanto uma corte constitucional adotar a teoria da ordem de valores e nela fundamentar sua práxis decisória, o perigo de juízos irracionais aumenta, porque os argumentos funcionalistas ganham prevalência sobre os normativos” [Grau].

Mas nem por isso “[…] críticas à teoria da argumentação de Alexy [não] obscurecem a relevantíssima contribuição do autor no campo dos direitos fundamentais-sociais”[7], mas fica óbvio que o método substancialista de Alexy necessita de critérios para fechar o sistema jurídico ao ”Ativismo Judicial”.

2.1. Imbricamento entre Princípios Constitucionais

O Ordenamento Jurídico constituiu um conjunto/sistema complexo de normas jurídicas que coexistem, “guardam relações particulares entre si” e supõem unidade, coerência e completude [Bobbio][8]. No entanto, “no mundo da vida” revelou antinomias e lacunas. No primeiro caso, se resolvia pelos critérios de solução das antinomias, que são três: “a) critério cronológico; b) critério hierárquico; e, c) critério da especialidade”[9]. No segundo, pela “heterointegração e autointegração”[10], valendo-se esta última de dois procedimentos: “a) analogia; e, b) princípios gerais do direito”[11], os quais podiam “ser-lhes reconhecida uma forma de expansão não meramente lógica, mas axiológica, de modo a ir bem além das soluções legislativas determinadas pelas suas valorações e, portanto, de modo a transcender o mero direito positivo”[12].

Com a evolução da Ciência Jurídica, muitos desses princípios gerais do direito foram positivados através de sua inserção no texto Constitucional, trazendo consigo seus valores axiológicos e convertidos em Princípios Constitucionais. Donde começaram a ser interpretados pelos métodos clássicos de interpretação – “gramatical, histórica, sistemática, teleológica”[13], […] – suplementados pelos princípios de interpretação especificamente constitucional – “Princípio da Interpretação conforme a Constituição; Princípio da Unidade da Constituição; Princípio da efetividade; Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; […]”[14]– sob influência do contexto cultural, social, institucional, posição do intérprete e do método jurídico.

Com efeito, esse modelo de interpretação e aplicação mecânica de um mandamento desevolvido a partir de um texto escrito a outro, que serviam/servem de “moldura limitadora das possibilidades legais e legítimas da correta concretização dos direitos”[15],  fecha o sistema jurídico as possibilidades de capturar determinadas situações de “exceção”[16] e outras de “exclusão”[17] capazes de adequar o direito a realidade.

Momento em que, a dogmática jurídica se dá conta que o método de subsunção tem limites em decorrência da expansão dos princípios e a Jurisdição Constitucional se vê compelida a decidir hard case[18] onde normas-princípios imbricados, de mesma hierarquia e temporalidade, exigem soluções entre interesses que se opõem.

2.2. Solucionando colisões: método de Sopesamento

Apresenta-se a cena como método “da moda” a Teoria dos Valores de Robert Alexy, conceituando valor como algo que tem valor e princípio como algo que é um valor[19]. E, mesmo assim os princípios colidem, pois tem o mesmo grau hierárquico e vigem ao mesmo tempo, na medida em que “algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um terá que ceder”[20]. Não significando que o que ceder será declarado inválido, mas se admitirá cláusula de exceção. “O que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições”[21] e vice-versa, se o caso concreto assim permitir. Isso porque os princípios possuem pesos diferentes e os com peso maior tem precedência sob determinadas condições.

Este método interpretativo, com capacidade de solucionar casos fáceis e difíceis, através da ponderação/sopesamento, consistente, em síntese, na seguinte fórmula: “Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”[22].

Porém, na resolução do imbricamento entre princípios pelo método do sopesamento, – Alexy apresenta a “Lei de colisão”[23]– e fixa critérios para essa atividade. Dentre os cirtérios “dados”, é entre a cisão da aplicação e fundamentação que emerge a abertura deste mecanismo decisório às discricionariedades em razão da subjetividade na atribuição de peso, maior ou menor, entre os princípios colidentes.

