O instituto das liminares nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa e a análise dos seus requisitos

Resumo: Este artigo analisa a questão das liminares em ação civil pública, especificamente, nos casos em que a demanda traz em seu conteúdo a imputação de atos de improbidade, seja a agentes políticos ou administrativos. São analisados julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça com a finalidade de delimitar a compreensão sobre a concessão dessas medidas em casos concretos. Ao final, o autor propõe diretrizes interpretativas para o artigo 20 da lei 8429 de 1992 com fundamento da presunção constitucional de inocência, fazendo a diferenciação entre as liminares fundamentadas nos requisitos das medidas cautelares e outras fundamentadas nos requisitos da antecipação de tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil. Esclarece que o legislador não foi claro o suficiente para delimitar a compreensão dos institutos, os quais, se não forem bem interpretados e aplicados podem causar prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação para os réus nas mencionadas demandas.

Palavras chaves: liminares, improbidade administrativa, agente politico, ação, processo, defesa.

Abstract: This article examines the issue of injunctions in civil action, specifically, where demand brings in content imputing acts of misconduct, whether political or administrative agent. Are analyzed the  judments from the Supreme Court and Superior Court of Justice for the purpose of delimiting the understanding of the granting of such measures in individual cases. At the end, the author proposes interpretive guidelines for Article 20 of Law 8429 of 1992 on the basis of the constitutional presumption of innocence, making the differentiation between injunctions based on precautionary and other measures based on the requirements of the legal protection of Article 273 of the Code of Civil Procedure and states that the legislature was not clear enough to delimit the understanding of the institutes, the which, if not properly interpreted and applied may cause irreparable or difficult to repair damages to the defendants in the aforementioned demands.

Keywords: Political injunction, misconduct, action, suit, defense:

Este ensaio visa delimitar a compreensão do instituto das liminares nas ações civis públicas, especificamente, nas hipóteses que envolvem atos de improbidade administrativa conjugando-se a compreensão de dois microssistemas jurídicos, sendo o primeiro a lei 7.347 de 1985 – lei da ação civil pública – em dialogo das fontes com a lei 8.429 de 1992 – lei de improbidade administrativa. Esta norma, no seu artigo 20, parágrafo único, reza que a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

 A redação lacônica contida a lei de improbidade administrativa tem sido fundamento para decisões liminares deferidas muitas vezes no inicio da relação processual veiculada através de ação civil pública onde se imputam atos de improbidade praticados por agentes políticos ou administrativos sem maiores analises dos elementos mínimos para a concessão dessas medidas. É comum se deparar com liminares sem a audiência da parte contrária baseadas, apenas, nos requisitos das medidas cautelares, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

 Em razão disso resulta-se em elevada insegurança onde valores jurídicos constitucionais são colocados em questionamento. De um lado, tem-se o principio da efetividade do processo que busca nas liminares, mesmo que em cognição sumária, a proteção de seu objeto e, de outro, tem-se o principio da presunção de inocência, o qual impede que qualquer medida restritiva de direitos individuais seja feita inicialmente e muitas vezes sem a oitiva da parte contrária.

 O afastamento o servidor quando determinado em liminares ocasiona em um primeiro momento restrição a direitos individuais, pois, atos jurídicos consumados são atacados pelo judiciário suspendendo a sua eficácia até julgamento final. Tem sido comum o afastamento liminar de servidores estáveis ou de agentes políticos durante o mandato.

 Há de se enunciar os pontos fundamentais sem os quais qualquer liminar é questionável. Decisão liminar, especialmente, quando deferida no despacho inicial e sem a oitiva da parte contrária deve respeitar dignidade da pessoa humana nos termos do artigo 1º, inciso 3º da Constituição Federal sendo norma nuclear que tutela direitos individuais ofendidos por decisões sem fundamentação razoável e sem congruência relacionada ao pedido e a causa de pedir. Por isso, essa medida, quando adotada, deve ser excepcional e fundamentada em dados concretos, devendo o julgador se afastar de fórmulas genéricas que corriqueiramente são usadas como razão de decidir.

