O parecer jurídico e a atividade administrativa: Aspectos destacados acerca da natureza jurídica, espécies e responsabilidade do parecerista

Resumo: O estudo se propõe a analisar a responsabilidade do emissor de um ato opinativo, chamado parecer jurídico, emitido na maioria das vezes, após consulta de agentes ou órgãos públicos, com a finalidade precípua de elucidar, informar, sugerir providências a serem estabelecidas e/ou condutas a serem praticadas pela Administração Pública, ou por quem a represente, quando da prática de um ato administrativo, podendo exteriorizar-se de várias formas, dependendo do grau de necessidade que a lei o irroga. O referido parecer jurídico, mero ato opinativo, pode, por vezes, responsabilizar o seu emissor juntamente com a autoridade administrativa competente para decidir, se os danos causados a Administração Pública decorrerem de dolo, culpa e/ou erro grave, não devendo caracterizar motivo para a responsabilização a simples divergência doutrinária e/ou jurisprudencial, pois, está-se diante de uma ciência não exata, o direito, em que discordâncias de opinião sobre teses jurídicas são comuns. 

Palavras-chave: parecer; responsabilidade; parecerista.

Abstract: This research proposes to analyze the responsibility of the issuer related to an opinionated act, called legal opinion, emitted most of the times, after consulting agents or government agencies, with the essential purpose of elucidating, informing, suggesting providences to be established and/or behavior to be practiced by the public administration, or by who represents it, when the practice of an administrative act may externalize itself in various ways, depending on the degree of necessity that the law imposes. This legal opinion, the mere opinionated act, can sometimes blame the issuer together with the competent administrative authority to decide if the damage caused to the public administration were caused by deceit, guilt and / or serious error and it should not characterize reason for accountability mere doctrine differences and / or case law, therefore, it is an inexact science, law, in which differences of opinion about the legal bases are common.

Keywords: opinion; responsibility; opinion giver.

Sumário: Introdução – 1 Ato Administrativo – 1.1 Conceito de Ato Administrativo – 2 Parecer Jurídico: Ato Administrativo – 2.1 Parecer Facultativo – 2.2 Parecer Técnico – 2.3  Parecer Obrigatório – 2.4 Parecer Normativo – 2.5 Parecer Vinculante – 3 A Possibilidade de Responsabilizar o Parecerista Jurídico – Considerações Finais – Referências.

INTRODUÇÃO

Surge constantemente no mundo jurídico, em virtude de estás-se diante de uma ciência não exata, o Direito, vários questionamentos, diversidades de interpretações e opiniões doutrinárias e jurisprudenciais divergentes.

Com o objetivo de analisar parte desta problemática, buscar-se-á discutir no presente trabalho a responsabilidade dos consultores, advogados, assessores e procuradores, que quando no exercício de suas funções na Administração Pública emitem atos opinativos, pareceres, e por vezes, são arrolados, por agentes ou órgãos fiscalizadores, como responsáveis solidariamente com as autoridades investidas no poder de decisão.

Nesse sentido, almejando aclarar as possibilidades que este parecerista pode ser responsabilizado, quando da emissão deste ato opinativo, demonstrar-se-á neste trabalho, as formas que o parecer pode exteriorizar-se, dependendo do grau de necessidade ordenado pela lei.

Para tanto, primeiramente são tecidas breves considerações doutrinárias conceituais sobre ato administrativo.

Em seguida, adentra-se na questão conceitual do parecer e das várias formas que ele pode materializar-se, de acordo com entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a serem expostos.

Já no último capítulo, tratar-se-á das hipóteses em que o parecerista pode ser responsabilizado quando da emissão de sua opinião técnico – jurídica, analisando-a sob a égide do caráter atribuído ao parecer – facultativo, técnico, obrigatório, normativo e vinculante.

1 ATO ADMINISTRATIVO

Diariamente, a Administração Pública realiza no exercício de suas atividades administrativas, através de seus agentes públicos, vários atos administrativos, necessários para alcançar os objetivos a que se propõe.

Segundo alguns doutrinadores como Araújo (1992), Gasparini (2008) e Di Pietro (2010) esses atos administrativos praticados pela Administração Pública são chamados de Atos da Administração.

