O princípio dispositivo em sentido formal e material

“Se il processo serve alle parti, alla loro volta le parti servono al processo.” Tito Carnacini, Tutela Girisdizionale e Tecnica del Processo.

A doutrina processual costuma indicar certos princípios informadores do direito processual que, com maior ou menor intensidade, ocorrem em todos os sistemas legislativos e servem para auxiliar-nos na classificação e avaliação de cada um deles, indicando-nos os respectivos pressupostos doutrinários em que se alicerçam e suas tendências mais marcantes. Dessarte, termina-se por fixar os conceitos fundamentais que, consciente ou inconsientemente, dão forma e caráter aos sistemas processuais, servindo, pois, como uma linha de orientação a ser levada em conta pelo intérprete na solução dos casos concretos.1

Segundo o princípio dispositivo, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Ditos requisitos se expressam pelos aforismos latinos ne procedat iudex ex officio e ne eat iudex ultra  petita partium. Tal princípio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes não hajam afirmado e o obriga a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeiras.2

As partes determinam e fixam o objeto do processo, não podendo o juiz decidir fora, além ou aquém do pedido.3 Daí o que dispõe o art. 2º do Código de Processo Civil, que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e formas legais, expressão atual do aforismo romano ne procedat judex ex officio. A parte, sendo titular do direito controvertido no processo, é quem melhor saberá agir  para vê-lo reconhecido em juízo. Ao juiz cabe julgar. À parte cabe alegar os fatos do seu interesse e prová-los.

Em algumas etapas do direito processual, aplicou-se o princípio dispositivo, em sentido amplo, que pretende deixar nas mãos dos particulares toda a tarefa de iniciação, determinação do conteúdo, objeto e impulso do processo, bem como realização das provas. Em outras etapas da história, outorgou-se ao juiz faculdades nesses diversos aspectos. Esses princípios não ocorrem de modo exclusivo em nenhum sistema processual, sendo normal que o legislador de ambos se utilize, dando prevalência ora a um ora a outro.4

Deve-se, no entanto, reconhecer a prevalência do princípio dispositivo, que gozou sempre, no processo civil, de domínio quase ininterrupto. Caracterizou o sistema romano em suas três fases e, em sua plena extensão, no primitivo processo germânico, em que os tribunais exerciam um mínimo de funções judiciais. Implantou-se nos vários sistemas surgidos da fusão do elemento germânico com o romano e predomina, sujeito a maiores ou menores restrições, em todas as jurisdições civis da atualidade.5

A prova judiciária desenvolve uma função demonstrativa quando fornece uma fundamentação cognoscitiva e racional para a escolha que o juiz realiza individuando uma versão que atenda aos fatos relevantes da causa e justificando racionalmente a escolha.6 Conforme o tipo de sistema adotado, ter-se-á essa ou aquela posição do julgador com relação à produção e realização da prova, bem como na fixação do objeto do processo. Passamos, agora,  a analisar mais detidamente os princípios inquisitivo e dispositivo.

Princípio dispositivo e princípio inquisitório.

Ao princípio dispositivo costuma-se contrapor o princípio inquisitivo, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatória para a determinação dos fatos postos pela parte como fundamento de sua demanda.7  Mesmo nos sistemas mais comprometidos com o princípio dispositivo, a lei confere ao juiz amplos poderes para a investigação dos fatos da causa, especialmente nas demandas que versem sobre direitos indisponíveis – tais como nas ações matrimoniais -, tornando-se sensivelmente atenuado o princípio da disponibilidade do material probatório pelas partes.

A marca da inquisitoriedade de um processo é dada, segundo a doutrina tradicional e corrente, em aderência ao significado literal do termo (inquirir = indagar, investigar). Daí que o juiz, não vinculado a julgar secundum allegata et probata a partibus, pode livremente buscar os fatos ou indagar sobre a verdade dos fatos colocados na base do seu provimento.8

A inquisitoriedade foi sensivelmente prevalente na legislação prussiana no final do século XVIII, iniciada sob o reinado de Frederico, O Grande. A inspiração, como é de se advinha, estava na obsessão do rei de que  a causa da pouca efetividade da justiça civil se encontrava na conduta dos advogados. Este, inspirado notavelmente na obseção do Rei de que os letrados eram responsáveis pelas pouco satisfatórias condições  da justiça. O novo regime, cujo germe radicava no código provisional adotado para  a Pomerânia em 1747 – a que, se disse em tempos antigos, era chamada Terra Litigiosa – foi convertido em 1781 na lei geral – e, finalmente, quando Frederico II foi coroado, transformou-se na Ordenança Judicial Geral. Segundo esse sistema, as alegações das partes eram formuladas  por um juiz-delegado ou por funcionários judiciários subordinados (os comissários de justiça), que formavam um único corpo reconhecido de profissionais juristas. Os ditos comissários compareciam também na recepção da prova, patrocinando as partes. A representação por advogados se limitava à discussão (por escrito) das questões de direito envolvidas na causa.  Dessa maneira, a acumulação do material do juizo quedou sujeita ao controle do tribunal.9

O experimento durou quarenta anos, começando a declinar em conseqüencia das críticas adversas. Sendo notável por evidenciar que os esforços baseados no interesse pessoal dos litigantes constituem um meio infinitamente melhor para averigüação da verdade do que qualquer classe de tutelares inquisições.10 11

Portanto,  o Juiz, mesmo de ofício, estava autorizado a investigar o fundamento dos fatos surgidos no processo e, tanto quanto necessário, trazê-los à luz para a correta aplicação da lei. O litigante, ao negar as afirmações do adversário, devia indicar ao tribunal os meios pelos quais poder-se-ia estabelecer a verdade do ponto disputado. O juiz, contudo, não se encontrava limitado por estes meios, podendo agir de ofício.12

Por sua vez, o princípio dispositivo teve o seu mais alto grau de reconhecimento em meados do século XIX, mas já aos tempos dos  ordálios, no período romano, o juiz era considerado um ser inativo no processo no que diz respeito à apresentação das provas. Naquele tempo, aguardava o julgador que a justiça divina, a qual desconhecia a malícia das acusações ou a falsa prova, pendesse para o lado do verdadeiro e do justo. Ao juiz incumbia velar pelo rigorismo formal na colheita da prova. A  este nada mais cabia do que declarar o resultado do experimento.

A Revolução Francesa e a ideologia Iluminista que a inspirou romperam com o passado pela supressão, ao menos parcial, do sistema da prova legal e com o incremento da publicidade do procedimento e do princípio da oralidade, conseqüencia da ideologia da égalité impulsionadora do verdadeiro terremoto causado pelo movimento libertário.13 A mais importante mudança constituiu-se na alteração do sistema da prova legal, vitória do método de observação direta dos dados concretos da realidade – sobre o velho método do apriorismo abstrato, mecânico e formal.14

Mas, na segunda metade do século passado, em que grassava a ideologia liberal refletindo-se num processo igualmente liberal, o princípio dispositivo atingiu  relevância. A desconfiança, existente nessa época, sobre todo o aparelho estatal, recaiu também sobre o judiciário; um receio justificado quando se rememoram as arbitrariedades cometidas  por juízes que eram meros delegados do poder político. Depois das idéias de Monstesquieu sobre a divisão dos poderes, subsistiu, ainda, uma especial sensibilidade relativa a tudo que pudesse significar uma intromissão estatal perturbadora do livre arbítrio do cidadão, ou em seu caso, do jurisdicionado.