  Disso decorre que a cláusula geral de dignidade da pessoa humana se irradia para todos os demais preceitos decorrentes do regime constitucional e do Estado democrático inseridos na relação processual. Em específico, o principio da presunção de inocência que é aplicável a todas as ramificações do direito além da esfera processual penal. É clara a regra do artigo 5º, VLII da Constituição Federal que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal sendo altamente congruente com o postulado da dignidade humana.

No liberalismo individualista a presunção de inocência sempre foi associada ao processo penal. Entretanto, como dito, hoje também é aplicável às demandas onde a controvérsia se relaciona com questões extras penais conforme entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tratou a matéria em arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Atribuindo-se repercussão geral conforme emenda constitucional número 45 na arguição de número 144, julgada em 06/04/2008, a Corte entendeu que a presunção constitucional de inocência é um direito fundamental que assiste a qualquer pessoa evolução histórica dos regimes constitucionais. O tratamento dispensado pelas declarações internacionais de direitos e liberdades fundamentais, tanto as de caráter regional quanto as de natureza global, especificamente, têm no processo penal o domínio mais expressivo de sua incidência e com eficácia irradiante havendo, inclusive, possibilidade de extensão da presunção de inocência, especificamente, no âmbito eleitoral e em qualquer outro ramo do direito, conforme entendimento contido no voto do Eminente Ministro Relator.

 O precedente se reporta à presunção de inocência como sendo um valor fundamental, ou cornerstone, com dito pelo Supremo Tribunal Federal, sendo estruturante em nossa constituição com respeito às liberdades e em defesa da preservação da ordem democrática.

Considerando-se que na moderna atividade hermenêutica de distinguishing[1], o julgado se presta a paradigma para novas decisões e interpretações vinculando os tribunais inferiores a interpretação conforme a constituição e, por isso, a presunção de inocência afeta diretamente a questão referente às liminares em ações civis publicas por ato de improbidade administrativa.

Se em processo eleitoral, que é pressuposto para exercício dos direitos políticos e, de consequência, da função pública, onde a lisura e respeito devem estar acima de qualquer duvida razoável, o Supremo Tribunal Federal entendeu que qualquer medida restritiva de direitos requer coisa julgada, também, e, por identidades de razões, nas ações civis públicas por improbidade administrativa é possível adotar as conclusões da referida decisão, amparando-se na premissa da presunção de inocência e restringindo-se a possibilidade de deferimento de liminares contra os réus, sem prejuízo, por óbvio, de sua expedição apenas em caráter excepcionalíssimo como de lege lata.

 Pelo tratamento legal do artigo 20 da lei 8.429 admitem-se as liminares mesmo que sem a oitiva da parte contrária, porém, não se impede ao intérprete de tecer as críticas fundamentadas e tentar elevar a compreensão em termos constitucionais.

 Nesse ponto se coloca a questão da liminar em ação civil publica por ato de improbidade administrativa. Embora a lei preveja tal possibilidade, ela não é clara quanto aos seus requisitos e o eventual excesso no deferimento fincado no genérico artigo 20 da lei 8.429 de 1992 podem causar danos graves como verdadeira pena antecipada sem processo, sem contraditório, sem ampla defesa, com restrição severíssima, inclusive, excluindo o núcleo existencial mínimo de presunção de inocência da esfera do réu, pois não é raro notar que muitas decisões liminares em ações civis públicas determinam a suspensão do exercício de cargo ou função de forma perigosamente genérica.

  Ilustrando, o afastamento liminar de agente político ou administrativo em ação civil por ato de improbidade já foi declarado possível, embora como medida excepcional. Na análise do agravo regimental em medida cautelar número 8810 proveniente de Alagoas, relatado pela Ministra Denise Arruda do Superior Tribunal de Justiça se afastou liminarmente agente político do cargo até decisão final.

 Em outro julgado já se aceitou a liminar para decretar a indisponibilidade de bens até a sentença como medida acautelatória para futuro ressarcimento ao erário por ato de improbidade praticado por agente politico nos termos de decisão da 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios contida no acórdão nº 192464 do Processo nº20040020005831.