Assim, tem-se que os atos da administração englobam todos os atos desempenhados pela Administração Pública, podendo esses serem jurídicos ou não, como diferencia Gasparini (2008, p 58-59):

“Os ajurídicos, também chamados de fatos administrativos não se preordenam à produção de qualquer efeito jurídico. Não expressam uma manifestação de vontade, juízo ou conhecimento da Administração Pública sobre dada situação. Traduzem mero trabalho ou operação técnica de seus agentes públicos. […] os jurídicos, ao contrário, predestinam-se à produção de efeitos jurídicos. São quase sempre emanações de vontade, juízo ou conhecimento do Estado ou de quem lhe faça as vezes, orientadas à obtenção de certos e determinados fins de direito.”

De acordo com a concepção trazida pelo doutrinador, verifica-se que as atividades exteriorizadas pelos atos não jurídicos praticados pela Administração Pública são aqueles que, como o próprio nome já diz, não produzem efeitos jurídicos, apenas refletem a concretização de atividades técnicas e/ou operacionais. Já os atos jurídicos, exteriorizam a declaração do Estado, através de seu agente público, com o objetivo de produzirem efeitos jurídicos. E é exatamente, o ato administrativo, uma das espécies do gênero ato jurídico, que será o objeto de estudo do presente trabalho.

1.1 CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Após análise de algumas obras doutrinárias, denota-se que cada doutrinador procura, através de vários critérios, elucidar da melhor maneira possível o que vem a ser um ato administrativo. Esses critérios por maneira se atritam e se conciliam uns com os outros, como se verá no decorrer da exposição dos conceitos trazidos pelos doutrinadores.

Importante estabelecer ainda, antes de adentrar a questão conceitual, que essa necessidade de conceituar o ato administrativo surgiu através da vontade de diferenciar um tipo de ato estatal, caracterizado por traços diversos dos atos praticados por particulares.

Sob a égide do direito público, e com a finalidade precípua de produzir efeitos jurídicos para bem atender os interesses dos administrados e da população em geral, o ato administrativo caracteriza-se com a manifestação de vontade do Estado, da Administração Pública e/ou dos agentes públicos que os representam.

 De início, buscando caracterizar o que seria um ato administrativo traz-se o conceito apresentado por Cretella Júnior (2000, p. 19) que o define como:

“a manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”.

Sobre ato administrativo, dispõe Meirelles (2002, p. 145) que este “é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nesta qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

No mesmo caminho, Carvalho Filho (2010, p. 109) expõe que o ato administrativo consubstancia a vontade dos representantes da Administração Pública, ou seja, ele representa a exteriorização do querer administrativo.

Verificando o entendimento conceitual dos doutrinadores supra mencionados, denota-se que esses optaram por caracterizar o ato administrativo com os mesmos elementos norteadores do ato jurídico, que seria manifestação de vontade para a produção de um ato lícito em matéria administrativa, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos imediatos.

Tem-se, contudo, que ao adotarem os conceitos trazidos pelos doutrinadores referenciados, estar-se-á diante de conceitos restritos, pois, excluir-se-ão os atos opinativos, de conhecimento e os normativos produzidos pelo Poder Público.

De forma divergente, Di Pietro (2010, p. 196) afirma que o ato administrativo não está presente apenas quando há manifestação de vontade administrativa, mas, que ele é uma declaração da Administração Pública e/ou de seus representantes. Restrito a observar o que dispõe a legislação e com a finalidade precípua de atender os interesses públicos e produzir efeitos imediatos.

Vê-se que o conceito apresentado pela administrativista tem características mais amplas em relação aos conceitos dos doutrinadores citados anteriormente, pois ela o define como uma declaração do Estado, o que de fato não significa que esta declaração seja uma vontade administrativa, mas, apenas a exteriorização de uma exposição administrativa, que pode ou não ser caracterizado com um desejo administrativo.

Além disso, importante consignar, que a partir do momento, que se considera o ato administrativo uma manifestação de vontade, estar-se-á diante de um conceito, que abarca apenas os atos que exprimem uma intenção. Contudo, ao adotar-se o entendimento conceitual de que toda declaração da Administração Pública é um ato administrativo, está-se diante de um conceito abrangente que acaba por englobar os atos opinativos: de juízo e de conhecimento.