O Código de Processo Civil Austríaco, de 1895 aumentou os poderes do juiz quanto à formação e valorização das provas. Esse diploma instrumental impôs às partes a obrigação de esclarecer, de completar e de dizer a verdade, o que esta claramente em função de uma moralização e socialização da conduta das partes no processo civil. Atribui-se ao juiz todos os poderes e deveres considerados para tornar a igualdade das partes no processo não apenas formal e aparente, mas efetiva e válida, assim não menos para o pobre, o ignorante e mal defendido  do que para o rico e o erudito.15

Dentro dessa visão completamente renovada da justiça civil, que teve em Fraz Klein seu idealizador, o enfoque vem a se centralizar na coletividade – considerando como conflito social mesmo o litígio puramente de caráter privado – e a reclamar rápida solução do direito positivo, principalmente tendo em vista seus reflexos gerais sobre a tutela dos interesses do Estado e da Sociedade. Em muito cresce a atividade do órgão judicial, munido de suficientes poderes para a direção material do processo, capazes de garantir sua marcha rápida e regular.16

Junto com o princípio do impulso processual pelas partes, vem sempre e forçosamente o poder do juiz, em escala maior ou menor, para dirigir o procedimento. Daí falar-se em poder diretivo do tribunal. Este em seu sentido formal – quando se refere a projeção exterior do juízo, por exemplo, se fixa uma audiência -, e material – quando tende a aclarar as alegações fáticas, como no caso de inquirição de uma testemunha.17Com tal tipo de atividade desempenhada pelo juiz, no campo probatório, o princípio dispositivo atenuou-se bastante e no estado atual está praticamente restrito à alegação dos fatos pelas partes.18 O ônus da parte em provar suas alegações continua a existir, mas os poderes do juiz na disposição do material probatório foram aumentados.

A transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito tem como ponto forte o substancial incremento da participação dos órgãos públicos na vida da sociedade. As mudanças sociais, projetadas no plano processual, traduzem-se no fenômeno da publicização. O processo – seu andamento, sua investigação e a qualidade da solução jurisdicional  – é de interesse público. As partes continuam com liberdade de atuação dentro do processo. Não obstante, essa liberdade é mitigada e compartilhada com o juiz, que também é interessado. O Direito Processual, em suma, pode ser considerado, em certo sentido, como um espelho no qual, com extrema fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da economia de um determinado período histórico.19

Princípio dispositivo em sentido formal e material.

Tito Carnacini, na obra Tutela Guirisdizionale e Tecnica del Processo,20 ressalta a idéia de que o processo serve à parte enquanto é instrumento para a tutela jurisdicional; mas, por sua vez, o processo, como qualquer instrumento, ainda que não jurídico, tem suas próprias exigências, no sentido de que os sujeitos que dele se valem devem adaptar–se a seu mecanismo interno e a esse conformar sua própria atividade. Se de um lado a parte se serve do processo, de outro, deve agir segundo determinadas regras processuais, pena inclusive de eventual derrota, ainda que tenha razão.

Também distingue, não obstante a influência recíproca, as normas, os deveres, os poderes e, sobretudo, os atos que se refiram ao momento da postulação da tutela do interesse material, deduzido em juízo das normas, dos poderes e deveres e, em particular dos atos referentes ao invés, à técnica e à estrutura interna do procedimento. Apenas no primeiro momento a parte dispõe do seu interesse material (mais precisamente, dispõe do poder de pedir a tutela jurisdicional); no segundo, toma, através das escolhas que lhe pareçam mais adequadas, iniciativas endoprocessuais.21

Ambos os aspectos que não se contrapõem, mas sim condicionam-se entre si, não dando lugar a uma antinomia, mas sim aparecendo fundidos em uma única entidade, como a frente e o revés da mesma medalha.22 Foram conceituados, o primeiro de Dispositionsmaxime (ou Verfüngsgrundsatz: Princípio dispositivo) e o segundo Verhadlungsmaxime ( princípio do debate, princípio della trattazione em italiano).

Esses conceitos sedimentaram-se em representar, um o poder monopolístico da parte em dispor, assim como seu  interesse  (material) e também a tutela jurisdicional (meno judex sine actore), e o outro do poder monopolístico da parte de determinar, passo a passo, também o curso meramente interno e formal, ou seja, a técnica instrumental do procedimento.

Mauro Cappelletti23,  dissentiu alguns pontos, pois pareceu-lhe inadequada a expressão italiana, quer a denominada para designar o “princípio dispositivo”, quer a usada para apelidar “princípio della tratazione”, na medida em que utilizada onicompreensivamente pela doutrina italiana, sem respeito à já demonstrada distinção dos fenômenos, continuando a falar em “princípio dispositivo” no lugar de Verhandlungmaxime;

Também menciona que TITO CARNACINI, ao não precisar satisfatoriamente “direito subjetivo” e “processo”, termina por não reconhecer  a natureza processual ao princípio dispositivo, identificando–o com a dispositividade do próprio direito subjetivo.24

Mas não é só. Onde o dissenso aumenta, para efeitos do presente estudo é onde Tito Carnacini25, pondo-se a distinguir entre um momento relativo à disposição do direito substancial e da sua tutela, e um momento o qual implica, em vez, uma mera escolha da técnica processual (pelo que concerne ao simples “desenvolvimento do procedimento” sem tocar a sua instauração, a sua duração e o seu objeto); Insere, todavia, sobre o mesmo plano, a dedução probatória e a alegação dos fatos jurídicos26. Mauro Cappelletti procura demonstrar que um é referente a o momento da disposição (da tutela) do direito, o outro a pura e simples técnica processual.27

A seguir, através da premissa expressa que considera mais exatas, isto é, que o princípio dispositivo indica aquele tanto, e somente aquele tanto, que sobre a esfera jurisdicional se reflete como conseqüência lógica e juridicamente necessária do caráter privado (e portanto disponível) do objeto litigioso ou da relação substancial deduzida em juizo.28

Do caráter privado do objeto litigioso do processo, pode-se extrair, logicamente, que apenas ao titular, ou que se afirme titular, daquele objeto, é atribuível o direito de ação. Sem o prévio exercício daquele (demanda judicial), o juiz não pode exercitar seu poder jurisdicional (nemo judex sine actore): e que só àquele titular ou quem possa ser admitido no lugar dele, cabe o poder de dispor livremente do direito de ação (nemo invitus agere cogitur) e assim escolher se exercita ou não, se renuncia a este uma vez exercitado entre certos limites – se e como, em suma, delimitar o pedido e a causa de pedir.29 Também como lógica conseqüência desse caracter, é o princípio segundo o qual o juiz não pode julgar segundo no âmbito da ação (princípio da correspondência entre o que é pedido e o que é pronunciado): ne judex ultra petita partium; sententi debet esse conformis libello. Observe-se que desse último princípio enunciado não decorre necessariamente que o Juiz, uma vez instaurado o processo e não pretendendo o sujeito dele desistir – não possa exercitar seus poderes de direção formal.30

A partir desse momento, Mauro Capelletti pretende demonstrar que, mesmo a doutrina que acolhe  a distinção entre Dispositinsprnzip (princípio dispositivo) e princípio della trattazione (princípio do debate) é contraditória  no entendimento daqueles que, do caráter privado (portanto disponível), da relação deduzida em juízo, pretendem deduzir a disponibilidade também da técnica processual sobre a estrutura interna do processo.

