O impacto do exame pericial de DNA sobre a coisa julgada nas ações de investigação de paternidade

Resumo: O presente trabalho analisa o comportamento da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade com o advento do exame de DNA, abordando nesse sentido, os conceitos da prova pericial, da coisa julgada e do estado de filiação. O exame de DNA constituiu um grande avanço da ciência, revolucionou a prova pericial e tornou-se um argumento praticamente incontestável nas ações de investigação de paternidade. A possibilidade de se ter uma certeza quase absoluta na descoberta da paternidade, trouxe consigo o desejo de uma verificação da filiação afirmada em ações investigatórias passadas baseada em exames imprecisos e em meios não científicos, esbarrando na segurança garantida pela coisa julgada.

Palavras-chave: prova – perícia – coisa julgada – relativização – filiação – DNA.

Abstract: This paper analyzes the behavior res judicata in the actions of a paternity dispute with the advent of DNA testing, addressing this sense, the concepts of expert evidence, res judicata and the rule of membership. DNA testing was a major advance in science, revolutionized the expert evidence and became an argument almost incontestable in the actions of paternity. The possibility of having a certain almost complete in the discovery of paternity brought the desire for a verification affiliation stated in investigative actions based on past exams and inaccurate in non-scientific, bumping security guaranteed by res judicata.

Keywords: proof – expertise – res judicata – relativization – membership – DNA.

Sumário: 1 – Prova: noções introdutórias 2 – A prova pericial. 3- A coisa julgada. 4 – Filiação e exame de DNA 5 – A coisa julgada nas ações de investigação de paternidade com o advento do exame de DNA. 6 – Considerações finais. 7 – Referências.

1. Prova: noções introdutórias

O processo judicial tem por objetivo solucionar os conflitos por meio de decisões que apliquem corretamente as previsões legais, sendo necessária para tanto, uma reconstrução fidedigna dos fatos aos quais as normas devem ser aplicadas, isto é, o propósito de um processo é uma decisão justa, e para isso, é preciso haver uma reprodução fiel dos acontecimentos. Desta forma, os mecanismos processuais estão orientados à produção de uma prova adequada que possibilite esta reconstrução.

A prova constitui-se em elemento de vital importância para o processo, capaz de reconstruir um evento ocorrido, de forma suficiente para convencer o magistrado. A prova é elemento instrumental à disposição das partes para que possam influir na formação da convicção do julgador, bem como meio para este averiguar sobre a veracidade dos fatos alegados. Isto é, provas são os elementos produzidos nos autos para tentar demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes que formam a convicção do julgador.

Ordinariamente o direito a prova é definido como o direito da parte de produzir toda prova relevante para o deslinde da questão que possui, para obter a produção da prova importante para a revelação dos fatos que se encontre em poder de outras partes ou de terceiros. Trata-se de um aspecto fundamental do direito de ação e defesa, tendo em vista que não haveria sentido algum o exercício desses direitos se não fosse permitido às partes provar por nenhum meio que dispuserem os fatos que alegam.

A prova é um instrumento de ligação entre os discursos feitos no curso do processo e os verdadeiros acontecimentos, sendo através dela que o juiz consegue reconstruir a realidade que vai fundamentar sua decisão.  [1]

Na linguagem usual, provar significa demonstrar a verdade de uma proposição afirmada, mas no campo jurídico, provar significa determinar ou fixar formalmente os fatos discutidos mediante procedimentos determinados. [2]

A palavra prova tem diversos significados. Provar é demonstrar a realidade, mas também é o meio através do qual o litigante apresenta ao juiz a verdade de suas afirmações. Provar é ainda a atividade desenvolvida durante o processo para produção de provas.

Ao se referir ao sentido jurídico do vocábulo prova, Moacyr Amaral Santos afirma que este pode ser revelado em diversas acepções como: a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes e juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); como ação de provar, de fazer prova (a quem alega cabe fazer prova do alegado); como meio de prova considerado em si mesmo (prova testemunhal, prova documental, prova indiciária); e até mesmo como resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade.  [3]

Este é também o entendimento de Devis Echandia, o qual apresenta um conceito de prova para cada acepção: prova como atividade, como meio e também como resultado. Assim, para o autor: provar é trazer ao processo por todos os meios e procedimentos legalmente admitidos, os motivos ou as razões que auxiliem a formação do convencimento ou a certeza do juiz sobre os fatos; prova judicial é todo motivo ou razão trazida ao processo pelos meios e procedimentos admitidos em lei, para levar ao juiz o convencimento ou a certeza dos fatos; e prova é o conjunto de razões ou motivos que produzam o convencimento ou a certeza do juiz a respeito dos fatos sobre os quais deve proferir sua decisão, obtidos pelos meios, procedimentos e sistemas de valoração que a lei autoriza. [4]