Constata-se deste modo, uma imprecisão doutrinária, no que se refere à abrangência dos atos opinativos, juízo e conhecimento, no conceito de ato administrativo.

Visando aclarar e melhor definir o que é ato administrativo, colhem-se, também, os ensinamentos de Gasparini (2008, p.61), do qual conceitua o ato administrativo como:

“[…] toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida em conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo judiciário.”

Note-se, que Gasparini traz consigo um conceito abrangente de ato administrativo, defendendo que este é a prescrição destinada a produzir efeitos jurídicos, ou seja, toda aquela que declara, certifica, opina, cria, transfere, altera e extinguem direitos e obrigações, incluído, deste modo, no conceito de ato administrativo os atos opinativos, juízo e conhecimento.

Para Mello (2007, p. 378) o ato administrativo é a “declaração do Estado […], no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”.

Como Gasparini, Mello igualmente defende um conceito amplo de ato administrativo, que compreende atos individuais, normativos, unilaterais, bilaterais, de opinião, de juízo, de conhecimento e de vontade.

Nos entendimentos expostos, constata-se que não há unanimidade, entre os doutrinadores, em estabelecer um conceito único de ato administrativo.

Desta forma, analisando cada conceito exposto, pode-se considerar que o ato administrativo é um meio pelo qual o Estado se declara, através de seus agentes e representantes, que tem como objetivo produzir efeitos jurídicos, além de ser expedido de acordo com a lei, esse visa o cumprimento dos fins para o qual foi predisposto, estando sujeito ao controle do Judiciário.   

2 PARECER JURÍDICO: ATO ADMINISTRATIVO

Como visto, o ato administrativo é o meio pelo qual os agentes públicos, investidos na função de representar a Administração Pública, exteriorizam declarações administrativas. Regido pelo direito público, visa produzir efeitos jurídicos com o objetivo de cumprir as finalidades para a qual a Administração Pública se propõe, ficando adstrito ao controle do Judiciário.

Após breve exposição, do que vem a ser um ato administrativo, estar-se diante do seguinte problema: os atos opinativos, de juízo e de conhecimento, podem ser considerados administrativos?

Se considerar que os atos administrativos são apenas aqueles que exteriorizam uma declaração de vontade do Estado, estar-se-á diante de um conceito de ato administrativo, que exclui os atos de juízo, conhecimento e opinião. Por outro lado, ao afirmar-se que o ato administrativo é uma declaração do Estado, estar-se na presença de um conceito amplo que acaba por englobar os atos de juízo, conhecimento e opinião.

Sobre o assunto Di Pietro (2010, p. 194) comenta afirmando que há doutrinadores que consideram apenas atos administrativos aqueles que exteriorizam a vontade dos administradores produzindo efeitos jurídicos, e em decorrência disso, acabam por excluir do conceito de ato administrativo, os atos de opinião e conhecimento.

Assim, tem-se com base na afirmação disposta pela referenciada doutrinadora, que para os doutrinadores Cretella Júnior, Meirelles e Carvalho Filho, conforme disposto, os atos de opinião, juízo e conhecimento emitidos pelos agentes públicos, representantes da Administração Pública, não são considerados atos administrativos. 

Há, no entanto, necessidade de considerar posicionamentos divergentes dos expostos, pelos aludidos doutrinadores, como no caso de Di Pietro, Gasparini e Mello, os quais conceituam o ato administrativo como “Declaração do Estado”, incorporando aos seus conceitos os atos de juízo, de conhecimento e de opinião, ou seja, para eles o parecer emitido por agentes ou órgão opinativos é considerado ato administrativo.

