O nascituro concebido in vitro post mortem e seu direitoao benefício de pensão por morte

Resumo: O presente estudo tem como escopo delimitar a importância do tema na atualidade referente ao desenvolvimento da ciência diante das ocorrências da vida, bem como o desenvolvimento do direito em paralelo a este avanço, defendendo a possibilidade do nascituro concebido in vitro post mortem ser beneficiário de pensão devida em razão da morte de seu genitor. A abordagem do tema explora as teorias inerentes ao momento da concepção, breve estudo sobre reprodução assistida e fertilização in vitro, os dispositivos legais que protegem a personalidade e o respaldo da legislação previdenciária tendo como o nascituro como dependente do segurado falecido, harmonizando a ideologia constitucional, o ordenamento jurídico e o avanço tecnológico que a sociedade atual experiencia.

Palavras-chaves:Nascituro. Fertilização in vitro post mortem. Direito do nascituro.Pensão por morte. Previdenciário.

Abstract: The present study has as scope delimit the importance of the theme today concerning the development of science in the face of the occurrences of life, as well as the development of the law in parallel to this advance, defending the possibility of the unborn child conceived in vitro post mortem be the beneficiary of the pension due by reason of the death of their parents. The approach to the theme explores the theories inherent to the moment of conception, brief study on assisted reproduction and in vitro fertilization, the legal devices that protect the personality and the backing of pension legislation having as the unborn child as dependent on the deceased insured, harmonizing the constitutional ideology, the legal system and the technological advance that the current society experiences.

Keywords: The unborn child. In vitro fertilization post mortem. The right of the unborn child.Pension by death. Pension system.

Sumário: 1. Introdução. 2. O início da vida humana. 2.1. Teorias sobre o início da vida humana. 2.1.1. Visão concepcionista. 2.1.2. Visão natalista. 2.1.3. Visão da personalidade formal ou condicional. 3. Reprodução assistida e fertilização in vitro. 3.1. Dispositivos jurídicos sobre embriões humanos. 4. O nascituro e o direito alimentar. 5. O nascituro reconhecido como dependente do segurado falecido. 6. Conclusão. Referências.

1. Introdução

O decorrente estudo apresenta a reflexão da concepção do nascituro dentro do ordenamento pátrio, onde é apresentado o respaldo legal desde a concepção do neonato. Apresentando as diversas teorias sobre o momento em que o nascituro adquire a personalidade jurídica.

A seguirserá explanado sobre as diferentes correntes em relação o momento da concepção, apresentando as visões sobre o momento em que o nascituro adquire a capacidade jurídica, sendo as teorias concepcionistas, natalistas e da personalidade formal ou condicional.

Em seguida haverá breves considerações sobre o tema da reprodução assistida e a fertilização in vitro, apresentando a questão da possibilidade jurídica de haver a inseminação artificial e seus reflexos no meio social e jurídico.

Após apresentarmos o entendimento sobre o estado de nascituro e esclarecermos algumas questões sobre a concepção realizada em laboratório, passamos, por fim, a arguir sobre a proteção jurídica dos direitos do nascituro no âmbito do Direito Previdenciário e a sua figura como dependente do segurado falecido.

2. O início da vida humana

Princípio principal para o desenvolvimento do tema, a conceituação doinício da vida humana, permeará o presente trabalho com o escopo de relevar os reflexos sobre o momento ao qual considera-se o nascituro como adquirente de direitos em nosso ordenamento jurídico sob a ótica do Direito Previdenciário.

De tal modo, passa-se a apresentação sobre as teorias inerentesao início da vida humana diante o sistema jurídico nacional.

2.1. Teorias sobre o início da vida humana.

Vale salientar neste momento sobre à intenção do legislador sobre o entendimento do início da personalidade do ser humano, assegurando assim ao direitos do nascituro, entretanto ele não foi límpido ao demonstrar no Código Civil sobre o exato momento da aquisição da personalidade jurídica, admitindo ao protegido as garantias do ordenamento jurídico.

Elenca o artigo 2º do Código Civil de 2002: “Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”.

Compete, então, à doutrina dispor sobre a interpretação o artigo 2º do Código Civil e instituir três teorias que dispõe em relaçãoao momento da aquisição da personalidade e seuconsequente abrigo legal, apontando as teorias natalista, da personalidade formal ou condicionada e a concepcionista.

Passamos a seguir à exposição das teorias sobre a questão do momento da aquisição da personalidade jurídica do nascituro.