Considera-se a idéia de prova quando a partir de alguns fatos busca-se fundamentar uma pretensão deduzida em juízo. Isso porque, as afirmações desses fatos pelo autor podem corresponder ou não a verdade, e a ela irão se contrapor às alegações do réu, que, por sua vez, também poderão ser verdadeiras ou não, de forma que a prova é o instrumento do qual o juiz se utiliza para formar seu livre convencimento acerca da ocorrência ou não dos fatos controvertidos no processo. [5]

A prova não é apenas um fato processual, “mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência”. [6]

Como se pode observar, é patente que uma das finalidades do processo é buscar uma decisão justa e baseada na verdade dos fatos ou o mais próximo possível deles, o que somente é possibilitado pela prova. A importância da prova desponta na instrução que é a fase do processo em que as partes procuram demonstrar ao juiz o que pretendem, e onde a este é possibilitada a apuração da verdade da qual se valerá para formar em sua mente a idéia que se ajusta perfeitamente com a realidade. [7]

Em razão da imparcialidade imposta ao juiz, este deve se manter eqüidistante das partes, dando a cada uma delas a possibilidade de ser ouvida e apresentar provas, influindo na convicção do julgador. Assim, no processo, toda prova admite contraprova, não sendo admitida a sua produção sem o conhecimento e a possibilidade de manifestação da outra parte, ainda que a prova tenha sido trazida aos autos pelo juiz.

Sob esse aspecto, o direito a prova, pode ser entendido como decorrência do contraditório, da ampla defesa e do próprio direito de ação, já que de nada adiantaria garantir o direito de buscar a tutela jurisdicional se não fosse permitido à parte influir na decisão através da produção de provas.

O direito à prova deve ser considerado como aspecto de particular importância no quadro do contraditório, uma vez que a atividade probatória representa o momento central do processo: estritamente ligada à alegação e à indicação dos fatos, visa a possibilitar a demonstração da verdade revestindo-se de particular relevância para o conteúdo do provimento jurisdicional. O concreto exercício da ação e da defesa fica essencialmente subordinado à efetiva possibilidade de se representar ao juiz a realidade do fato posto como fundamento das pretensões das partes, ou seja, de estas poderem servir-se das provas. [8]

2. A prova pericial

Destinando-se o processo a solução das mais variadas controvérsias inseridas em campos diversos, pode ocorrer que, em determinados casos, a investigação dos fatos envolvidos exija conhecimento técnico que não pertença a esfera dos conhecimentos do juiz por mais preparado que este seja, pois a ninguém é possível dominar todas as esferas do conhecimento. Quando isso acontece, o órgão jurisdicional deve lançar mão do auxílio de um perito, profissional que detém o conhecimento técnico necessário para auxiliar o juízo no deslinde da questão.

Quando o juiz nomeia um especialista em certo assunto para emitir parecer técnico e científico através de laudo pericial a fim de auxiliá-lo na descoberta do fato, está-se diante da prova pericial [9], compreendida a perícia como integração da capacidade técnica do juiz.[10]

Em diversas situações o fato que o julgador necessita ter conhecimento não pode ser provado pelo depoimento pessoal das partes, pelas provas testemunhais ou documentais. [11] Nesses casos, em que o juiz não detém o conhecimento necessário para verificar as afirmações trazidas pelas partes, porque a verificação exige conhecimentos técnicos especiais, esta deve ser feita por meio de perícia.

Não raro, a apuração dos fatos precisa, então, ser feita através de peritos (“experts”), que com seu conhecimento técnico contribuem com a produção do conjunto probatório, auxiliando, desta forma o convencimento do juiz sobre o que se pretende provar. [12] Assim, quando o conhecimento esperado do homem comum (homem médio) não permite sua compreensão dos fatos, surge a necessidade do uso da prova pericial que implica na realização de exames técnicos e científicos. [13]

A prova pericial desponta quando em certas ocasiões o juiz deve utilizar o conhecimento técnico de profissionais de áreas específicas para analisar as pessoas, coisas ou documentos objetos da lide a fim de servir-lhe de ajuda na formação de seu convencimento para o julgamento da demanda, com a segurança necessária.[14]

Perícia é um “exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível, a fim de comprová-los”. Registrando-se que é possível que sejam necessários exames de laboratório (exames periciais laboratoriais).  [15]

Antigamente era concedida muita importância à chamada confissão, chegando-se a considerá-la a rainha das provas, todavia, a possibilidade da ocorrência de tortura para sua obtenção, do desejo de encobrir os fatos por dinheiro, motivos políticos ou sociais, a fragilizaram sobremaneira, fazendo-a perder sua credibilidade como meio de prova absoluto.