A respeito do tema em discussão, Oliveira (2007, p. 56-58) assevera que, no princípio, recusou-se a aceitar que os atos de opinião, conhecimento e juízo poderiam ser atos administrativos. Pois, segundo ele os tradicionalistas afirmam que apenas os atos exteriorizados com vontade do administrador, ou de quem representasse a Administração Pública é que seriam atos administrativos. Contudo, após estudo aprofundado, pôde perceber que embora a espécies de atos opinativos, juízo e conhecimento, não nascessem da vontade do administrador, eles acabam recebendo igual tratamento normativo, não havendo segundo ele motivação para excluí-los do conceito de ato administrativo, devendo os mesmos ser classificados como atos administrativos.

Na concepção trazida pelo doutrinador supra, verifica-se de início certa resistência deste em admitir que os atos de conhecimento, juízo e opinativo podiam ser considerados atos administrativos, mesmo que não fossem atos derivados da vontade do administrador.

Atos normativos, desprovidos de discricionariedade, estes são os atos de conhecimento, juízo e opinativos, considerados pela maioria dos doutrinadores expostos, como atos administrativos, são considerados o resultado de um trabalho intelectual e exteriorizam sempre uma declaração de pensamento, por meio da realização de todo um processo.

Nesse sentido, é possível verificar que há certa divergência doutrinária, em considerar ou não, o ato opinativo, parecer, como uma das espécies de ato administrativo. Ato opinativo, emitido por órgãos ou agentes consultivos sobre assuntos técnicos ou jurídicos, assim é caracterizado o parecer.

Sendo o caminho, meio pelo qual os agentes públicos consubstanciam suas opiniões, sobre determinado assunto submetido à apreciação, o parecer pode de acordo com o posicionamento doutrinário adotado, ser: facultativo, técnico, obrigatório, normativo ou vinculante, conforme se demonstrará nos itens seguintes.

2.1 PARECER FACULTATIVO

Possuindo caráter meramente opinativo, o parecer facultativo, como o próprio nome já diz, faculta algo a alguém. Na Administração Pública, ele oportuniza o direito de seguir ou não suas conclusões, além de não ser obrigatória a sua solicitação e exteriorização para a prática de determinado ato administrativo.

Comentando sobre o parecer facultativo, dispõe Di Pietro (2010, p. 230) “é […] quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não, além de não ser vinculante para quem o solicitou. Se foi indicado como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à própria motivação do ato”.

Em harmonia, Carvalho Filho (2010, p. 152) e Mello (2007, p.142) dispõem que o parecer facultativo ocorre quando a Administração Pública não está obrigada a solicitá-lo, e só o requer quando objetiva melhor fundamentar o ato a ser emitido, e que este fato, também não a vincula, podendo essa agir de forma diversa da proposta pelos agentes ou órgãos consultivos.

Tem-se desta forma, que o parecer facultativo é um ato opinativo que não vincula a Administração Pública ou os seus administrados, podendo esses segui-lo para melhor fundamentar suas decisões ou ignorá-lo, pois, não estão vinculados a conclusão exarada pelo parecerista.

2.2 PARECER TÉCNICO

Embora o parecer detenha característica opinativa, há casos em que ele não fica subordinado a um ato posterior, emitido por autoridade administrativa, para produzir efeitos jurídicos, chamado de parecer técnico. 

Quanto a esta espécie de parecer, Meirelles (2002, p. 190) dispõe

“Parecer técnico é o que provém de órgão ou agente especializado na matéria, não podendo ser contrariado por leigo ou, mesmo, por superior hierárquico. Nessa modalidade de parecer ou julgamento não prevalece a hierarquia administrativa, pois, não há subordinação no campo da técnica”.

Verifica-se assim, que o parecer técnico consubstancia-se como o pronunciamento opinativo de órgão ou agente, sobre determinada situação relacionada à sua área técnica de atuação, e que em virtude da especificidade da matéria não se subordina, sobressaindo-se sobre a hierarquia administrativa, devendo, em decorrência deste fato, ser obedecido pelos administrados e administradores, podendo apenas, seu mérito, ser discutido por agentes especializados na mesma área técnica.

2.3 PARECER OBRIGATÓRIO

Preceitua a lei, que alguns atos administrativos devem ser precedidos de parecer para sua prática, sendo este o pressuposto/requisito do ato, fato que obriga o administrador a solicitá-lo, chamado de parecer obrigatório.