O mesmo autor critica o caráter compreensivo dado pela doutrina Alemã e Austríaca ao significado de Verhadlungsmaxime compreendido no aforismo judex secundum allegata et probata a partibus judicare debet. Onde entre aqueles tradicionais poderes monopolísticos da parte, que esta doutrina demonstra não ser conseqüência lógica da natureza privada do objeto litigioso, não apenas no poder da parte em matéria de iniciativa probatória, mas, também, em tema de alegações de fatos.31

As alegações dos fatos constituiriam um elemento essencial e necessário à demanda jurisdicional, com o qual a parte fixaria vinculativamente o juiz ao momento causal da demanda. Na realidade, por ter o sistema processual adotado a teoria da substanciação (ao contrário da individuação), as alegações dos fatos jurídicos constituem um elemento necessário e essencial a demanda judicial. Portanto, não seria caso de incidência do princípio da Verhandlungsmaxime, mas de ato processual sujeito, por necessária conseqüência, ao caráter privado da relação litigiosa e ao poder dispositivo das partes, incidindo aí o princípio dispositivo.32

Portanto, pode-se extrair  dos argumentos apresentados por Mauro Cappelletti,  que não estaria desnaturado o caráter dispositivo do processo que, resguardando o monopólio das partes quanto à iniciativa da demanda e os limites dessa, viabilizasse a iniciativa oficial em matéria de prova. Lá, eventual iniciativa do Juiz importaria na própria negação do direito subjetivo material.

Ressalta, entretanto, que o eventual poder monopolístico da parte com relação às alegações de fato, e assim o vínculo do juiz de decidir secundum allegatta partium, considerado conseqüência lógica e juridicamente necessária do caráter privado disponível da relação jurídica deduzida no processo civil, como necessária expressão do princípio e do processo dispositivo sofre duas importantes limitações: a primeira diz com os fatos considerados secundários; a segunda, em particular, a certos fatos, os quais o juiz deve ter em conta ex officio.33

A primeira limitação é relativa aos fatos secundários, ou seja, aqueles que direta ou indiretamente, poder-se-ia inferir a existência, inexistência ou qualquer modo de ser dos fatos jurídicos. São fatos perseptíveis pelo juiz que lhe servem para dedução do fato a ser provado. A atribuição ao juiz de um autônomo poder de iniciativa a respeito dos fatos secundários, é um fenômeno relevante sobre o plano da técnica do processo e do modo da formação do juízo, no plano da Verhandlungsmaxime, não do Dispositionsmaxime. Neste caso, o poder de iniciativa judicial não ofende o poder monopolístico da parte no fixar o objeto da res judicanda, mas relativamente ao modo como o juiz, nos limites daquela res, exercerá a sua própria função, da qual as partes o investiram.34

A segunda observação que realiza Mauro Cappelletti é referente aos fatos (jurídicos), dos quais o juiz pode e deve ter em conta de ofício, estes seriam aqueles fatos jurídicos (constitutivos, extintivos ou impeditivos) relativos ainda que a uma relação privada deduzida em juízo, a uma relação ou situação de qualquer maneira relativa ao ordenamento público (ex: pressupostos processuais).35 Também os fatos jurídicos extintivos e impeditivos,  ainda que alegados de maneira sintética ou abreviada, dando lugar a uma verdadeira exceção.36

Mauro Cappelletti, com o escopo de evitar confusão terminológica, termina por propor a definição de princípio (e processo) dispositivo em sentido material (ou próprio) para aquele com o qual se indica a existência de um poder exclusivo da parte no pedir a tutela jurisdicional e no fixar o objeto do juízo ( o Dispositionsprinzip da doutrina austriaca e Alemã); e principio (e processo) dispositivo em sentido processual (ou impróprio) para aquele, com o qual se alude, ao contrário, a um vínculo do juiz a iniciativas das partes  em relação a técnica e o desenvolvimento interno do processo e em especial a escolha dos instrumentos para a formação do convencimento judicial (a Verhandlungsmaxime).37

Com muita freqüênca, a doutrina trata de ambos os fenômenos como manifestações do princípio dispositivo. Daí parte da doutrina adota a distinção entre princípio dispositivo e princípio da demanda. Analisaremos isso em tópico apartado no decorrer da exposição,  por questão de método.

O Princípio Dispositivo manifesta-se em uma série de regras e de ulteriores princípios. Um deles é o princípio da demanda. O primeiro diz respeito ao poder que as partes têm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamento do processo. O princípio dispositivo legitima-se pela imparcialidade e isenção, pressupostos lógicos do próprio conceito de jurisdição. Dificilmente teria o julgador condições de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei lhe conferisse amplos poderes de iniciativa probatória, pois na medida em que o magistrado abandonasse a condição de neutralidade que a função jurisdicional pressupõe, para envolver-se na busca e determinação dos fatos da causa, de cuja prova a parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de comprometer a própria imparcialidade.38

O Princípio da Demanda refere-se ao alcance da própria atividade jurisdicional, baseando-se no pressuposto da disponibilidade não da causa posta sob julgamento, mas do próprio direito subjetivo das partes, segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir livremente se o exercitará ou deixará de exercê-lo.39

Justifica-se a liberdade das partes em limitar a investigação fática que comporá o processo. Ninguém melhor do que as partes para a escolha de fatos que comporão a lide processual. Com a liberdade de alegar fatos que quiserem e de silenciar sobre fatos que não pretendem que sejam investigados, as partes dispõem do objeto litigioso do processo e fixação do tema decidendum. Assim, o dispositivo diz com a causa de pedir e com isso determina o âmbito do juízo.

O princípio dispositivo no sistema positivo brasileiro.

No sistema brasileiro, algumas dificuldades poderiam surgir de manifestação do princípio sob comento. Por exemplo: O juiz esta vinculado às alegações de fato das partes, pois os limites da controvérsia estão estabelecidos pelas partes, devendo o julgador adstringir-se ao pedido.