Também em outra interessante decisão, já se admitiu, até mesmo, liminar em ação civil por ato de improbidade para o bloqueio de contas correntes de agente público conforme medida cautelar 7233, também proveniente do Superior Tribunal de Justiça, relatora Ministra Denise Arruda.

 Embora os exemplos mencionados sejam fundamentados na autorização legal do artigo 20 da lei 8.429 de 1992 adotamos uma corrente restritiva na interpretação do instituto das liminares. O ideal seria que se formasse a coisa julgada para o afastamento do cargo público e o Supremo Tribunal Federal possui o precedente proveniente do Estado do Acre, na mediada cautelar 2.763, relator Ministro Celso de Mello que em decisão monocrática com julgamento em 16-12-2010, entendeu que:

A exigência de coisa julgada – que representa, na constelação axiológica que se encerra em nosso sistema constitucional, valor de essencial importância na preservação da segurança jurídica – não colide, por isso mesmo, com a cláusula de probidade administrativa nem com a que se refere à moralidade para o exercício do mandato eletivo, pois a determinação de que se aguarde a definitiva formação da autoridade da res judicata, além de refletir um claro juízo de prudência do legislador, quer o constituinte (CF, art. 15, III), quer o comum (LC 64/1990, art. 1º, I, d, g e h), encontra plena justificação na relevantíssima circunstância de que a imposição, ao cidadão, de gravíssimas restrições à sua capacidade eleitoral, deve condicionar-se ao trânsito em julgado da sentença, seja a que julga procedente a ação penal, seja aquela que julga procedente a ação civil por improbidade> <administrativa> (Lei 8.429/1992, art. 20, caput). Mostra-se relevante acentuar o alto significado que assume, em nosso sistema normativo, a coisa julgada, pois, ao propiciar a estabilidade das relações sociais e, ao dissipar as dúvidas motivadas pela existência de controvérsia jurídica (res judicata pro veritate habetur) e, ao viabilizar a superação dos conflitos, culmina por consagrar a segurança jurídica, que traduz, na concreção de seu alcance, valor de transcendente importância política, jurídica e social, a representar um dos fundamentos estruturantes do próprio Estado Democrático de Direito. (AC 2.763-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 16-12-2010, DJE de 1º-2-20

Pela conclusão do Pretório Excelso nem a decisão judicial interlocutória, nem mesmo lei complementar não podem restringir o conceito constitucional de presunção de inocência condicionando-se qualquer medida restritiva ao trânsito em julgado da sentença condenatória. Esse entendimento está em sintonia com as conclusões da arguição de descumprimento de preceito fundamental numero 144 já debatida e reflete, como dito no julgado, prudência do julgador.

 A Corte Suprema eleva a presunção de inocência como verdadeira pedra fundamental sinalizando para uma inadmissibilidade das liminares que restringem direitos, especialmente, em razão do seu caráter sumário e muitas vezes não contraditório. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça admitem a sua concessão, mesmo sem a oitiva da parte contrária, mas sempre fazem a ressalva da     excepcionalidade da medida. Logo, nota-se que até mesmo os julgados são evasivos e destoantes no que se refere à concessão das liminares nos aludidos casos.

Pretender afastar regra constitucional de presunção de inocência é inadmissível até mesmo mediante lei e, com mais razão, muito menos possível em uma decisão liminar em ação civil pública, sem contraditório e sem fundamentação, mas apenas limitando-se a reconhecer presentes os requisitos do artigo 20, paragrafo único, da lei 8.429 de 1992. Para agravar, o mencionado artigo não diz quais os requisitos, limitando-se a afirmar que é possível a liminar, sem esclarecer se seus fundamentos seriam os mesmos das cautelares ou da antecipação de tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil. Em razão disso, não é raro encontrar julgados que se fundamentam ora em um, ora em outro desses requisitos.