Neste caso, a obrigatoriedade a que o administrador público está vinculado, não é a da conclusão ou resultado final sugerido pelo parecerista, mas da obrigação de ter que solicitá-lo por determinação legal, podendo, inclusive, agir de forma contrária a sugerida pelo prolator.

Expondo a respeito Carvalho Filho (2010, p. 152) leciona que o parecer obrigatório “é emitido por determinação de órgão ativo ou de controle, em virtude de preceito normativo que prescreve a sua solicitação, como preliminar à emanação do ato que lhe é próprio”.

Ainda a respeito, Mello (2007, p.142) ensina que se está diante desta espécie de parecer quando sua consulta é obrigatória, apesar de não necessitar praticar o ato conforme a orientação emitida, ou seja, é imperativa a sua solicitação, mas o administrador não fica vinculado ao conteúdo conclusivo disposto.

Assim, conforme exposição doutrinária, vislumbra-se, limpidamente, que a obrigação a que o administrador está vinculado por determinação normativa, é a de requer o parecer. Mas isso não significa que ele deve decidir de acordo com as conclusões opinadas pelo parecerista, podendo agir de forma diversa, desde que motive.

2.4 PARECER NORMATIVO

O parecer jurídico nasce, conforme disposto nos itens pretéritos, de uma necessidade do administrador, que na maioria das vezes o irroga para uma situação individual. Contudo, há ocasiões, em que este mesmo parecer pode tornar-se geral, e ser obrigatória a sua aplicação para todos os casos idênticos que passarem a existir, chamado neste caso, de parecer normativo. 

Neste sentido, Carvalho Filho (2010, p. 153) afirma que esta espécie de parecer, frequente no âmbito administrativo, nasce a partir de um ato da autoridade competente, que a transforma em um ato geral, ou seja, ele acaba perdendo a característica de ato individual a partir da homologação da referida autoridade. e passa a ser aplicado a todos os casos idênticos que surgirem após a sua normatização.

Ainda, sobre o parecer normativo, pondera Meirelles (p. 189) que ele:

“[…] é aquele que, ao se aprovado pela autoridade competente, é convertido em norma de procedimento interno, tornando-se impositivo e vinculante para todos os órgãos hierarquizados à autoridade que o aprovou. Tal parecer, para o caso que o propiciou, é ato individual e concreto; para os casos futuros, é ato geral e normativo”.

Neste passo, observa-se que com o ato de aprovação do administrador público, o parecer passa de individual para geral, devendo ser aplicado para todos os casos assemelhados, servindo como alicerce para a prática de atos administrativos futuros.

2.5 PARECER VINCULANTE

O parecer vinculante consubstancia-se da mesma forma que o parecer obrigatório, ou seja, sua exteriorização ocorre por deliberação normativa, no entanto, de forma distinta deste, o conteúdo conclusivo daquele deve ser atendido. 

Na linha de raciocínio, Gasparini (2008, p. 93) comenta que presente está o parecer vinculante, quando por força de determinação legal, a autoridade possuidora da competência decisória, fica subordinada, sob pena de nulidade, aos termos conclusivos dispostos no parecer.

Da análise do pensamento exposto, verifica-se claramente que a decisão do administrador, sob pena de nulidade, está totalmente vinculada à decisão do consulente, o que de fato aumenta a responsabilidade deste, pois, seu parecer obriga o administrador a decidir em conformidade com o parecer proferido ou não decidir. Desta feita, a discricionariedade do administrador, quando da prática e/ou expedição de um ato administrativo, precedido de parecer vinculante, está presente apenas no fato de praticar o ato ou não, pois se praticá-lo deve, obrigatoriamente, seguir as determinações expressas nele.

Sobre o parecer vinculante, afirma Carvalho Filho (2010, p.152-153) “Pareceres vinculantes, assim conceituados aqueles que impedem a autoridade decisória de adotar outra conclusão que não seja a do ato opinativo […] se trata de regime de exceção e, por isso mesmo, só sendo admitido se a lei expressamente o exigir”.