Além disso, o avanço da ciência, com o desenvolvimento de métodos e técnicas de desenvolvimento das ciências naturais, assumiu um papel de tal importância, que os processualistas, em alusão a prova pericial, passaram a afirmar que a verdade no processo não se descobre, mas, simplesmente, se prova. Desse modo, assistimos hoje, a prova pericial assumindo um papel primordial, colocando a serviço do processo um conjunto de disciplinas aplicadas pelos peritos no auxílio aos órgãos encarregados de administrar a justiça, tais como a biologia, a psicologia, a antropologia, dentre outras.

A perícia tem como espécies: os exames, as vistorias e as avaliações. Todas denominadas genericamente de exames periciais, constituindo, pois, meio de prova. Figurando no art. 420 do Código de Processo Civil, como uma das espécies de perícia, o exame é ato de inspeção de pessoas e bens móveis ou semoventes, e pode ser aplicado quando o objeto da perícia é de natureza material, isto é, pode ser visto, ouvido, sentido e examinado. Como exemplo, tem-se a prova pericial genética por meio do exame de DNA.

O alargamento da ciência, sobretudo no século XX, trouxe grande contribuição ao direito probatório, pois possibilitou que circunstâncias relevantes para as decisões judiciais pudessem ser averiguadas e valoradas com instrumentos científicos, reduzindo sobremaneira as áreas em que o juízo sobre os fatos é formulado apenas sobre bases de conhecimento não científicas.

3.A coisa julgada

Somente com o trânsito em julgado, isto é, quando esgotados todos os recursos ou por estes não terem sido utilizados nos prazos legais, a sentença estará apta a produzir seus efeitos, momento em que terá encontrado estabilidade, tornando-se “inatacável”. Neste momento forma-se a coisa julgada, que, pela inteligência do artigo 463 do Código de Processo Civil, é a qualidade que torna imutáveis os efeitos da sentença não mais sujeita a recursos. Ou seja, a coisa julgada serve para imunizar os efeitos da sentença a fim de que estes não sejam modificados. Esclareça-se, destarte, que a coisa julgada, via de regra, atinge apenas quem foi parte na relação processual em que a decisão foi proferida, enquanto que a sentença atinge toda a coletividade.

A coisa julgada é instituto jurídico reconhecido expressamente pela Constituição Federal em seu art. 5º, XXXVI, que visa proteger o caráter de definitivo das decisões judiciais, vedando que os litígios se eternizem, inclusive, pela ação do Judiciário, o que denota sua interligação com o princípio da segurança jurídica, garantido em todo Estado Democrático de Direito.[16]

 Trata-se, portanto, a coisa julgada, de uma regra processual, com previsão constitucional, destinada a garantir a estabilidade da decisão judicial, tendo como escopo evitar que a incerteza da situação jurídica trazida ao Judiciário se perpetue. É garantia da segurança das decisões ao impor a estas uma definitividade. [17]

Sendo muito mais que um princípio constitucional, a coisa julgada não é mera regra de processo, mas uma regra indispensável à existência do discurso jurídico e, por conseguinte, ao exercício da própria jurisdição. A coisa julgada, antes de ser uma regra destinada a legitimar o conteúdo do discurso é uma regra imprescindível à sua própria existência.  [18]

A coisa julgada garante a estabilidade dos efeitos que a sentença não mais sujeita a recurso produz, tolhendo a rediscussão destes. “A garantia constitucional e a disciplina legal da coisa julgada recebem legitimidade política e social da capacidade, que têm, de conferir segurança às relações jurídicas atingidas pelos efeitos da sentença”. [19]

Consistindo na imutabilidade da decisão judicial, ou, melhor dizendo, da norma jurídica individualizada contida na parte dispositiva desta, a coisa julgada pode ser classificada em coisa julgada formal e coisa julgada material, a depender dos limites dessa imutabilidade: se se restringe aos limites do processo ou se se projeta para além deles.

O fenômeno da imutabilidade conferida à decisão judicial pela coisa julgada possui dois aspectos representados pela coisa julgada formal e material. Desse modo, “a distinção entre coisa julgada formal e material revela somente que a imutabilidade é uma figura de duas faces, não dois institutos diferentes. [20]

A coisa julgada formal é a imutabilidade da decisão judicial dentro do processo em que foi proferida em razão da impossibilidade de impugná-la seja pelo esgotamento das vias recursais ou pelo decurso do prazo do recurso cabível. De acordo com Didier et al, trata-se de “fenômeno endoprocessual” que resulta do impedimento de rediscussão da sentença, que demonstra uma verdadeira espécie de preclusão, pois representa a extinção do direito de recorrer da sentença no processo em que foi proferida, isto é, “seria a preclusão máxima dentro de um processo jurisdicional”.[21]

Acerca do tema, afirma Dinamarco:

“Já não se pensa nos efeitos imunizados da sentença, mas na sentença em si mesma como ato jurídico do processo, sua imutabilidade é conceituada como coisa julgada formal. Em um momento, já não cabendo recurso algum, ela opera sua eficácia consistente em pôr fim à relação processual (art. 162, § 1º) e, a partir de então, nenhum outro juiz ou tribunal poderá introduzir naquele processo outro ato que substitua a sentença irrecorrível. Como é inerente à teoria dos recursos e está solenemente proclamado no art. 512 do Código de Processo Civil, o julgamento proferido em um recurso cassa sempre a decisão recorrida e, quando não a anula, a substitui desde logo ainda que lhe confirme o teor. A coisa julgada formal existe quando já não for possível, pelas vias recursais, cassar a sentença proferida e muito menos substituí-la por outra. Ela incide sobre sentenças de qualquer natureza, seja de mérito ou terminativa, porque não diz respeito aos efeitos substanciais mas à própria sentença como ato do processo.” [22]

O Código de Processo Civil, no art. 467, define a coisa julgada material como a “eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.

Quando se fala em coisa julgada material, diz-se respeito à imutabilidade não da sentença como ato do processo, mas dos efeitos que ela projeta para fora deste, atingindo as pessoas em suas relações, refere-se, portanto, à imunização dos efeitos substanciais da sentença de mérito.  Desse modo, quando já não couber mais qualquer recurso institui-se entre as partes e em relação ao objeto da lide decidida uma situação de firmeza.

A coisa julgada material deve ser observada sob três prismas distintos: quem se submete aos seus efeitos (limites subjetivos), o que se submete aos seus efeitos (limites objetivos) e como ela se forma (modo de produção).

No que concerne aos limites subjetivos, a coisa julgada pode operar-se inter partes (é a regra geral no sistema brasileiro, só vincula as partes, isto é, só se impõe para aqueles que figuraram no processo como parte), ultra partes (atinge não só as partes do processo como também determinados terceiros – nos casos de substituição processual, legitimação concorrente, ações coletivas, credores solidários e nas ações coletivas que versem sobre direitos coletivos em sentido estrito) ou erga omnes (os efeitos da coisa julgada atingem a todos os jurisdicionados participantes ou não do processo – Ex.: ação de usucapião de imóveis).

Quanto ao modo de produção, têm-se três tipos de coisa julgada: coisa julgada pro et contra (que se forma independentemente do resultado do processo), coisa julgada secundum eventum litis (somente é produzida quando a sentença for de procedência), e a coisa julgada secundum eventum probationis (a decisão judicial só produzirá coisa julgada se forem exauridos todos os meios de prova, isto é, em caso de esgotamento das provas).

A coisa julgada produz três efeitos: negativo (impede novo julgamento do que foi decidido), positivo (utilização da coisa julgada exatamente como foi formada), e preclusivo (impede a discussão e apreciação de questões que possam influir no conteúdo da decisão e que não foram argüidas antes do trânsito em julgado, isto é, tudo o que antes existia fica precluso com o trânsito em julgado).

Prevalece o entendimento de que à luz dos direitos constitucionais fundamentais de ação, devido processo legal e contraditório, a eficácia preclusiva da coisa julgada não atinge todas as outras causas de pedir que pudessem servir para embasar a mesma pretensão, pois uma outra ação com causa de pedir diversa significa uma demanda diferente, de modo que a objeção da coisa julgada só pode ser invocada no caso de ação idêntica (mesmo objeto).

O caput do art. 471 do CPC afirma o impedimento a imutabilidade da coisa julgada material, quando dispõe que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide”. Esse mesmo artigo ressalva essa imutabilidade quando se tratar de relação jurídica continuativa (aquelas que envolvem prestações periódicas como as decorrentes das relações de família, previdenciárias, tributárias, locatícias, etc.), e sobrevier modificação no estado de fato ou de direito, possibilitando à parte pedir uma simples revisão para que seja possível o reexame da decisão.

Diante disso, enquanto alguns autores entendem que, nesses casos, não se formaria a coisa julgada material, pois que tais decisões não se tornariam imutáveis e indiscutíveis. Fredie Didier et al, não coadunam desse entendimento sob o argumento de que “ao deparar-se com a ação de revisão, o juiz estará julgando uma demanda diferente, pautada em nova causa de pedir e novo pedido”, isso porque se estará diante de fatos novos supervenientes ao trânsito em julgado. Desse modo, o que se porá para ser analisado é algo que não existia antes da formação da coisa julgada, e, portanto, gerará uma nova decisão e uma nova coisa julgada.  [23]

 No sistema jurídico brasileiro, são admitidos cinco instrumentos de revisão da coisa julgada material, dentre os quais se destaca dois para efeito do presente estudo, que são: a ação rescisória (ação autônoma de impugnação de decisão de mérito transitada em julgado, quando inquinada dos vícios previstos no art. 485 do CPC, respeitando-se o prazo decadencial de 02 anos a partir da data do trânsito em julgado), e a querella nullitatis (meio de impugnação de decisão maculada por vícios transrescisórios que não se submete a qualquer prazo decadencial).