Carlos Roberto Gonçalves compendia bem o que passaremos a seguir:

“Três teorias procuram explicar e justificar a situação jurídica do nascituro. A natalista afirma que a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida; a da personalidade condicional sustenta que o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição de personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida, não se tratando de uma terceira teoria, mas de um desdobramento da teoria natalista, visto que também parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida; e a concepcionista admite que se adquire a personalidade antes do nascimento, ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais, decorrentes da herança legado e doação, que ficam condicionados ao nascimento com vida”[1].

Passamos a seguir à exposição das teorias sobre a questão do momento da aquisição da personalidade jurídica do nascituro.

2.1.1. Visão Concepcionista.

Criada por Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláquia e Silmara Chinelato[2], a teoria mais abrangente de todas, assegura peremptoriamente que o nascituro é pessoa desde o momento da concepção.

Nesse sentido afirma Silmara Chinelato e Almeida:

“juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro “por este não ser pessoa”. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 1º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.[3]

A personalidade do nascituro advém a partir no momento da formação do zigoto, tendo seu desenvolvimento nas semanas seguintes as quais o embrião irá evoluir de uma simples célula para um complexo de células as quais irão dar origem ao embrião e no decorrer da gravidez, o nascituro.

Podemos dizer então que a partir do desenvolvimento do zigoto, o nascituro já advém determinados direitos, os quais serão expostos no presente trabalho.

Em suma, atribui-seao nascituro determinados direitos no ordenamento jurídico pátrio, é, pois de se corroborar o entendimento de Silmara Chinelato e Almeida para reconhecer o nascituro como pessoa, uma vez que o próprio Código Civil em seu artigo 1º adota como pessoa aquele que é “capaz de direitos e deveres”. Prontamente, se o nascituro assim o é, como visto acima, a ele deve ser atribuída a característica de pessoa, e igualmente ser lhe dada a personalidade civil, prevista no artigo 2º do mesmo dispositivo legal.

2.1.2. Visão natalista.

Teoria adotada e desenvolvida por Vicente Ráo, Eduardo Espínola, Sílvio de Salvo Venosa[4], ainda tradicional e bastante presente em nosso ordenamento jurídico, entende que a personalidade apenas seria adquirida a partir do nascimento com vida, de maneira que o nascituro não seria estimado como pessoa, gozando de unicamente de expectativa de direito.

Sobre tal preceito avigora Silvio de Salvo Venosa:

“A questão do início da personalidade tem relevância porque, com a personalidade, o homem se torna sujeito de direitos.

O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a orientação do Código francês que estabelece começar da personalidade com a concepção. Em nosso Código, contudo, predominou a teoria do nascimento com vida para ter o início da personalidade.”[5]

Consequentemente, para esses doutrinadores, entende-se que para o nascido seja sujeito de direito é necessário o nascimento com vida, e que o neonato tenha efetuado a sua primeira respiração fora do útero materno para que advenha a possuir direitos e deveres perante a sociedade a qual ele irá viver. Mesmo que o nascituro faleça logo após o parto, tendo realizado seu suspiro de vida fora do ventre materno, será sujeito de direitos e deveres, pois o fato que tenha nascido com vida, mesmo que momentaneamente, aos quais ele será submetido.

Tal teoria, embora de se basear em argumentos como o de não existir direito subjetivo sem que exista titular, assim como o fato de haver em nosso ordenamento jurídico tal norma – a do nascimento com vida para obtenção de personalidade -, desfavorece o nascituro em alguns pontos, pois dispõe que o nascituro apresenta apenas a expectativa de direito e somente terá o direito após o nascimento com vida.

2.1.3. Visão da personalidade formal ou condicional.

Desenvolvida por Maria Helena Diniz, Miguel Maria de Serpa Lopes, Arnold Wald[6], sobre tal teoria, o neonato estaria dotado de uma personalidade formal tão exclusivamente no que se alude a direitos personalíssimos, uma vez que, no que tange a implicações patrimoniais só se entende como pessoa a partir do nascimento com vida, sendo esta a condição para tal hipótese.