Lenio Streck analisa esse fênomeno de modo particular e objetivo: “a aplicação se dá em processos de justificação interna e externa”[24] . Adota Alexy, na justificação interna, uma postura “lógico-analítica” e na justificação externa as “premissas não extraídas diretamente do direito positivo”, ou seja, busca esta justificação na moral, utilizada por ele em sua “teoria argumentativa” com função corretiva. E, o próprio Alexy admite sofrer críticas “contra a idéia de sopesamento por ser [é] muitas vezes levantada a objeção de que ela não é um modelo aberto ao controle racional. Valores e princípios não disciplinam sua própria aplicação, e o sopesamento, portanto, ficaria sujeito ao arbítrio daquele que sopesa”[25].

2.3. Abertura do Sistema Jurídico aos decisionismos

O método de sopesamento consiste na “ponderação de interesses, bens, valores e normas”[26] como técnica de interpretação/aplicação de norma de decisão sem que haja um “meta fundamento” ou “metacritério” para ser seguido, orientar racionalmente o julgador, dar legitimidade a decisão judicial e fechar o sistema jurídico ao arbítrio, discricionariedade, ativismo judicial ou decisionismos.

Assim, o método da ponderação, com critérios fixados arbitrariamente, sugere procedimento que estabelece a relação de precedência condicionada de um princípio sobre o outro se realize em três etapas. “Na primeira etapa, cabe ao intérprete detectar no sistema as normas relevantes para a solução do caso concreto, identificando eventuais conflitos entre elas”[27]. […] “Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos”[28]. Ressalvando que até então não há norma de decisão para o caso. “É na terceira etapa que a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção”[29], e determinará quais normas devem preponderar no caso, orientando o intérprete autêntico a seguir os princípios da proporcionalidade ou razoabilidade.

Com efeito, embora se tente superar o problema da irracionalidade/arbítrio na escolha do princípio com peso maior para incidência do caso concreto, vinculado a “relação de precedência condicionada”. À definição do modelo de preferência vinculado a fundamentação, para ligar o “postulado da racionalidade” ao sopesamento, não convence. Abre espaço para decisões discricionárias, pois “envolve avaliações de caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do intérprete e de outras tantas influências”[30], e possibilita o questionamento da legitimidade democrática das decisões.

3. Princípio da Proporcionalidade x Postulado da Proporcionalidade

Com efeito, até aqui discorreu-se sobre: a positivação dos princípios gerais do direito, alçando-os à esfera de norma-princípio fundamental; o  fenômeno substancialista e sua repercussão sobre os métodos de interpretação Constitucional; o imbricamento entre princípios e modelos de solução; a abertura do sistema decisional à subjetividade do intérprete autêntico e ao “ativismo judicial”. Mas pouco se falou sobre o núcleo essencial dos critérios do método de ponderação. Ou seja, sobre a compreensão do uso da proporcionalidade no momento de concretizar a norma de decisão.

Gustavo Zagrebelscki, ao analisar “el derecho ductil” – direito ponderável -, faz a seguinte consideração:

“La pluralidad de los princípios y de los valores a los que las Constituciones remitem es la otra razón que hace impossible un formalismo de los principios. Por lo general, los principios no se estructuran según una <jerarquía de valores>. Sí así fuese, se produciria una incompatibilidad con el caráter pluralista de la sociedad, algo inconcebible en las condiciones constitucionales materiales de la actualidad. En caso de conflicto, el principio de más rango privaria de valor a todos os principios inferiores y daría lugar a una amenezadora <tiranía del valor> esencialmente destructiva. Y este riesgo tambíen es predicable del que aparece como el más elevado de los valores, la justicia entendida en modo abstracto: La pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquia formal entre elles hace que pueda existir una ciencia sobre su articulación, sino una prudencia en su ponderación. La <concordancia práctica>, a la que ya se aludido, o el <balance entre los bienes jurídicos dirigido por el principio de proporcionalidad>”[31].