 Imperiosa, então, é a necessidade de se delimitar os requisitos judiciais para a concessão das liminares em ações civis públicas por ato de improbidade administrativa. Em interpretação conforme a constituição, especialmente, analisando-se os requisitos das liminares do o artigo 20 da lei 8.429 e o instituto da antecipação de tutela presente no artigo 273 do Código de Processo Civil deve-se afastar qualquer fundamentação leviana na decisão que se reporta aos requisitos de fumus boni iuris e o periculum in mora sem maiores aprofundamentos. O julgador deve se aprofundar mais ainda na analise de todos os requisitos referentes a concessão da tutela antecipatória sob pena de nulidade da sua decisão.

A liminar tem em seu conteúdo forte carga de antecipação de tutela. Além disso, nas ações civis públicas por ato de improbidade deve-se, também, obedecer ao principio da fundamentação das decisões judiciais, que é direito fundamental inserido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal e de observância obrigatória para todas as manifestações proferidas pelo Poder Judiciário: Veja-se ditame constitucional:

 Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Fundamentação de liminar restritiva de direitos do réu expedida apenas genericamente em fumus boni iuris e periculum in mora é nula.  Liminar concedida sem a resposta inicial é perigosa e temerária, pois os seus elementos constitutivos podem não estar presentes podendo, então, ser cassada pelo Tribunal ad quem em eventual agravo na modalidade de instrumento e em razão de sua precariedade e, quanto mais prematura, mais perigosa será a decisão e mais passível de reforma. Reformada, não haverá meio posterior de ressarcir o prejuízo já consumado contra o réu que não poderá recompor a situação ao estado de antes, especialmente, se for agente político.

Além disso, vejamos como legislador nacional é discriminatório em determinadas relações jurídicas. Por um lado, o artigo 20 da lei de improbidade administrativa admite as liminares sem a oitiva da parte contrária e, de outro, a lei 8.437 de 1992, em seu artigo 2º, dispõe que qualquer liminar contra a fazenda pública no mandado de segurança coletivo e na ação civil pública será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. Nota-se um privilégio para o poder público concedido sobre um mesmo instituto jurídico, qual seja, a liminar. Privilegio este questionável, pois o Estado tem muito mais forças jurídicas, políticas e econômicas para suportar o peso de uma decisão antecipatória restritiva e na maioria das vezes o particular não o possui por ser a parte fraca da relação.

 Também se afirmamos que não é admissível nas liminares em ação civil pública por ato de improbidade administrativa a fundamentação precária das cautelares que se contentam com o simples fumus boni iuris e periculum in mora. O juiz deve buscar outra maneira de fundamentar a sua decisão liminar nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, sendo indicados os requisitos antecipação de tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil em complemento ao lacunoso artigo 20, paragrafo único da Lei 8.429/92. Isso em razão de que a lei de improbidade é falha em seu conteúdo por não mencionar detalhadamente os requisitos para a concessão da decisão em cognição sumária.

 A liminar é em seu espírito a antecipação de tutela. Não se contenta com os requisitos mínimos da fumaça e perigo, mas sim na plausibilidade do direito e na verossimilhança da alegação que devem ser enfrentados pelo juiz de forma fundamentada a fim de atender a regra constitucional retro mencionada. Diz a doutrina de Rodolfo de Camargo Mancuzo quanto a esse aspecto:

 A liminar, em certos casos, pode se apresentar sob color de antecipação de tutela, incidente ao início da lide, como o nome já o indica, podendo apresentar índole executiva, como se dá nas liminares em mandado de segurança e nas possessórias.[2]

 Conclui-se que a decisão liminar em ação civil publica, se sujeita aos requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil e requer fundamentação exaustiva, clara, precisa, analisando todos os aspectos do texto legal. Não pode ser concedida de oficio, o que demonstra a excepcionalidade dessa medida. Decisão recente datada de 15/12/2011 e proferida pela corte através da 1ª Turma no agravo regimental em recurso especial número 18138 de São Paulo entendeu que a obtenção de tal provimento não se viabiliza à mão larga, como se fosse uma providência comum ou automática, decorrente da própria aceitação judicial da iniciativa do autor, mas se subordina à verificação da presença de elementos de alta definição jurídica.