Corrobora, assim Maria Helena Diniz em seu Código Civil anotado:

“Poder-se-ia até mesmo afirmar que, na vida intrauterina, tem o nascituro, e, na vida extrauterina, tem o embrião a personalidade jurídica formal, no que atina aos direito de personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela “in vivo” ou “in vitro”(Recomendação n. 1.046/89, n.7, do Conselho da Europa; Pacto de São José da Costa Rica, art. 4º, I; Portaria n. 2.526/2005 do Ministério da Saúde), passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais(RT, 593:258) e obrigacionais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, §3º).”[7]

Escusam maiores explanações sobre os ensinamentos da Professora. Através da teoria da personalidade condicional, o neonato pode, a partir do momento em que se encontra, ser considerado pessoa condicional, com que, firmemente seguira por dois caminhos: quando ao nascer com vida confirma sua condição e existência como ser humano, e passa a exercer os direitos e deveres que estavam resguardados. Contudo, caso o nascituro não nasça com vida, este abdica a condição de pessoa, passando a ser um indivíduo morto. Com isso, podemos considerar que o nascituro é um ser ao qual possui uma gama de relações jurídicas aguardando o momento de seu nascimento.

3. Reprodução assistida e fertilização in vitro

Como todos sabemos a reprodução assistida consiste em métodos utilizados pararealizar a fecundação do óvulo num meio extracorpóreo. Tais técnicas têm por escopo sanar as deficiências em que um casal possui para conseguir ter um filho.

Estas dificuldades podem ser oriundas de diversas hipóteses, como fisiológica, psicológica e até social, entre outras.

O método da fertilização in vitro consiste, primeiramente, no estudo sobre as condições físicas, e psicológicas do casal, onde o médico analisa essas condições sobre a situação em que o casal se encontra.

Após a análise feita no casal, é realizado na mulher o exame de Laparoscopia na região ovariana para verificar se os ovários são aptos a prover óvulos sadios para a fecundação. Em seguida, é verificada a curva da variação da temperatura basal da paciente por três ciclos com a finalidade de averiguar sobre a regularidade da ovulação. Se acaso for constatado a impossibilidade de utilizar os próprios óvulos para a reprodução assistida deverá ser proposto a possibilidade sobre recorrer a uma doadora.

No homem os testes são realizados basicamente no líquido seminal. É através destes testes que verifica-se se existe a capacidade do gameta fecundar o óvulo. Comumente, durante o período em que tramita o processo de testes, caso o material colhido for considerado apto e saudável, costuma-se congelar uma parte do material para ser usado futuramente.

Como no caso das mulheres, caso haja seja verificado que existe a impossibilidade de ser pai, poderá ser oferecida a possibilidade de recorrer a um doador.

Sendo contatado de que os gametas estão aptos a fecundação e então dar-se-á início ao processo de fertilização propriamente dito a paciente será submetida à uma terapia hormonal na qual induzirá a ovulação. Durante todo o tratamento hormonal suas reações bioquímicas são monitoradas constantemente pelas Laparoscopias, exames de sangue e urina, ultrassom e exames dos líquidos cervical e vaginal. Todo esse procedimento tem como objetivo de saber o momento exato da ovulação.

A coleta do óvulo é realizada através de uma agulha de aço de vinte e três centímetros de comprimento e diâmetro interno de dois milímetros, que é introduzida através da coluna cervical até atingir os ovários, onde ocorre a punção do folículo, e este então é levado ao meio de cultura, que é preparado para reproduzir o máximo possível o meio natural das trompas. Estando no meio de cultura, o óvulo fica somente à espera do espermatozoide.

O espermatozoide é colhido através da masturbação por volta de uma hora e meia que antecede a fecundação, no momento da utilização o espermatozoide é levado ao meio de cultura em grandes quantidades para que ocorra a fecundação no óvulo já maduro.

Com a confirmação da fecundação, falta somente a transferência do zigoto para o útero da mãe e verificar se implementação do zigoto no útero aconteceu realmente, caracterizando assim a concepção.

3.1. Dispositivos jurídicos sobre embriões humanos.

Os dispositivos jurídicos acerca dos embriões humanos e a manipulação em células-tronco sempre existem posições singulares em cada país levando em conta a cultura de cada local.

No Brasil, a teoria adotada pelo legislador sobre a o momento que define o início da vida humana, a priori, é a natalista, pois, condiciona o nascimento com vida para que o indivíduo tenha personalidade civil de fato.

Entretanto existe o respaldo sobre a situação de nascituro do indivíduo. O artigo 2º do Código Civil de 2002 explana:

“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Com isso observamos que o legislador apresenta traços da teoria concepcionista com as declarações apresentadas no dispositivo legal acima citado, quando ressalva sobre o nascituro a partir da concepção.

Para o direito civil, os embriões pré-implantatório, ou seja, concebido in vitro possui uma tutela jurídica diferente da tutela apresentada para o nascituro, onde o embrião já esta no interior do útero. Na fertilização in vitro, ocorre que existe a necessidade de após a formação do zigoto, que este seja implantado no útero que acolherá o futuro nascituro.