Assim o art. 128 do Código de Processo Civil: O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa das partes. Bem como  o art. 131, CPC, onde se estabelece que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes.40 41

No direito brasileiro, pode-se dizer que ainda vigora o princípio dispositivo (exposição de motivos, item 18), como regra fundamental, ou como simples princípio diretivo, sujeito, porém a severas limitações previstas pelo legislador em inúmeros dispositivos legais que abrandam sensivelmente, outorgando ao juiz uma apreciável faculdade de iniciativa probatória.42

Mas nem sempre foi assim. O primeiro ato legislativo do Brasil ocorreu no império. Foi o decreto da Assembléia Geral Constituinte de 20 de outubro de 1823, ordenando que, enquanto  não fossem elaboradas leis e códigos que deviam reger no país, continuariam em vigor as Ordenações, Leis, Regimentos, Alvarás, Resoluções e Decretos promulgados pelo Rei de Portugal.

Pelas Ordenações Filipinas, tolhia-se, naquela época qualquer iniciativa do juiz, o qual devia julgar segundo o que achar allegado e provado de uma parte e da outra, ainda que lhe a consciencia dicte outra cousa, e elle saiba a verdade ser em contrario do que no feito fòr provado; porque sómente ao Principe, que não reconhece Superior, he outorgado per Direito, que julgue segundo sua consciencia, não curando de allegações, feitas pelas partes, por quanto he sobre a Lei, e o Direito não presume, que se haja de corromper por affeição”.43

No direito pátrio, a regra fundamental em direito probatório, que confere expressão legal ao princípio dispositivo está no art. 333 do Código de Processo Civil, segundo o qual o ônus da prova incumbe às partes, cabendo ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova da existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Tal princípio, porém, é afastado em inúmeras hipóteses nas quais o juiz não fica na dependência da iniciativa das partes na investigação dos fatos da causa, Alguns casos: a) interrogatório pessoal das partes, facultado ao juiz em qualquer estado do processo (art. 342, CPC) b) sempre que não haja normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e as próprias regras de experiência técnica, independente de qualquer iniciativa probatória das partes (art. 335, CPC) c) pode de ofício, ordenar a exibição parcial de livros e documentos (art. 381, CPC). d) igualmente pode inspecionar pessoas ou coisas ou algum fato que interesse à decisão da causa (art. 440, CPC) e) bem como ordenar a inquirição das testemunhas referidas nas declarações de alguma testemunha e finalmente os arts. 131 e 130 do CPC, que outorgam ao juiz amplos poderes na determinação e a validação da prova.

A publicização do processo retirou do princípio dispositivo a liberdade das partes de limitar a atuação do juiz em relação à prova. “Caberá ao juiz de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo” (art. 130, CPC).44

Fundamentação do princípio dispositivo.

A necessidade do sistema processual como instrumento para reintegração do direito substancial está presente em todos os ordenamentos dos povos civilizados. O princípio dispositivo, apresenta-se como um dos pilares do sistema processual, na medida em que é afastada a força e a vingança como meio de solução dos conflitos, conferindo-se a um terceiro imparcial a reintegração do direito subjetivo.45 A razão fundamental que legitima o princípio dispositivo é a preservação da imparcialidade46 do juiz, pressuposto lógico do próprio conceito de jurisdição. Dificilmente teria o julgador condições de manter-se completamente isento e imparcial, se a lei lhe conferisse plenos poderes de iniciativa probatória, pois na medida em que o magistrado abandonasse a condição de neutralidade que a função jurisdicional pressupõe, para envolver-se na busca e determinação dos fatos da causa, de cuja prova a parte se haja desinteressado, certamente ele poderia correr o risco de comprometer a própria imparcialidade e isenção.47 48 49

Mas não é só. Para se chegar, através das iniciativas do juiz, ao descobrimento da verdade dos fatos, necessitar-se-ia de uma estrutura formidável de meios e ofícios auxiliares que os juízes não possuem, além do que ocasionaria uma ingerência dos órgão públicos  na vida privada dos particulares, que seria por demais molestadora, embaraçosa e perturbadora.

Daí imcumbem-se as partes de ônus processuais: imperativos do próprio interesse. É que cada uma das partes terá interesse em ilustrar ao juiz sobre os fatos que lhe favoreçam e nesse sentido ser verá induzida automaticamente a exercer sua própria iniciativa. Assim cabe às partes submistrar ao juiz os elementos necessários e oportunos para que se forme uma convicção salvo suportar as conseqüências de não o ter feito de modo tempestivo e idôneo.50

Deve-se observar o fato de que o direito substancial pode ter natureza (pública ou privada) diversa e essas características necessariamente refletir-se-ão em conseqüencias processuais necessárias, especialmente nos poderes das partes de um lado de outro do juiz (ou outro órgão público que será normalmente o Ministério Público. Os poderes do juiz serão maiores quanto mais acentuada seja a natureza publicistica do direito substancial deduzido em juizo.51

O método dispositivo constitui-se numa conseqüência  logicamente explicável ou justificável face à disponibilidade dos direitos. Nos ordenamentos que atribuam ao juiz, respectivamente, poderes de autônoma iniciativa relativa à instauração e à determinação do objeto do processo, os poderes de autônoma iniciativa a instauração e a determinação do objeto do processo, os poderes de autônoma iniciativa relativa ao modo de proceder e em geral a técnica de formação do juízo.

Mauro Cappelletti52 adverte que um ordenamento jurídico moderno não pode pretender que o ofício judiciário seja imparcial no sentido de ser desinteressado, porque se trata da técnica com qual o ofício exercita o seu próprio poder, a sua própria função jurisdicional concebida como fundamental função do estado. Imparcial o juiz deve ser com relação a ação, e assim relativamente ao direito e ao ato (demanda, exceção) de realizá-la, mas não com relação ao processo e, tanto menos, com respeito ao juízo, ou seja, à justiça da decisão.

Ativismo judicial

Com o desenvolvimento da ciência processual, não mais se admite a idéia de que o escopo do processo é a tutela de direitos subjetivos (visão privatística) . Hoje, para o processo, como instituto fundamental do direito processual, em primeiro lugar está o interesse da coletividade, já que sua finalidade é a realização do direito e da paz social.53 O processo é um instrumento de atuação da própria Constituição cujas regras, abstratamente formuladas e que representam direitos e garantias fundamentais, são operacionalizadas através de meios que o Processo Civil oferece aos jurisdicionados.

O processo, entendido como relação processual mais procedimento, ou como procedimento realizado em contraditório, tem sempre a mesma finalidade a ser alcançada: a manutenção do ordenamento jurídico, do que advém a afirmação da autoridade do Estado e a paz social. A relação processual é, portanto, completamente independente da de Direito Material. O que existe é uma relação de instrumentalidade entre o processo e o Direito Objetivo Material, pois aquele visa à atuação deste. E essa finalidade satisfaz não apenas o interesse das partes cujas relações são reguladas pelas normas de Direito Material, mas, principalmente, o interesse público na obediência à ordem jurídica estabelecida.54

A instrumentalidade do processo deve ser concebida  em função do ordenamento jurídico-substancial criado pelo Estado, sendo o próprio Estado o maior interessado na preservação deste ordenamento. Daí o caminho que se pretende: não se pode conciliar esta noção de processo ou esta natureza de processo com a idéia de passividade ou inércia em relação à investigação probatória. Se o objetivo da atividade jurisdicional é a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, deve o magistrado desenvolver  todos os esforços para alcançá-lo, pois somente se tal ocorrer, a jurisdição terá cumprido sua função social.55 56

Dentro dessa perspectiva, não se há de conceber a passividade do juiz. A paz social, fim último do processo, jamais será atingida se o magistrado não participar ativamente da produção da prova.57 O princípio dispositivo deve limitar-se ao campo do direito material, representando a liberdade que as partes têm para praticar atos processuais visando a disposição de seus direitos subjetivos.