Estudando também o pensamento de Medauar (2008, p. 385) tem-se que os pareceres vinculantes:

“Aparecem nos casos em que a norma exige consulta prévia a órgão jurídico ou técnico, cujo parecer deve nortear obrigatoriamente a decisão a ser tomada – nesse caso, a autoridade somente pode decidir no sentido do parecer, restando-lhe a alternativa de não editar o ato. Além da função consultiva, o órgão que emite o parecer vinculante exerce função de controle preventivo.”

Importante salientar, conforme disposto por Medauar, que o parecer vinculado acaba prevenindo a Administração Pública, ou seja, inibi o administrador de praticar ato administrativo em desconformidade com a legislação, em virtude de estar diretamente ligado a conclusão emanada pelo parecerista, que está, ou pelo menos deveria estar, técnica e juridicamente preparado para avaliar e sugerir a melhor decisão a ser ostentada e, consequentemente, evitar problemas futuros.

3. A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O PARECERISTA JURÍDICO

Conforme demonstrado no decorrer do item anterior, o parecer caracteriza-se como um ato opinativo.

No âmbito jurídico, sobretudo na Administração Pública, o parecer denominado de parecer jurídico, surge, na maioria dos casos, de uma consulta realizada por órgãos ou agentes públicos.

A opinião do parecerista exterioriza-se a partir da emissão do respectivo parecer jurídico, do qual, em regra, não vincula o administrador, possuindo este a discricionariedade de seguir a opinião disposta ou não.

Assim, de regra, o parecer consubstancia uma opinião técnica, pessoal do emitente, ou seja, reflete apenas um juízo de valor, não vinculando o administrador, que tem a competência decisória, para praticar o ato administrativo de acordo ou não com o sugerido pelo consultor jurídico. Sendo atos diversos, o parecer jurídico e o ato próprio e discricionário praticado pela autoridade competente.

Neste sentido, tem-se que o parecer jurídico concretiza-se, seja a pedido do administrador ou por exigência legal, para aclarar e nortear o administrador que pode segui-lo ou ignorá-lo, quando da prática de determinado ato administrativo.

Seguindo a regra, de que o parecer jurídico não vincula o administrador, e de que este pode praticar o ato seguindo ou não o posicionamento defendido e sugerido pelo parecerista, tem-se consequentemente que o agente emissor do parecer não pode ser considerado responsável solidariamente com o agente que possui a competência e atribuição para emissão do ato administrativo decisório.

Desta forma, compreende-se que apesar do administrador ter praticado o ato administrativo em consonância com o parecer, e em decorrência disso, ter sido responsabilizado, não se pode admitir de imediato a responsabilização solidária do parecerista, pois, este não pode ser responsabilizado só por que proferiu opinião em dissonância com a do órgão fiscalizador, até porque a legislação por vezes a disposição deste para a confecção do melhor caminho a ser adotado admite interpretações das mais variadas possíveis, e estando o seu parecer devidamente embasado, defendendo uma tese aceitável juridicamente, com base na doutrina, na legislação e na jurisprudência, não se pode falar em responsabilização conjunta.

Sobre a responsabilidade, há necessidade de considerar ainda que, se o parecerista não pode ser responsabilizado por uma opinião, devidamente fundamentada, só porque interpretou ou opinou de maneira divergente da entendida pelo agente fiscalizador, será justa a responsabilização, por exemplo, de um prefeito que, na maioria das vezes, não dispõe do conhecimento jurídico necessário para a prática de determinado ato. Consequentemente solicita o amparo do consultor, que sugere a realização do ato de dada maneira, e no final do procedimento, o prefeito é responsabilizado por seguir a opinião sugerida pelo profissional, que em tese, teria mais condições de discernir o melhor posicionamento jurídico a ser realizado?

A respeito do tema, manifestou-se o doutrinador Gasparini (2008, p.94) com base em decisão já proferida pelo Tribunal de Contas da União, afirmando que se o administrador decide embasado nas disposições sugeridas pelo parecerista não pode ser responsabilizado.

Em consonância com entendimento supra mencionado entende Di Pietro (2001, p. 163) que se o parecerista “defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado, nem, em consequência, a autoridade” que decidiu amparado no parecer jurídico emitido.