Falando-se em embriões humanos que são submetidos à fertilização in vitro e que não foram inseridos no útero materno, o ordenamento civil pátrio corrente, não possui respaldo sobre a equiparação ao nascituro e muito menos de pessoa natural.

Vale ressaltar o parecer de Vicente Arruda, elencado por Maria Helena Diniz[8], rejeitando a proposta de Lei n. 6.960/2002, a qual tinha por finalidade incluir a expressão embrião no artigo 2º do Código Civil:

“A introdução do termo embrião, que certamente está contido no conceito nascituro, só pode pretender assegurar o direito ao embrião concebido fora do útero materno. Parece-nos, a bem da prudência, que a matéria deva ser tratada em legislação especial, a ser elaborada com todo o critério, porquanto a matéria envolve inúmeros aspectos técnicos e éticos que refogem ao direito. Colocá-la, desde já, no Código, seria temerário, haja vista as conseqüências jurídicas que daí adviriam, como, por exemplo, as atinentes ao direito sucessório”.

Os embriões excedentes, provenientes das técnicas de manipulação de fertilização in vitro, possuem respaldo legal embasado na Lei de Biossegurança, Lei n. 11.105 de 24 de março de 2005.

4. O nascituro e o direito alimentar

Alimentos são prestações que têm como objetivo a satisfação das necessidades vitais daqueles que não possuem condições de haver por si só.

Em suma, os alimentos devem primar peça dignidade do alimentante, assegurando-lhe alimentação, saúde, lazer, moradia, vestuário, educação entre outros direitos materiais fundamentais.

A Constituição Federal em seu art. 1º, III estabelece o direito à dignidade da pessoa humana, sendo assim origina-se o direito aos alimentos.

A dignidade da pessoa humana, não deve ter início apenas com o nascimento. Principalmente por estar profundamenteatrelada com a integridade física e com um ínfimo de condições materiais, sendo assim segurança de uma vida digna deve ser assegurada desde o momento da concepção e durante toda a gestação.

A Carta Magnaassegura ao nascituro, direitos básicos dos quais depende sua dignidade, como elencado no art. 227, CF, que impõe à família, à sociedade e ao Estado a obrigação de assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde – o que só se obtém mediante absoluta assistência à gestante, desde a concepção até o parto.

Procurando atender o ordenamento constitucional de proteção à dignidade humana, o Estado admitiu o dever de proporcionara gestante as condições necessárias ao desenvolvimento saudável do nascituro, por meio de atendimento pré-natal gratuito e apoio alimentar à gestante.

Diante da carência da proteção exclusiva estatal, o art. 227 da Constituição Federal amplia a obrigação de assistência ao nascituro à família e, igualmente, a toda sociedade.

Em atendimento ao mandamento maior, o legislador ordinário regulamentou o pagamento de alimentos gravídicos, necessários à gestação saudável do nascituro.

É de se observar que a legislação garante alimentos ao nascituro, não à gestante, aplicando a teoria concepcionista e comprovandoque o nascituro tem personalidade jurídica e, sendo assim é titular direitos.

A lei 11.804/08, em seu artigo 6º, determina que o juiz fixe de alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento com vida, momento em que será convertido em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes pleiteie pela revisão.

A intenção do legislador em garantir alimentos ao neonato revela a integral necessidade deste em receber, desde o momento da concepção, condições materiais básicas para o seu desenvolvimentoregular e saudável, garantindo assim sua dignidade.

Destarte, a garantia constitucional fundamental do nascituro ao recebimento de alimentos é a prestação material garantidora da vida e saúde doser humano ainda em gestação, assegurando sua dignidade. Sendo assim, como todo o preceito fundamental deve obedecer a um dever igualmente fundamental, incumbindo à família, à sociedade e ao Estado prestar assistência material ao nascituro.

5. O nascituro reconhecido como dependente do segurado falecido

Sob o escopo da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, temos que o nascituro tem personalidade jurídica, sendo titular de direitos, em especial dos direitos materiais e da personalidade cujo quais garantam sua dignidade.

Assim sendo, a legislação assegura ao nascituro direito a alimentos a serem proporcionados por seu genitor, desde a concepção, perdurando por toda a gestação, emantendo-se após o parto e consequente nascimento com vida.

O principal enfoque deste estudo é debater sobre a proteçãoda dignidade humana do nascituro quando seu genitor, pela ocorrência de eventual infortúnio, vier a óbito, estando assim impossibilitado de prestar-lhe a necessária assistência material sendo que, a concepção se deu após o óbito através de fertilização in vitro.