O direito processual moderno procura equilibrar a aplicação do princípio inquisitivo na instrução processual, tendo em vista as exigências opostas de imparcialidade e de uma instrução que conduza a decisão conforme o direito subjetivo material, realizando justiça. É preciso abandonar o comportamento desinteressado do juiz tradicionalmente conformado com as deficiências instrutórias deixadas pelas partes no processo. Esta constitui-se em expressão da publicização do processo no tempo presente.

 

Bibliografia:

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do formalismo no processo civil, São Paulo, Saraiva, 1997.

ALBERTON, Genacéia da Silva, Considerações sobre o princípio dispositivo e o princípio da oralidade segundo Cappelletti, Ensaios Jurídicos, Vol. 23/63, 1991.

BAPTISTA DA SILVA,  Ovídio Araújo, Curso de Direito Processo Civil, Vol. I, 2º ed., Fabris, 1991.

BARBI, Celso Agrícola, Comentários ao Código de Processo Civil, 5º ed., Rio de Janeiro, Forense.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos, Poderes Instrutórios do Juiz, 2º ed., RT, 1974.

BENTHAM, Jeremías. Tratado de Las Pruebas Judiciales, Tradução de Manuel Ossorio, Florit,Vol. II, EJEA, Buenos Aires,

CAPPELLETTI, Mauro, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile), 2º ed., Milano, Giuffrè, 1951, ps. 695-772.

——————–. A ideologia no Processo Civil, Tradução de Athos Gusmão Carneiro, RJTJRGS, Porto Alegre, nº 13, 1969.

——————–. El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, Breviários de Derecho nº 60. Tradução Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires.

———————. Proceso, Ideologias, Sociedad, Coleccion Ciencia del Proceso, Tradução de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires,

————————. La oralidad y las pruebas en el Proceso Civil, Coleccion ciencia del proceso, Tradução de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires.

CARNACINI, Tito, Tutela guirisdicione e tecnica de processo, em Studi in onore de E. Redenti, Vol. II, Milano, Giuffrè, 1951, ps. 695-772.

CARNELUTTI, Francesco, La Prueba Civil, Tradução de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma, Buenos Aires, 1979.

—————————. Sistema de Derecho Procesal Civil, Vol. II. Tradução de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo  e Santiago Sentís Melendo, UTEHA, Buenos Aires,

CAMPO, Hélio Márcio, O Princípio Dispositivo em direito probatório, Advogado, Porto Alegre, 1994.

CHIOVENDA, Giuseppe, Instituições de Direito Processual Civil, Tradução da 2º edição italiana por J. Guimarães Menegale, Vol. II, São Paulo, Saraiva, 1943.

COUTURE, Eduardo J. Fundamentos do Direito Processual Civil, Tradução de Rubens de Souza, Saraiva, 1946, São Paulo.

DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janir, O Princípio Dispositivo no pensamento de Mauro Cappelletti, Revista Ajuris     (       ) 97-115.

DINAMARCO, Cândido Rangel,  A instrumentalidade do Processo, 5º ed., Malheiros, 1996.

DALL’AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr, O Princípio Dispositivo no Pensamento de Mauro Cappelletti, Ajuris 46, julho de 1989.

ECHANDIA, Hernando Devis. Teoria General de la Prubla Judicial, Tomo I e II, Victor Zavalia Editor, Buenos Aires, 1970.

FAZZALARI, Elio, Lezione di Diritto Processuale Civile, Processo Ordinario di Cognizione, 1985, CEDAN.

FURNO, Carlo, Contributo alla teoria della prova legale, CEDAM, Padova, 1940.

JARDIM, Afrânio da Silva, O Princípio Dispositivo e a intervenção do Ministério Público no Processo Civil Moderno, REPRO 44 (1988) 166-175.

LIEBMAN, Enrico Tullio, Fondamento del Principio Dispositivo, Rivista di Diritto Processuale, nº 15 pág. 551-565

LIMA, Alcides de Mendonça. O Princípio da Probidade no Código de Processo Civil Brasileiro, REPRO 16 (1978) pág. 15-38.

MARQUES, José Frederico, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, 3º ed., Forense, Rio de Janeiro.

MICHELI, Gian Antonio, La Carga de la Prueba, Coleccion Ciencia del Proceso, Tradução do Italiano de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires,

MILLAR, Robert Wines, Los Principios Fomativos del Procedimento Civil, Trad. Catalina Grossamamm, EDIAR, Buenos Aires [s.d.].

MIRANDA, Vicente. Poderes do Juiz no processo civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1984.

ORDENAÇÕES FILIPINAS, Livro II e III, Fundação Calouste Gulbenkian, 1988, Lisboa.

PORTANOVA, Rui, Princípios do Processo Civil, 2º ed., Advogado, 1997, Porto Alegre.

REDENTI, Enrico, Derecho Procesal Civil, Trad. Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Coleccion Ciencia del Proceso nº 31, Tomo I, EJEA, Buenos Aires.

SANTOS, Moacir Amaral dos Santos, Prova Judiciária no Cível e Comercial, Vol. 1, 2º ed., São Paulo, Max Limonad, 1952.

SILVEIRA, José Néri da. A Função do Juiz, Revista Ajuris 54 (1993) 40

TARUFO, MICHELE, Le prove, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Dicembre 1995, Anno XLIX, nº 4, Milano, Giuffrè.

—————————–. Funcione della prova: la funzione dimonstrativa, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Ano LI, nº 3, Milano, Giuffrè.

THEODORO JÚNIOR, Humberto, Princípios Gerais do Direito Processual Civil, REPRO 23/173.

TUCCI, Rogério Lauria. Princípios e regras orientadoras do novo processso penal brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1986.

TUCCI, José Rogério Cruz e, Jurisdição e Poder (contribuição para a história dos recursos cíveis), São Paulo, Saraiva, 1987.

VIEIRA, Helena Cunha, Poderes Instrutórios do Juiz no Processo Brasileiro, Revista Ajuris 60 (1994) 313-331.

 

Notas:

1. Cfe. ROBERT WYNESS MILLAR, Los Princípios Formativos del Procedimiento Civil, Tradução de CATALINA GROSSMANN, Buenos Aires, Ediar, [s.d.].e OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, Vol. l, Porto Alegre, Fabris, 2º ed., pág. 47 e segs.