Por meio de doutrina recente, tendo como pioneiro o Ministro do Superior Tribunal de Justiça José Augusto Delgado, surgiu a tese da relativização da coisa julgada, como possibilidade de revisão desta nos casos de afronta aos princípios da moralidade, legalidade, razoabilidade e proporcionalidade ou que destoe da realidade dos fatos.

Dinamarco defende a relativização da coisa julgada, afirmando que na nova ordem de relativização da coisa julgada material, contudo, é imperioso abrir os espíritos para a interpretação dos incisos do art. 485 do Código de Processo Civil, de modo a permitir a censura de sentenças ou acórdãos pelo prisma da constitucionalidade das decisões que contêm — ou seja, impõe-se a relativa e prudente flexibilização das hipóteses de admissibilidade da ação rescisória, para que ela sirva de remédio contra os males de decisões flagrantemente inconstitucionais, ou fundadas em prova falsa, na fraude ou no dolo de uma das partes em detrimento da outra etc. [24]

Sobre a “relativização da coisa julgada”, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de acórdão relatado pelo Ministro Luiz Fux, afirmou que esta tese é “postulado que se choca com a cláusula pétrea da segurança jurídica, garantia fundamental do jurisdicionado, consagrada em todas as Constituições” (STJ, 1ª T., REsp 671182, rel. Min. Luiz Fux, DJ 02.05.2005).

Encampar a idéia da possibilidade de relativização da coisa julgada quando identificado a ocorrência de injustiça na decisão tornada imutável, pode constituir-se num risco, tendo em vista que implica na entrega ao Judiciário de uma “cláusula geral de revisão de coisa julgada, que pode dar margem a interpretações das mais diversas, em prejuízo da segurança jurídica”. [25]

4.Filiação e exame de DNA

Filiação é um fenômeno biológico complexo. É relação resultante da procriação, a qual estabelece uma relação entre duas pessoas, uma das quais nascida de outra. É relação do filho em relação a qualquer dos pais: genitor ou genitora.

A filiação pode ser definida como o laço de consangüinidade existente entre o filho e seus pais que lhe procriaram [26], e pode ser vislumbrada como “um dos mecanismos de formação dos núcleos familiares e, por conseguinte, um dos mecanismos de realização da personalidade humana”, e é uma “forma segura de se falar na realização plena e valorização da pessoa humana”.  [27]

A respeito da discriminação nas relações de filiação, Farias argumenta que:

“Com a Constituição da República de 1988, foram suprimidas quaisquer regras discriminatórias acerca da filiação, embora tenha se admitido a manutenção da presunção pater is est. Assim, afastado qualquer preceito discriminatório, tem-se que, não sendo caso de submissão à presunção pater is est (que incide nas relações matrimoniais, ex vi do disposto no art. 1.597 do CC), é possível investigar amplamente a paternidade”. [28]

Ponto crucial do direito de filiação é a “verdade biológica”, em que primeiramente a relação entre pais e filhos pode ser provada pela relação biológica, isto é, pelos laços de sangue. [29] A filiação biológica sempre poderá ser provada, “na falta ou defeito do assento de nascimento, podendo o filho, enquanto viver, promover ação de prova da filiação e ainda demonstrar a falsidade ou nulidade do registro”.  [30]

A prova de filiação é feita através da certidão do registro civil de pessoas naturais, pois a filiação impõe a lavratura de um assento em cartório. A declaração do nascimento do filho feita pelo pai é irrevogável somente podendo ser elidida pela via judicial. Trata-se, portanto de uma presunção quase absoluta. Todavia, a certidão do cartório do registro civil não constitui o único meio de prova de filiação, acolhendo o art. 1.605 do Código Civil, outras possibilidades. Além dos meios de prova previstos no artigo referido, à luz do art. 332 do CPC, outros meios de prova podem ser utilizados para a comprovação da filiação, pois preceitua que todos os meios de provas, legais ou moralmente legítimos são admitidos nas ações investigatórias. Assim, são admitidas as perícias, exames médicos, prova testemunhal, documentos, e, com maior precisão, a prova científica do DNA.

A investigação de vínculos genéticos de filiação por DNA permite determinar se um indivíduo é ou não o pai (ou a mãe) biológica de outro indivíduo, constituindo, portanto, um marco para a comprovação da filiação, pois determina com uma certeza quase absoluta a paternidade, algo que no passado não era possível, pois não havia um exame científico específico para esse fim, já que somente era possível provar que uma pessoa não era o pai biológico (exclusão de paternidade) por meio do exame de sangue. No mais, a paternidade era provada por meio de provas não científicas como oitiva de testemunhas, documentos, etc., isto é, somente formas que nem de longe ofereciam a certeza que a prova genética do DNA trouxe consigo.