Neste contexto é que a doutrina e a jurisprudência tem empregado esforços para estabelecer e formalizar critérios, procedimentos lógicos-racionais para a ponderação. Também já se disse que “interpretar direito é formular juízos de legalidade, ao passo que a discricionariedade é exercida mediante a formulação de juízos de oportunidade. Juízo de legalidade é atuação no campo da prudência, que o intérprete autêntico desenvolve contido pelo texto. Ao contrário, o juízo de oportunidade comporta uma opção entre indiferentes jurídicos, procedida subjetivamente pelo agente”[32]. Daí a necessidade da ponderação ocorrer somente quando o intérprete decidir o caso, definindo a solução a ele aplicável de forma racional e mediante critérios previamente definidos.

Para se ponderar lança-se mão do “Princípio da Proporcionalidade” mediante a constatação, no caso concreto, da adequação  entre os meios e os fins; da necessidade, ou seja, da verificação se existe outro meio que possa promover o mesmo fim sem restringir na mesma intesindade os direitos fundamentais afetados; e, da proporcionalidade em sentido estrito, que nada mais é que a ponderação propriamente dita, que consiste num sistema de valoração dos conteúdos dos direitos em conflito.

Contudo, a proporcionalidade revela-se um “postulado”[33], porquanto, distintivamente das regras “não descrevem um comportamento, mas estruturam a aplicação de normas que o fazem”[34], não se restringe a uma mera subsunção. Mas, ao invés disto demanda “a ordenação e a relação entre vários elementos (meio e fim, critério e medida, regra geral e caso individual), e não um mero exame de correspondência entre hipótese normativa e elementos de fato”[35]. Ou seja, o Postulado da Proporcionalidade estabelece critérios para a aplicação dos princípios e regras, servindo de parâmetro para a concretização de outras normas, revelando-se sobre este prisma numa metanorma.

3.1. Método Racional na Ponderação entre Princípios Imbricados: Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade

A ausência de um meta fundamento, metanorma ou metacritério que estabeleça procedimentos racionais e vincule o intérprete autêntico à critérios positivados de interpretação ou de ponderação entre princípios imbricados num caso concreto, tem ocupado a doutrina e a jurisprudência em encontrar esse método ou critério que dê legitimidade às normas de decisão.

Daí a necessidade de construir uma estrutura e critérios materiais que incidam sobre a ponderação entre princípios constitucionais imbricados. Considerar a Proporcionalidade como Postulado “estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim”[36] sem restrições, é uma opção que precisa ser investigada.

Nesse mister, Humberto Ávila aduz: “A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente do caráter principal das normas e da função distributiva do Direito, cuja aplicação, porém, depende do imbricamento entre bens jurídicos e da existência de uma relação meio/fim intersubjetivamente controlável”[37].

A aplicabilidade do Postulado da Proporcionalidade depende de uma relação de causalidade entre meio e fim. E, para estruturar essa aplicação é indispensável a determinação do fim, e por isso a necessária distinção entre fins internos e fins externos.

“Fins internos estabelecem um resultado a ser alcançado que reside na própria pessoa ou situação objeto de comparação e diferenciação”[38].

“Fins externos estabelecem resultados que não são propriedades ou características dos sujeitos atingidos, mas que constituem em finalidades atribuídas ao Estado, e que possuem uma dimensão extrajurídica”[39].

Na concepção do Postulado da Proporcionalidade como aqui está recepcionado, “um fim específico a ser atingido pode-se considerar como causa da realização do fim” [Ávila] e não pode ser aproximado dos outros postulados ou princípios hermenêuticos por não se confundir com o da justa proporção; da ponderação de bens; da concordância prática; da proibição de excesso; ou da razoabilidade.

Por isso, Humberto Ávila, para atribuir ao Postulado da Proporcionalidade a condição de Postulado Normativo Aplicativo, definir sua estruturação e distingüí-lo dos demais postulados, parte da análise sobre a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, para instituí-lo como um metacritério ou cirtério racional orientador, afirmando:

Para a adequação: “Na primeira dimensão (abstração/concretude) pode-se exigir a adoção de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim”; “Na segunda dimensão (generalidade/particularidade) pode-se exigir a adoção de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim”; “Na terceira dimensão (antecedência/posteridade) pode-se exigir a adoção de uma medida que seja adequada no momento em que foi adotada”[40]; [atribuindo o significado a “adotar uma medida adequada” à predominância do valor heurístico].