2. Um exemplo: De acordo com este princípio, se o autor fundado num contrato de mútuo, promove uma ação de cobrança contra o devedor e este não contesta a existência do contrato, mas simplesmente alega ja ter pago a dívida, ou que a mesma esta prescrita, ao juiz não é dado ter o contrato de mútuo por inexistente. Referindo-se ao princípio em exame, ROBERT WINESS MILLAR, obra citada pág. 65 diz que o “dicho principio implica que las partes tienen el pleno dominio de sus derechos materiales y procesales involucrados en la causa, y reconoce su potestad de libre decisión respecto del ejercicio o no ejercicio de estos derechos”.

3. Cfe. FRITZ BAUR, Da importância da dicção iura novit curia, REPRO 3/169, tem-se que o juiz é obrigado a conhecer as regras do processo, bem como o direito material aplicável a um litígio sobre o qual é obrigado a sentenciar, não pode ele impor às partes o ônus da prova, tendo em vista o direito aplicável, embora deva discutir o litígio com as partes, inclusive, do ponto de vista jurídico.

4. Cfe.  MAURO CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, Tradução de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, pág. 15. “Es una realidad que el derecho procesal, y también la técnica misma del proceso, no es nunca una cosa arbitraria, sino una cosa que trae su “metro” de las exigencias prácticas y culturales de un determinado tiempo. El derecho procesal, en suma, puede considerar, en cierto sentido, si nos permite la metáfora, como um espejo en el que con extrema fidelidad se reflejan los movimientos del pensamiento, de la filosofía y de la economía de un determinado período histórico.

5. Cfe. ROBERT WYNESS MILLAR, obra citada, pág. 69.

6. MICHELE TARUFFO, Le prove, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Dez. 1.995, Ano XLIX, nº 4, Giuffrè, pág. 1482.

7. Cfe.  OVÍDIO DE ARAÚJO BAPTISTA DA SILVA,  obra citada, pág. 47.

8. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile), Parte Prima, 2º ed.,Guiuffrè, 1962, Milano, pág. 356, é de observar-se que no primeiro caso temos uma publicização não somente do processo, mas do próprio objeto do processo, ou seja do direito material, a qual não é mais ligada a disponibilidade do direito de pedir a tutela jurisdicional. Este fenômeno, levado nas suas últimas conseqüências lógicas, significaria a abolição do direito subjetivo. No segundo caso, temos a expressão da “disponibilidade das provas”, que constitui um fenômeno de mera técnica processual, que não toca em nenhum modo e de algum modo limita ou contrasta com o caráter privado-disponível do objeto do processo e do poder de pedi a tutela jurisdicional.

9. MILLAR, ROBERT WINESS, obra citada, pág. 70/71.

10. MILLAR, ROBERT WINESS, obra citada, pág. 72. Segundo MAURO CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el derecho comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, Tradução Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, pág. 25. Isto ocorria, por exemplo, na União Soviética no processo de execução: não só a ação civil executiva, por iniciativa do credor, pode ser exercitada, como também pelo Prokuratura (Ministério Público) sem participação do credor, podendo, em alguns casos indicados na lei, ser promovida ex officio pelo Tribunal. Assim é porque os direitos de crédito não correspondiam ao indivíduo, enquanto tal, senão enquanto membro de um determinando grupo social, se nega, então, ao credor, que este seja livre em exercer ou de não exercer aqueles direitos segundo a sua disponibilidade.

11. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Parte Prima, Giuffrè, 1962, Milano, pág. 357, propõe a divisão do princípio inquisitório em formal e material, vale a pena trancrever: la formula: “principio inquisitorio in senso sostanziale (materiale)” o  “in senso proprio” per indicare il più vasto e più radicale fenomeno dell’abolizione del vincolo giudiciale alla allegazione (dei fatti constitutivi) su iniziativa delle parti; e la formula: “principio inquisitorio in senso processuale (formale)” o “in senso improprio” per indicare invece l’altro fenomeno – i cui riflessi nos si estendono al mondo del diritto sostanziale ma si limitano al processo ed alla tecnica processuale – della abolizione del potere monopolistico delle parti rispetto alle iniziative probatorie.

12. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo Civil, pág. 37.

13. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo Civil, pág. 40.

14. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, Proceso, Ideologias, Sociedad, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, EJEA, Buenos Aires, 1974, pág. 9. Mais adiante, pág. 9, lembra o autor que no sistema anterior, o fácil mais enganoso sistema de valorar a prova mecanicamente, sobre a base de critérios preestabelecidos, como o grau de nobreza, o sexo, a idade, a condição econômica, o número de provas, etc. devia finalmente ser substituído por o mais complexo e bem mais difícil, mas mais concreto e eficiente e também mais humano método de contado direito e pessoal do juiz com as partes, com as testemunhas, com os peritos, em suma, com as pessoas, com os lugares mesmos e com as coisas relevantes na causa; que é pois a essência, o núcleo central, não só do sistema o princípio da prova livre, senão também do princípio da chamada “oralidade”  processual.

15. CAPPELLETTI, MAURO, Proceso, Ideologias, Sociedad, Tradução Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, pág. 45. Tanto o Código Alemão de 1877, como o código Austríaco de 1895, foram proclamados “las dos piedras miliares en este movimento de reforma”. Estes dois códigos foram seguidos por outros acontecimentos legislativos, mais ou menos segundo os dois primeiros, como o Código Húngaro de 1911, o Código Noruego de 1915, o Código Iuguslavo de 1929, o Código Sueco de 1942 e a lei civil de procedimento civil federal de 1947.   Sobre o assunto, ver CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, Do Formalismo no Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 48.

16. Cfe. CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, obra citada, pág. 50.

17. ROBERT WINESS MILLAR, obra citada, pág. 83/84.

18. Este maior poder conferido ao juiz no campo probatório não retira das partes o ônus da prova, como propõe EDUARDO J. COUTURE, Fundamentos do Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva & Cia., pág. 395.

19. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, El Processo Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, Tradução Santiago Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, [sd]. pág. 15, observa o mesmo autor, na obra    pág. 61 que esta idea está vinculada, hasta cierto punto, a la de la oralidad. Si el proceso, o al menos la parte culminante del mismo ha de desarrollarse a presencia del juez; en suma, si el juez debe ser una persona del proceso  y no solamente una persona (o colegio de personas) que juzga al final del proceso, entonces es también necesario que al juez correspondan ciertos poderes de dirección y de control del proceso mismo (…).

20. CARNACINI, TITO, Tutela guirisdizionale e tecnica del processo, em Studi in onore de E. Redenti, Vol. II, Milano, Guiuffrè, 1951, pág. 707.

21. Cfe. TITO CARNACINI, pág. 707. Nel suo primo aspetto, in quello cioè di soggetto che attraverso il processo accampa un diritto oppure lo nega, la parte si muove nell’ambito del regime che l’ordinamento guiridico accorda per la tutela dei singoli interessi materiali, tanto è vero che dalla posizione, che la legge le fa a questo proposito, si possono ricavare, come si vedrà, degli elementi preziosi per stabilire la portata e le caratteristiche di tale regime. Nel secondo aspetto, invece, la parte si trova alle prese con quella che è la tecnica peculiare al tipo di processo prescelto, cioè con quel complesso di conocenze che, pur avendo natura guiridica poiché tale è l`atività che esse precedono e di cui sono in funzione.