Anteriormente ao exame de DNA não se podia ter a certeza científica acerca do pai biológico, e, por essa razão, a lei apoiava-se em presunções para estabelecer o vínculo entre pais e filhos, o qual, mesmo quando tinha por base os laços de sangue, era revelado por prova indireta, de modo que, a certeza da paternidade só adveio com o exame de DNA, o qual sendo uma perícia médico-legal em termos de prova se tornou, em termos de filiação, o “grande elo” a ligar pai e filho.[31]

O exame de DNA permite uma resposta definitiva que exclui a suposta paternidade ou comprova a mesma (inclusão de paternidade). Isto é possível porque cada pessoa possui um conjunto único de informações genéticas herdadas de seus pais biológicos. Para que o exame seja realizado, qualquer material do indivíduo pode ser utilizado, como por exemplo: saliva, fios de cabelos, esperma ou mesmo uma gota de sangue.

Analisando o fenômeno da cientifização da prova, Zaganelli e Lacerda apontam que:

“Em 1985, Alec Jeffreys e colaboradores, na Universidade de Leicester, Inglaterra, criaram sondas moleculares radioativas com a propriedade de reconhecer regiões altamente sensíveis do DNA, começando a estudar e a padronizar a identificação dos indivíduos pelo perfil do DNA. A partir de então, a influência da engenharia genética no Direito passou a ser marcante. Antes, a identificação dos indivíduos era feita por meio dos sistemas eritrocitários e leucocitários, os quais não determinavam, mas sim excluíam a identificação do examinado. Assim, até então, numa ação de investigação, não se determinava a paternidade; simplesmente era excluída ou não. Os métodos utilizados não eram práticos nem confiáveis. (…) a capacidade identificatória dos testes do DNA é precisa e individual. A probabilidade da repetição do mesmo padrão de DNA num segundo indivíduo é da ordem de um para dez trilhões aproximadamente. A técnica baseia-se na identificação dos chamados minissatélites, ou seja, regiões do DNA feitas da repetição de pequenas seqüências dispersas em grande número por entre o genoma humano. [32]

Atualmente, o DNA tornou-se um instrumento tão poderoso para a descoberta da paternidade, que a recusa injustificada da parte em se submeter a sua realização, passou a implicar em presunção da paternidade que se pretendia provar. Antes, ou mesmo após, nos casos de recusa da parte em submeter-se a sua realização amparada no princípio “nemo tenetur se detegere”, muitas decisões judiciais reconheceram a paternidade com base em provas testemunhais e nos exames de sangue que, como dito apenas excluíam a paternidade, em nada contribuindo para a inclusão desta.

Sem a realização do exame de DNA, a filiação reconhecida por essas decisões pode não representar a verdade real, isto é, a paternidade pode ter sido reconhecida erroneamente dada à precariedade das provas, e, portanto, essas decisões não terão sido justas. Com a realização do exame de DNA, é possível substituir-se meras presunções e conjecturas por uma prova que, produzida com as devidas precauções, conduz à quase absoluta certeza (99,999%).

Acontece que, na fase atual do direito processual civil prevalece a busca da verdade no processo, evitando injustiças, principalmente para salvaguardar os interesse do menor, por isso deve ser propiciada a produção de todas as provas possíveis, como lecionou o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, em seu relatório no REsp. 4987/RJ (publicado no DOU 28.10.91).

Desse modo, a possibilidade de se ter uma certeza quase absoluta na descoberta da paternidade trazida pelo DNA, traz consigo o desejo de uma verificação da filiação afirmada em ações investigatórias passadas baseada em exames imprecisos, em meios não científicos, esbarrando na segurança garantida pela coisa julgada. Diante disso, o impacto do exame de DNA na coisa julgada produzida nas ações filiatórias transitadas em julgado, passou a ser amplamente discutido pela doutrina e jurisprudência.  

Há os que defendem a tese da possibilidade de revisão da coisa julgada por meio da ação rescisória equiparando o exame de DNA ao documento novo para fins de manejo dessa ação, em razão da sua capacidade de produzir convencimento suficiente para assegurar resultado favorável.