Entendimento diverso possui o Supremo Tribunal Federal, ao afirmar que não se estende ao administrador a benesse concedida ao parecerista, de não ser responsabilizado em parecer meramente opinativo, pois entende o referido Tribunal que a ele a lei conferiu o poder de decisão, o qual poderia rejeitar o referido ato opinativo, evitando a prática dos atos por ele ora recomendados (MS 24.073, REL. MIN. CARLOS VELOSO, JULGAMENTO EM 6-11-02, DJ DE 30-10-03)

Nota-se, desta forma, certa nebulosidade envolvendo o tema em contento, pois conforme exposto há posicionamentos doutrinários que escusam o administrador, que age de acordo com o parecer emitido pelo responsável técnico, e entendimentos jurisprudenciais afirmando exatamente o contrário.

Ainda, quanto à questão de responsabilizar o parecerista, pelo fato de sua opinião ter sido mal sucedida, tem-se que ele somente pode ser responsabilizado se agiu culposamente e, desde que o parecer seja o fundamento jurídico para a prática de um ato ilícito pela autoridade competente. Logicamente, poderá ainda ser responsabilizado se agir dolosamente. Em ambos os casos a responsabilidade é subjetiva, dependendo de comprovação.

No que tange a responsabilização do parecerista Carvalho Filho (2010, p. 152) assevera que o mesmo só pode ser responsabilizado se houver como comprovar limpidamente que tenha agido dolosamente, ou seja, com o intuito de prejudicar a Administração Pública e/ou o agente público, agindo contra o interesse público, e com o objetivo de cometer ato ímprobo. Além disso, expõe ainda, que a prova do ato contrário as normas jurídicas não decorre do parecer, mas constitui ônus da parte que alega provar a exteriorização de um ato opinativo ilegal e inconstitucional.  

De acordo com o entendimento do doutrinador tem-se que o parecerista somente poderia ser responsabilizado se comprovado fosse o dolo.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se afirmando que apesar do parecer caracterizar-se como ato de mera opinião, que juridicamente não produz efeitos, o seu emissor pode sim ser responsabilizado quando da exteriorização de um parecer jurídico vinculante, pois nele há transparente repartição do poder de decisão (MS 24.631, REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, JULGAMENTO EM 9-8-07, DJ DE 31-1-08).

Verifica-se, deste modo, que há atribuição de responsabilidade ao parecerista jurídico quando o conteúdo do parecer deixa de ser meramente opinativo, e passa a ter um condão decisório.

Em tese, conforme relatado há efetiva partilha do poder de decisão, quanto se está diante de um parecer jurídico vinculante, pois, o parecerista acaba sendo quem de fato decide, competindo à autoridade administrativa a mera exteriorização do ato administrativo em consonância com a conclusão do profissional técnico. Em virtude disso, o autor do parecer pode acabar sendo responsável solidariamente com aquele que a lei atribui o poder de decisão.

Assim, deduz-se que nos casos dos pareceres facultativos, técnicos, normativos e obrigatórios não há corresponsabilidade entre o parecerista e a autoridade competente para decidir, a não ser, que haja dolo ou culpa do parecerista, ou o erro cometido pelo mesmo seja inescusável, grosseiro.

Já, na hipótese de parecer vinculante, caso em que há compartilhamento do poder de decisão, pois o administrador fica vinculado às conclusões emanadas pelo parecerista, os órgãos julgadores têm admitido, em principio, que possa sim, haver responsabilização do profissional técnico conjuntamente com a autoridade competente para exteriorizar o ato administrativo decisório, mas também desde que haja com dolo ou culpa.

Depreende-se, desta forma, que não é qualquer ato opinativo que pode ensejar a responsabilização de seu emissor, mas se faz necessário tratar-se de ato praticado com má-fé ou com negligência, imprudência, imperícia que consubstancie um erro grosseiro, inescusável. Portanto, não há como responsabilizar um parecerista pela emissão de um ato opinativo devidamente fundamentado, pois o direito trata-se de uma ciência não exata que, consequentemente, provoca sobre um só tema várias divergências doutrinárias ou discordâncias de interpretação, e a simples diferença de opinião, não pode servir como base para a responsabilização do emissor de um parecer jurídico.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em sede de considerações finais, diante da pesquisa levada a termo, pode-se firmar que em virtude do direito ser uma ciência em mutação, não exata, a diversidade de ideias e posicionamentos divergentes surge constantemente, conforme pode-se perceber ao estudar as obras doutrinárias e pesquisar as jurisprudências dos tribunais.