Tal situação é prevista no nosso ordenamento jurídico no artigo 1597, inciso III do Código Civil, onde elenca que “presume-se concebidos na constânciado casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. Sendo assim, a conclusão a que se pretende chegar parece óbvia: mediante proteção previdenciária.

A previdência social está disposta no artigo 6º da Carta Magna como direito fundamental social, tendo como objetivo a edificação de um mínimo de condições existenciais humanas, principalmente mediante a garantia do sustento, de forma temporária ou permanente, sempre que o obreiro tiver diminuída ou eliminada sua aptidão de prover a si mesmo e a seus familiares.

O respaldoprevidenciário encontra-se diretamente ligado à subsistência básica do ser humano, imperativo à manutenção da dignidade do trabalhador segurado e de seus dependentes, motivo pelo qual é nítidoa natureza alimentar da assistência prestada.

Em meio as adversidades do cotidiano da sociedade previstas pela Constituição Federal como causadoras de amparo social cobertas pelo RGPS, encontra-se a morte, como elencado no artigo 201, I da Carta Magna.

São considerados dependentes do segurado aqueles constantes do rol previsto no artigo 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91):

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

 I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

 II – os pais;

 III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;”

Os filhos do segurado, assim como o cônjuge/companheira (o), são considerados dependentes preferenciais, em razão de que sua têm presunção absoluta de dependência econômica em relação ao obreiro segurado e o seu amparosão hierarquicamente superiores àquela concedida aos outros dependentes.

Insta saber se o nascituro pode ser considerado filho do segurado para fins de reconhecimento de sua dependência previdenciária. Em outras palavras: o nascituro, mesmo que concebido post mortem, pode ser beneficiário de prestação previdenciária? Sobre este enfoque, algumas argumentações merecem atenção.

O ordenamento jurídico previdenciário não elenca a condição do nascituro, razão pela qual cabe ao profissional do Direito solucionar tal situação ampliando o amparo ao neonato em outras normas, mediante interpretação sistemática do ordenamento, garantindo harmonia e alcançando a finalidade constitucionalinerente à previdência social.

A Constituição Federal, o Código Civil e a legislação extravagantegarantem personalidade jurídica ao nascituro e lhe garantindo o pleno gozo de direitos e contribuindo para a concretização de seu amparo social, sendo queo entendimento que sobre as normas dos Benefícios da Previdência Social não devem ser em sentido contraditório.

Sob este foco, igualmente, menção à Lei dos Alimentos Gravídicos (Lei 11.804/08), que motiva que parte dos gastosinerentes à gestação deverá ser arcada pelo genitor. A lei impõe ao pai a obrigação de prestar alimentos ao neonato, atribuindo-lhe responsabilidade econômica frente à sua prole, ainda que ele se encontre no ventre materno, garantindo ao nascituro, desde a concepção e durante toda a gestação, o seu pleno desenvolvimento, garantindo a proteção à vida e a sua dignidade como pessoa humana.

Tendo como premissa que o genitor é economicamente responsável pelo nascituro temos concluído que o nascituro depende economicamente de seu pai.

Destaque-se que não há criação de uma nova classe de dependentes, mas apenas do reconhecimento do nascituro como filho do segurado falecido, sendo que assim a figura do neonato inclui-se devidamente no art. 16 da Lei 8.213/91.

6. Conclusão

Para que haja plena aplicação das normas do sistema jurídico, não deve a norma previdenciária deve ser interpretada de forma literal, devendoser entendida de forma sistemática concretizando proteção à dignidade humana elencada na Carta Magna.

 A Lei 11.804/08 trouxe a obrigação de garantir ao nascituro as condições materiais básicas para seu desenvolvimento pleno até o nascimento, conformepreceito da Convenção Americana de Direitos Humanos, que motiva à lei a obrigação de proteger a vida desde a concepção do neonato.

 Diante da evolução legislativa, em paralelo a evolução da ciência,ampliando a proteção de direitos fundamentais do nascituro, não deve o Direito Previdenciário não aplicar tais preceitos, sob pena de retrocesso. A garantia constitucional à dignidade, a vida e saúde devem ser aperfeiçoadas pela legislação e pela hermenêutica jurídica.

 Existe assim a necessidade dehaver a interpretação sistemática entre o Direito Previdenciário e o Direito Constitucional e Civil, sobretudo no tocante à filiação, independente do momento da concepção,de modo que o ordenamento jurídico firme o disposto na Carta Magna, qual seja a construção um Estado democrático de Direito comprometido com bem-estar social e com a eficácia dos direitos fundamentais.