Para a necessidade: “O exame da necessidade envolve a verificação da existência de meios que sejam alternativos àquele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados”[41]. […] E ainda, “Em face de ponderações precedentes, fica claro que a verificação de meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evidentes”[42].

Para a proporcionalidade em sentido estrito: “O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparação entre a importancia da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais”.[…] “Trata-se, […], de um exame complexo, pois o julgamento daquilo que será considerado como vantagem e daquilo que será contado como desvantagem dependente de uma avaliação fortemente subjetiva”[43]

Todavia, mesmo ao demonstrar que o Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade contém em sua estrutura mecanismos de contenção às discricionariedades, pois, em seu núcleo estão inseridos critérios racionais que podem orientar os intérpretes autênticos no momento de concretizar normas de decisão, desde que correta e eticamente aplicados.

Falta-lhe a vinculação pelo direito posto, mas certamente conduz a uma relativa segurança jurídica, em grau mais elevado que o método de sopesamento originariamente apresentado por Alexy.

3.2. Fechamento do Sistema Jurídico aos decisionismos

Chega-se a este tópico do artigo com a sensação de que, enquanto não houver procedimento de interpretação constitucional instituído num metacritério positivado, definindo os mecanismos/ritos/critérios de interpretação a serem adotados no momento de aplicação da norma de decisão, o sistema jurídico permacerá aberto aos decisionismos. Muito embora, o Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade possa ser entendido como “metanorma [s] de aplicação de outras no caso de experiências conflituosas ou recalcitrantes ocorridas no plano concreto e da eficácia”[44] e sirva de parâmetro, seus critérios de aplicação não são imperativos. Constitui-se em mero discurso argumentativo de conteúdo ético da Ciência Jurídica, ainda que distinto quanto ao nível, objeto e destinatário, em relação aos demais princípios, regras e postulados.

E, ainda que se espraie o risco de decisionismos no Constitucionalismo Contemporâneo, o Poder Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, deve manter a “plena realização do princípio democrático e dos direitos fundamentais bem como a concretização do princípio da universalidade da Jurisdição”[45]. E, também, ainda que em discurso argumentativo justificante da norma de decisão, a recepção do Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade como critério orientador do sopesamento, fecha, relativamente, o sistema jurídico aos decisionismos.

4. Considerações Finais

Conforme o exposto, constata-se que o fenômeno do substancialismo, juntamente com a positivação dos princípios gerais do direito e a omissão do Poder Político em concretizar esses direitos fundamentais positivados, (re) politizou o direito.

E, em tempos de transição entre modernidade e pós-modernidade, o Poder Judiciário assume relevância na mediação dos conflitos sociais e na concretização dos direitos fundamentais. Abre, no entanto, o sistema jurídico aos decisionismos aplicando o método da ponderação, na escolha de peso maior ou menor de valores, quando princípios constitucionais colidem.

A ausência de métodos prévios e a falta de critérios pré-estabelecidos para a interpretação e aplicação do direito, resultam na irracionalidade das escolhas entre valores axiológicos colidentes, motivo ensejador dos decisionismos. E, a proporcionalidade se revela como postulado. Contém e estabelece critérios em sua estrutura normativa para a aplicação da ponderação sobre os princípios e regras constitucionais imbricados. Passa a servir como fundamento na concretização de outras normas, por constituir-se numa metanorma.

Para concluir, embora o Postulado Normativo Aplicativo da Proporcionalidade, entendido como metanorma de aplicação de outras normas, sirva de critério, sua estrutura de aplicação no caso concreto não é imperativa. Mas discurso argumentativo racional de justificação da norma de decisão, de natureza ética, que merece ser melhor estudado, porquanto, na superfície, de modo inverso ao “substancialismo-axiológico”, apresenta características do “procedimentalismo-deontológico” e proporciona relativo fechamento do sistema às discricionariedades.

Informações Sobre o Autor

Maurício Salvadori Carvalho de Oliveira

Advogado em Santa Catarina com atuação no ramo do Direito Público. Mestrando no Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica, na Área de Concentração: Fundamentos do Direito Positivo, linha de pesquisa Constitucionalismo e Produção do Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Especializado em Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Graduado em Direito, com habilitação em Direito do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.