Diferentemente disso, não é, por vezes, o entendimento dos consultores, advogados e assessores jurídicos e os posicionamentos adotados pelos órgãos julgadores e fiscalizadores.

Contudo, apesar de existir interpretações e posicionamentos divergentes, a respeito de determinadas questões a serem decididos pela Administração Pública, esses não podem servir como base para a responsabilização do agente ou órgão técnico, que chamado para opinar, emitiu o seu parecer.

Desta forma, tem-se que apenas interpretações diferentes não pode ser fundamento para a responsabilização dos pareceristas.

Os pareceres, de acordo com o demonstrado, podem exteriorizar-se de várias formas, dependendo da necessidade determinada pela lei, podendo ser facultativos, técnicos, obrigatórios, normativos e vinculantes.

No primeiro, facultativo, sua consulta não é obrigatória, mas a autoridade competente para decidir pode o solicitar. As recomendações sugeridas pelo parecerista, neste caso, não vinculam a autoridade podendo ela decidir de acordo com as suas convicções e interesses.

Já, o parecer técnico emitido por agentes ou órgãos especializados na matéria, não podem ser desconsiderados, ficando a autoridade administrativa subordinada às determinações proferidas. 

Diverso dos expostos, tem-se também o parecer obrigatório, neste a consulta é obrigatória, mas sua decisão pode ser praticada de forma contrária a sugerida, desde que submeta a matéria em epigrafe, a novo parecer.

Em suma, o parecer caracteriza-se como um ato individual. Entretanto, este pode transformar-se em geral e ser aplicado a todos os casos idênticos, desde que, o agente público responsável emita ato administrativo competente, homologando-o e, consequentemente, convertendo-o em o parecer normativo.

A última forma analisada foi a vinculante, nesta a consulta é obrigatória e a decisão a ser proferida pela autoridade investida no poder de decisão fica vinculada às conclusões dispostas no parecer.

Vislumbra-se, desta forma, que no parecer vinculante há certo desvio de qualificação jurídica, pois o ato caracterizado como opinativo, acaba vinculando a autoridade competente para decidir, assumindo esta, papel meramente secundário, frente às conclusões dispostas no respectivo parecer.

Em decorrência do exposto, verifica-se que neste tipo de parecer há efetiva repartição do poder de decisão, em consequência disso, pode o parecerista ser indiciado para responder futura ação juntamente com o administrador, pois, no caso, o parecerista também seria administrador.

No entanto, para que isso ocorra há necessidade de avaliar a relação de causalidade estabelecida entre o parecer e o ato administrativo irregular e ilegal praticado, para que não ocorra abusiva responsabilização.

Ainda, a respeito da responsabilização destes profissionais tem-se entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência, de que estes podem ser responsabilizados, quando suas manifestações jurídicas estiverem eivadas de má-fé e dolo e, igualmente, nos casos culpa e prática de erro grosseiro injustificável, desde que haja comprovação dos elementos subjetivos.

Constata-se, portanto, que se os pareceristas jurídicos exercerem legitimamente a advocacia, observando os princípios da imparcialidade, igualdade e boa-fé, com opiniões jurídicas fundamentadas em bases doutrinárias e jurisprudenciais, não haverá motivo para responsabilizá-los, pois a singela diferença de opinião, jamais poderá embasar a responsabilização deste profissional.

 

Referências
ARAÚJO, Edmir Netto de. Do negócio jurídico administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 24073. REL. MIN. CARLOS VELOSO, julgado em 06/12/2002 e publicado no DJ em 30/10/2003.  Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2824073%2ENUME%2E+OU+24073%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 de jun. 2011.
_____. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 24.631. REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 09/08/2007 e publicado no DJ em 31/01/2008.  Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%2824631%2ENUME%2E+OU+24631%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 19 de jun. 2011.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 1992.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.