22. Cfe. TITO CARNACINI, obra citada, pág. 707 e segs.. Esta duplicidade de aspectos na qual a parte se apresenta, de um lado a própria parte ou um representante ad negotia e eventual defensor ainda que munido de procuração válida para litígios, as faculdades de executar atos que, mesmo tendo veste processual em substância importem disposição do direito controvertido. Tais atos só poderiam ser praticados pelos primeiros.

23. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile), 2º ed., Milano, Guiuffrè, 1951, pág. 314.

24. MAURO CAPPELLETTI, obra citada, pág. 316/317.

25. TITO CARNACINI, obra citada, pág. 718.

26. TITO CARNACINI, obra citada, pág. 718 e 726.

27. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’ oralitá (contributo alla teoria della utilizzazione probatória del sapere delle parti nel processo civile), obra citada, pág. 318.

28. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralitá (contributo alla teoria della utilizzacione probatória del sapere delle parti nel processo civile), obra citada, 319.

29. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’ oralitá (contributo alla teoria della utilizacione probatória del sapere delle parti nel processo civiel), obra citada, pág. 328.

30. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 326.

31. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 329.

32. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, pág. 329. Esclarece o  autor que “Al giudice potrà bensi spetare – è anzi sommamente augurabile, a mio avviso, che gli spetti – il potere e perfino il dovere di supplere, mediante la interrogatio ad clarificandum ch’è espressione essenciale de potere guidiciale di direzione materiale del processo, alle mancanze dell’attività processuale della parte ed anche, im particolare, ale mancanze in tema di allegazione. Ma questo poteri guidiziale dovrà, in un processo a tipo dispositivo, essere inteso nel senso che il guidice  possa metere in guardia la parte circa eventuali lacune, imperfezioni, contraddizioni delle sue allegazioni, e offrire così alla parte l’occasione, ma non più che l’ocasione, di precisare, di chirire, d’intregrare dette allegazioni e in tal mod di perfezionare, o addirittura (nei limiti di legge) di mutare, sempre che essa lo voglia, la propria domanda, non però anche nel senso che il guidice possa senz’altro e di ufficio esorbitare dalle allegazioni, volute proporre delle parti, e guidicare dunque, in ultima analisi, fuori dei limiti dell’azione: se non propriamente ultra petita, certo extra allegata ossi extra petendi, con palese conseguente violazione dei principii stessi espressi dagli aforismi sopra ricordati (…)

33. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 339.

34. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 343.

35. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 343.

36. MAURO CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 348.

37. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimoniaza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada, pág. 358.

38. Cfe. OVÍDIO DE ARAÚJO BAPTISTA, obra citada, pág. 49.

39. Cfe. OVÍDIO DE ARAÚJO BAPTISTA, obra citada, pág. 50. O Código de Processo Civil, em diversas disposições acolhe o princípio da demanda. Além do art. 2º acima indicado, no art. 128 volta o legislador a referir-se ao mesmo princípio, ao declarar que o juiz há de ficar sempre adstrito ao pedido do autor, decidindo a lide nos limites em que haja sido proposta, sendo-lhe defeso conhecer as questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exija iniciativa da parte, no art. 294, dispõe o Código sobre a vedação de novos pedidos que o autor não haja incluído na demanda inicial, determinando que os mesmos só possam ser formulados em demandas distintas; finalmente o art. 460 declara ser vedado ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa do pedido, bem como condenar ao réu em quantia superior ou objeto diverso do que lhe foi demandado. Segundo MAURO CAPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas, obra citada.pág. 23, que “ante todo, el juez no puede, por regla fundamental, instaurar ex officio un proceso (…) La doctrina procesalística habla, a este respecto, de un “principio de la demanda”, entendiéndose precisamente con esto la regla por la cual un proceso no se entiende instaurado se no hay una demanda inicial posta por la parte. Mas propiamente, sin embargo, se debería hablar de un principio de la demanda “privada”.

40. Da leitura deste dispositivo, poder-se-ia concluir que o sistema inquisitivo, encontrou terra fértil em nosso sistema processual. Mas esclarece MAURO CAPPELLETTI La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, obra citada,.pág. 343. Bisogna qui invero precisare che la regola, per cui il guidice non può porre alla base della sua pronuncia fatti giuridici non allegati dalle parti, riguarda, necessariamente – in forza cioè di quella necessità logica e guiridica, di cui sopra s’è parlato come della conseguenza del carattere disponibile dell’oggetto del processo civile – i soli fatti costitutivi del rapporto privato costituente l’oggetto del giudizio.(grifei).

41.

42. Cfe. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Instituições de Direito Processual Civil, Vol. II, 3º ed., Forense, rio de Janeiro, nota 122, pág. 100. O princípio inquisitivo não tem agasalho sequer no processo penal. Depois que este adquiriu caráter acusatório, que deu sentido processual a persecutio criminis, permanece a indisponibilidade da  pretensão punitiva nos casos de ação penal pública, mas sem que o juiz se apresente como órgão da persecução penal, embora lhe dêem poderes inquisitivos na pesquisa da verdade e produção de provas. O Ministério Público, como órgão da ação penal e do jus puniendi, é que passou a encarnar o interesse punidivo do Estado.

43. ORDENAÇÕES FILIPINAS, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, Livros II e III, 1988. Observe-se que este princípio somente era aplicado no juízo civil, pois “se o Julgador, como Juiz em auto Judicial, visse alguma cousa, que não stivesse no feito, poderá segundo sua consciencia mandar ajuntar os autos, que assi vio, como Juiz em auto judicial; e tanto que forem juntos, julgará segundo à prova do feito, e autos, que assi segundo sua conciencia mandou ajuntar”. “E isto não haverá lugar nos feitos civeis. em que já os autos, per que assi o dito Juiz fosse informado segundo sua consiencia, fossem allegados, e a parte delles lançada; porque neste caso o Juiz os não mandarà ajuntar, mas julgarà pelas provas que stiverem no feito”.

44. No âmbtito trabalhista o artigo 765 da Consolidação das Leis Trabalhistas, estabelece que “os juízes e tribunais terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo rápido andamento das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento deles. MOZART VICTOR RUSSOMANO, Comentários à CLT, Rio de Janeiro, Forense, Vol. II, 15º ed. 1993, pág. 845, ao comentar o referido dispositivo bem lembra que “Quanto mais se reconhece a “socialização do direito” maior amplitude se deve dar à ação judiciária do órgão estatal. Como, no Direito do Trabalho, a substância de seus conflitos afeta, de modo direto e impetuoso, a integridade coletiva e o bem-estar geral, é claro que o Juiz do Trabalho deve ter meios de fazer valer, em nome do interesse de todos, o ideal de Justiça em busca do qual o processo caminha”(… ) “A consolidação abraçou, nesse ponto, as teorias mais modernas sobre a função social do julgador. O juiz do século XX não pode continuar sendo o juiz inerte e impotente que só atua, dentro da ação, quando provocado pela parte; que silencia quando há silêncio e que só fala para ordenar o rito da demanda; que reflete as imagens como os espelhos, mas que não as cria, nem as renova”. Quanto ao processo penal, o amplo poder instrutório do juiz pode ser extraído da regra do art. 156, do CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” . Ver também os artigos 168; 180; 196; 201 todos do CPP.

45. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, El Processo Civil en el Derecho Comparado, Las Grandes Tendencias Evolutivas,  Tradução de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, pág. 17.

46. Cfe. ENRICO REDENTI, Derecho Procesal Civil, Tradução de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Tomo I, Buenos Aires, EJEA, 259.

47. Cfe. BAPTISTA DA SILVA, OVÍDIO A, obra citada, pág. 49 ENRICO TULLIO LIEBMAN, Rivista di Diritto Processuale, pág. 557. “il domandare è psicologicamente incompatibile col guidicare e l’acrescere oltre misura i poteri d’iniciativa del giudice può introdurlo a prender partito prima di aver guidicato e transformarsi da giudice sereno in apassionato difensore di una tesi giá scelta in anticipo” .

48. Sugere AFRÂNIO SILVA JARDIN, O princípio dispositivo e a intervenção do Ministério Público no Processo Civil Moderno. REPRO 44 (1988) pág. 166-176 que o Ministério Público tome a tarefa de buscar em todas as demandas, material probatório, concomitantemente com a produção de provas pelas partes. Também temos no art. 175 do Código de Processo Civil Italiano temos a figura do juiz instutor: Il giudice instrutore esercita tutti i poteri intesi al piú sollecito e leale svolgimento de procedimento, tendo seu surgimento advindo da incompatibilidade que havia entre os trabalhos de pesquisa dos fatos e decisão da causa, surge o juiz instrutor, o qual, pela própria terminologia, faz a instrução da causa, a fim de que um órgão colegiado aprecie e profira a sentença.

49. Por de todo atual e oportuna, vala a pena transcrever a crítica comunista a fundamentalão do princípio do dispositivo mencionada por MAURO CAPPELLETTI, La Oralidad y la Pruebas en el Processo Civil, “La Verhandlundlungsmaxime es considerada sim más como la expresión más direta de um processo “burgués”, y, como tal, abiertamente combatida y renegada. Em base a aquella máxima, el juez, como órgano de un “estado capitalista”, tendría el cometido de tutelar los característicos instrumentos de producción del sistema burgés, o sea la propiedad privada y la libre concurrencia, pero sin poder penetrar en el denominado ‘libre juego de las fuerzas” o sea en el reino de quién es económicamente el más fuerte. La pasividad del juez, que se oculta tras la máscara de la imparcialidad, seria precisamente explicable  solo como instrumento puesto al servicio de la clase capitalista dominante, y en particular, del individuo económicamente privilegiado el cual, estando en situación de preparar más cuidadosamente el proceso y de asegurar-se  los mejores defensores y en general de suportare sin dificultad el gravamen de las costas judiciales, etc., terminaría por transformar la justicia misma en un medio de exploración.

50. Cfe. ENRICO REDENTI, Derecho Procesal Civil, Trad. Espanhola de Santiago Sentís Melendo e Marino Ayerra Redín, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, pág. 261. El ordenamiento jurídico, como poco antes decíamos, no tiene el atuendo orgánico necesario para hacerse protector, mentor o pedagogo de todos, lo cual, por otra parte, determinaría también molestas invasiones en la esfera de las libertades individuales, que son asimismo un bien caro a la mayoría. Y de todos modos, el asumir  ese oficio en forma inadecuada e intermitente, comprometería por otro conducto (y acaso más gravemente) las exigencias de igualdad, de imparcialidad y de justicia. Adverte o mesmo autor que não deve o magistrado ficar completamente passivo, mudo e imóvel, como uma esfíngie de pedra, enquanto as partes se encarregam de colocar aos seus pés as provas.

Cfe. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Instrumentalidade do Processo, obra citada, pág. 41. (… ) “O processualista moderno sabe também que a imparcialidade não se confunde com a neutralidade axiológica, porque o juiz é membro da sociedade em que vive e participa do seu acervo cultural e problemas que a envolvem, advindo daí as escolhas, que, através dele, a própria sociedade vem a fazer no processo. Agindo como canal de comunicação entre o universo axiológico da sociedade e o caso concreto, o juiz não inova e não infringe o dever de imparcialidade.“

51. Cfe.  MAURO CAPPELLETTI, El Proceso Civil en el Derecho Comparado, obra citada, pág. 21. Si el derecho sustancial tiene naturaleza privada, entonces figuras como la del ministerio público son, obviamente, anómolas en un proceso que tenga por fin la tutela de aquel derecho. Aquellas figuras son plenamente comprensibles, en cambio, allí donde se trate de tutelar mediante el proceso derechos e intereses do orden público.

52. Cfe. MAURO CAPPELLETTI, La Testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, pág. 358.

53. BEDAQUE, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS, obra citada, pág. 52.

54. BEDAQUE, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS, obra citada, pág. 53.

55. DA SILVEIRA, JOSÉ NÉRI, A Função do Juiz, Revista AJURIS, nº 54, p. 47.

56. Na exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1939, Francisco Campos, afirmou que o novo processo não mais colocou a verdade processual a cargo das partes mas confiando numa certa medida ao juiz a liberdade de indagar dela, rompendo com o formalismo, as ficções e presunções que o chamado princípio dispositivo introduzira no processo, acabou por afirmar que “O juiz é o Estado administrando a justiça; não é um registro passivo e mecânico dos fatos, em relação aos quais não o anima nenhum interesse de natureza vital” (…) “O processo era mais uma congérie de regras, de formalidades e de minúcias, rituais e técnicas a que não se imprimia sistema e, pior, a que não mais animava o largo pensamento de tornar eficaz o intrumento de efetivação do direito.”(…) “Deixando à mercê de si e do adversário, o homem via no juízo uma ordália, de que só o acaso ou habilidade o faria sair vencedor. A finalidade do processo judicial deve ser chegar à verdade, sem considerações da habilidade dos advogados das partes respectivas. Para realizar-se isto, bem como para apressar o processo, é essencial que o Tribunal seja mais do que um simples árbitro.” Com efeito, prescreve o art. 117, do CPC, de 1939, que “A requerimento ou ex officio o juiz poderá, em despacho motivado, ordenar diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação ao seu objeto, ou requeridas com propósitos manifestamente protelatórios.

57. Com razão, reconhece AFRÂNIO SILVA JARDIM, obra citada, pág. 430, que a premissa em que se baseia o princípio dispositivo é falsa, pois julga ser bastante outorgar ao alegado titular do direito material discutido no processo oportunidade de alegar e provar os fatos de seu interesse para que se tenha um sistema processual perfeito. Ora, muitas vezes, a parte deixa de exercitar uma faculdade processual ou desincumbir-se de um ônus em razão de aceitação de uma situação que lhe é adversa, ou seja, não quer ela dispor de seu direito, nem reconhecer o da parte contrária, deixando de agir por circunstâncias outras.