Nesse sentido, afirma Marinoni:

“É certo que o caso da investigação de paternidade não se enquadra perfeitamente na moldura da norma do art. 485, VII, do Código de Processo Civil, pois um laudo de DNA não é exatamente um documento. Não obstante, o objetivo do legislador, ao se referir a “documento novo”, foi o de viabilizar a rescisão no caso de meio de prova de que não se pôde fazer uso, capaz de conduzir a julgamento diverso. Se é assim, nos casos em que a investigação de paternidade ocorreu na época em que o exame de DNA ainda não existia, não há dúvida que o laudo de DNA pode ser equiparado a um “documento novo”. [33]

Mas, esse autor lembra que o prazo para a interposição de uma ação rescisória é de dois anos, contado a partir do trânsito em julgado da sentença que se pretende rescindir, conforme disposto no art. 495 do Código de Processo Civil, o que faz surgir a controvérsia acerca da possibilidade de a sentença ter sido proferida em tempo superior a dois anos quando da viabilização do exame de DNA, apontando como solução que o prazo para a interposição da ação rescisória em face da sentença da ação de investigação de paternidade deveria ser contado a partir “da ciência da parte vencida sobre a existência de DNA”, havendo necessidade de intervenção legislativa com vistas a alterar o artigo 485 do CPC a fim de possibilitar o uso da ação rescisória com base em exame de DNA, estabelecendo-se o prazo desta, bem como definindo que o ônus de provar a data da realização do exame de DNA incumbe ao réu da ação rescisória.  [34]

O Superior Tribunal de Justiça, em muitos julgados adotou esse posicionamento, afirmando que o laudo do exame de DNA, mesmo realizado após a confirmação pelo juízo ad quem da sentença que julgou procedente a ação de investigação de paternidade, é considerado documento novo para o fim de ensejar a ação rescisória (art. 485, VII, CPC).

Cristiano Chaves de Farias, afirma que a coisa julgada nas ações filiatórias “se dará sob a técnica secundum eventum probationes. Ou seja, a coisa julgada se forma a depender do resultado da produção probatória, identicamente ao que se tem nas ações coletivas”, e isso deve ocorrer a despeito da falta de previsão legal em nosso ordenamento porque “não se pode prestigiar o indevido formalismo do processo em detrimento da dignidade da pessoa humana e da isonomia substancial. Proceder deste modo é violar a Magna Carta e negar os direitos fundamentais do homem”. [35]

O exame de DNA também tem sido utilizado como fundamento para repetição de ação de estado anteriormente ajuizada, mas que não foi julgada com base em exame de DNA, tratando-se de verdadeira flexibilização da coisa julgada.

Na falta de provas que afirmem ou excluam a paternidade em ação anterior a existência do exame de DNA, já houve decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser possível o ajuizamento de uma nova ação, “mitigando-se a imutabilidade da coisa julgada”. [36]

Quando o exame de DNA não foi realizado porque o suposto pai se recusou a realizá-lo, tendo sido a ação julgada procedente para reconhecer a filiação, o entendimento jurisprudencial tende pela manutenção do primeiro julgado se este pretender submeter-se para desconstituir a paternidade.

Julgados do Superior Tribunal de Justiça sinalizam pelo entendimento de que o laudo do exame de DNA é considerado documento novo para o fim de ensejar a ação rescisória, e que o exame de DNA só deve aproveitar à parte que não deu causa a sua não realização na fase probatória. [37]

Não existia consenso no Superior Tribunal de Justiça, pois naquela corte era possível encontrar julgados admitindo a coisa julgada secundum eventum probationis e outros que defendem tratar-se da coisa julgada pro et contra”. [38] Todavia, tem predominado nos últimos anos, os precedentes que prestigiam a garantia da coisa julgada em observância ao princípio da segurança jurídica. [39]

Em recente decisão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a presença de repercussão geral (qualquer decisão tomada servirá de parâmetro para a análise de processos semelhantes em todo o Judiciário do país) na discussão acerca da possibilidade, ou não, de superação da coisa julgada em ação de investigação de paternidade extinta sem julgamento do mérito por insuficiência de provas. No caso dos autos discutidos não foi realizado o exame de DNA por falta de recursos financeiros da parte. Iniciado em 07 de abril do ano em curso com o voto do ministro relator do recurso, José Antonio Dias Toffoli, que se posicionou pela possibilidade de reabertura do caso sob o fundamento de que o direito da pessoa conhecer suas origens se sobrepõe ao princípio da segurança jurídica, o julgamento foi interrompido em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux (RE-363889).

Em seu voto-vista, o Ministro Luiz Fux acompanhou o voto do Ministro Relator posicionando-se pela relativização da coisa julgada[40], o que também foi feito pela maioria dos demais ministros.

O que se observa, é que o direito à filiação, à identidade, e à dignidade da pessoa humana tem predominado sobre a segurança jurídica, tendo o Supremo Tribunal Federal definido na decisão recente mencionada, em que a coisa julgada nas ações filiatórias frente ao exame de DNA poderá ser afastada.

Em que pese o tema central deste trabalho referir-se a paternidade biológica, não se pode deixar de registrar a existência de uma nova forma de paternidade surgida da complexidade e modificações dos âmbitos familiares: a paternidade socioafetiva, assim entendida a que se constitui na convivência familiar, independentemente da origem do filho

A esse respeito, ensina Maria Berenice Dias:

“Mesmo em época de pleno desenvolvimento da engenharia genética, que permite identificar com certeza quase absoluta a verdade biológica, persistem presunções na lei.

Porém, nunca se emprestou tanta visibilidade ao afeto, quer para a identificação dos vínculos familiares, quer para definir os elos de parentalidade. Foi abandonada a idéia de que o casamento é o único elemento identificador da família. Também passou-se a desprezar a verdade real, quando se sobrepõe um vínculo de afetividade. O reconhecimento da posse do estado de filho fez nascer o que se passou a chamar de “filiação socioafetiva” e “adoção à brasileira”.” [41]

Nesse sentido, não se leva em consideração a verdade legal ou biológica, mas a assunção da figura de pai perante a sociedade, pelo indivíduo que provê a criança de afeto e carinho, cobrindo suas necessidades. Tal situação vem recebendo destaque e reconhecimento além da necessária proteção jurídica[42].

Em tais casos, se reconhece que o estado de filiação está constituído na convivência familiar duradoura, em que a paternidade socioafetiva resta consolidada. Todavia, reconhecer a paternidade socioafetiva não implica a que o filho abra mão do direito de conhecer sua verdade biológica[43]: uma coisa é o pai, outra é o genitor. São conceitos diferentes: o primeiro importa nos laços de natureza emocional (pai sócio-afetivo), o segundo de natureza puramente genética (pai biológico).

 5.Considerações finais

A verdade biológica, isso é inegável, é uma verdade que não se desfaz. Trata-se de um dado da natureza, consistente na herança genética do indivíduo, a qual não pode ser modificada simplesmente porque uma sentença assim determina.

O direito à filiação é direito sui generis, e como tal, não comparável a nenhum outro, de sorte que a ação de investigação de paternidade é daquelas em que não se materializa a coisa julgada.

A segurança jurídica, fim último da coisa julgada, deve se dobrar ante a um valor maior que é o direito de o filho saber quem é seu pai biológico e o do pai saber quem é seu filho biológico.

Não se pode admitir que a possibilidade de se conhecer a verdade real sobre a filiação, de se verificar os corretos ancestrais de um indivíduo, esbarre no ditame de sentenças qualificadas pela coisa julgada de forma soberana. [44]

Seria um retrocesso impedir que a realização do exame genético pudesse modificar uma decisão proferida numa ação de investigação de paternidade, isso porque de forma implacável estaria sendo obstaculizada tanto a busca pela verdade real quanto a justiça das decisões.

A opção de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça em fundamentar a possibilidade de revisão das ações de investigação de paternidade por meio de rescisória, como bem salientado por Marinoni, esbarra, sem dúvida alguma, no prazo de dois anos da ação rescisória, o que implica no engessamento da possibilidade de conhecimento da verdade biológica ao formalismo que se pretende evitar.

A relativização da coisa julgada nas ações filiatórias, posição assumida em recente julgado pelo Supremo Tribunal Federal, sob o argumento de que se tornou incompatível com a realidade científico-social a fim de garantir que os direitos e princípios constitucionais a favor dos que desejam conhecer a verdade sobre a filiação de um indivíduo seria um caminho para solucionar a questão.

Todavia, nenhuma das opções aventadas consegue solucionar o problema sem gerar outros. A possibilidade de ingressar com a ação rescisória, esbarra no prazo de dois anos, e a relativização traz à baila a violação à coisa julgada.

Por essa razão, não se pode olvidar que melhor posição é aquela segundo a qual não há que se falar em coisa julgada nas ações filiatórias em que não houve o esgotamento das provas, isto é, nestas ações a coisa julgada deve ser secundum eventum probationis.

Assim, nos casos em que não houve a realização do exame pericial de DNA, a decisão não formou coisa julgada porque obviamente não foram produzidas todas as provas possíveis.

A adotar-se esse posicionamento, não se estabelece um prazo fatal, nem tampouco se fala em descaracterizar a qualidade de imutável da coisa julgada, porque sequer se admite a formação desta.

De qualquer modo, seja qual for o fundamento adotado a fim de se permitir que o exame de DNA descortine o correto estado de filiação, este será absolutamente constitucional, pois estará com toda certeza garantindo a vigência de direitos e princípios fundamentais.

Informações Sobre os Autores

Margareth Vetis Zaganelli

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre em Educação pela Universidade Federal do Espírito Santo. Professora Associada do Departamento de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo. Membro Titular da Associação Colombiana de Direito Processual Constitucional. Coordenadora do Grupo de Estudos de Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Vice-Diretora do Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas da Universidade Federal do Espírito Santo.

Natália Bastos Bechepeche Antar

Mestranda em Processo Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista em Direito Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá. Especialista em Direito do Trabalho pela Universidade Candido Mendes. Membro do Grupo de Estudos de Direito Probatório do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Registradora e Notária.