O protesto de certidão de dívida ativa (CDA) como efetivo mecanismo de defesa do patrimônio público

Resumo: o estudo ora desenvolvido busca refletir sobre a legalidade/constitucionalidade de novos métodos – administrativos/indiretos – de cobrança, por parte do Poder Público, como forma de maximizar a defesa e a recuperação do patrimônio público. Nesse sentido, o texto abordará a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, tratando especificamente do protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), expondo, em especial, o novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Palavras-chave: Poder Público. Cobrança. Patrimônio público. Protesto. CDA.

Abstract: The study developed herein seeks to reflect on the legality / constitutionality of new methods – administrative / indirect – for collection by the Government, to maximize the protection and recovery of public assets. In this sense, the text will address the doctrinal and jurisprudential controversy surrounding the issue, specifically about the protest of the Certificate of Outstanding Debt (CDA), showing, in particular, the new understanding of the Superior Court of Justice on the matter.

Keywords: Government. Collection. Public assets. Protest. CDA.

Sumário: Introdução. 1. Os mecanismo judiciais de defesa do patrimônio público; 2. Alguns mecanismos extrajudiciais de defesa do patrimônio público; 3. O debate acerca da legalidade/legitimidade do protesto de CDA e o novo posicionamento do STJ quanto à matéria em discussão; 4. Conclusão; Referências bibliográficas; Anexos.

Introdução

A defesa do patrimônio público continua sendo uma tarefa árdua, em especial devido ao histórico alto índice de inadimplência verificado no país.

Como será visto adiante, a Fazenda Pública, para além dos mecanismos judiciais de defesa do patrimônio público, tem se utilizado de novos métodos – extrajudiciais – de cobrança, a fim de potencializar a eficiência da recuperação de créditos públicos.

Esses novos mecanismos têm sido objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, eis que parte da doutrina e da jurisprudência posiciona-se no sentido de que caberia ao Poder Público apenas a cobrança de seus créditos por meio da execução fiscal, prevista na Lei 6.830/80, não sendo legítimo o exercício de outros meios (indiretos/extrajudiciais) de cobrança.

Esse o tema central da análise a ser desenvolvida, a qual abordará, em especial, o protesto de Certidão de Dívida Ativa (CDA), trazendo à tona o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria.

1. Os mecanismo judiciais de defesa do patrimônio público

O Poder Público dispõe de inúmeros meios judiciais de cobrança: a ação de cobrança propriamente dita, a ação monitória, ação de ressarcimento, ações regressivas, ações com fundamento na lei de improbidade, dentre outras hipóteses previstas em lei.

Já no que toca ao processo executivo, há uma lei específica – a 6.830/80 – que contempla disposições atinentes à execução promovida pela Fazenda Pública, a chamada execução fiscal.

Para que seja possível manejar a execução fiscal, faz-se necessário possuir título executivo de obrigação certa, líquida e exigível, sendo certo que:

“Os títulos executivos podem ser judiciais ou extrajudiciais. Os judiciais estão previstos no art. 475-N do CPC, ao passo que os extrajudiciais estão capitulados no art. 585 do CPC. Entre esses últimos, destaca-se a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.”[1].

Assim, para fazer uso da execução fiscal é preciso ter título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial. E, no rol destes, há a Certidão de Dívida Ativa, mais conhecida simplesmente como CDA.

Sobre o processo de inscrição de um débito em dívida ativa e emissão da respectiva CDA, cumpre trazer à tona a sintética e elucidativa lição de Fredie Didier:

“A dívida ativa da Fazenda Pública é constituída por qualquer valor definido como de natureza tributária ou não tributária pela Lei Federal n. 4.320/1964. A dívida ativa, tributária ou não tributária, compreende, além do principal, a atualização monetária, os juros, a multa de mora e os demais encargos previstos em lei ou contrato.

O valor devido à Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, deve ser inscrito na dívida ativa. Tal inscrição é feita por meio de um procedimento administrativo destinado a apurar a liquidez e certeza do crédito. Assim, instaurado o procedimento administrativo, o devedor será notificado para pagar o valor devido ou apresentar suas razões de defesa. Não efetuado o pagamento, não apresentada defesa ou vindo esta a ser rejeitada, sobrevirá o ato administrativo de inscrição do valor na dívida ativa.

Após a inscrição na dívida ativa, será emitida uma certidão que atesta a certeza e liquidez do débito. Essa certidão, denominada de certidão de dívida ativa, constitui o título executivo apto a legitimar a propositura da execução fiscal.”[2].

Trata-se, a CDA, do título executivo mais comumente utilizado pela Fazenda Pública nas execuções fiscais, por meio do qual se outorga certeza e liquidez ao débito, cujo adimplemento se busca alcançar.

2. Alguns mecanismos extrajudiciais de defesa do patrimônio público

Além dos instrumentos judiciais, há igualmente mecanismos extrajudiciais, que constituem meios indiretos de cobrança de valores devidos ao erário.

Cite-se três exemplos:

a) exigência de regularidade fiscal como condição para a realização de determinados atos pela e contratos com a Administração Pública.

Na própria Constituição da República de 1988 (CR/88) é possível extrair um exemplo, consoante disposto no art. 195, §3°: “A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”

O Código Tributário Nacional (CTN) também contempla disposições no mesmo sentido, nos artigos 191, 191-A, 192, 193. O mesmo ocorre com a Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), a qual, igualmente, contém exigências similares: Artigos 27, IV e 29, I a IV.

Sobre a discussão acerca da validade da imposição de tais limitações, eis a lição da doutrina:

“Sob o aspecto da validade substancial, qualquer norma que estabeleça exigência de prova de quitação de tributos ou de regularidade fiscal para com a Fazenda Pública Federal como condição para a realização de atos jurídicos deve ser capaz de atingir alguma finalidade constitucional, mas isso sem aniquilar os direitos fundamentais dos administrados.”[3].

Desse modo, o ato normativo que impuser tal restrição deve guardar estrita ligação com a necessidade de se demonstrar tal regularidade, sem que haja prejuízo a direito fundamental do administrado, isto é, busca-se a finalidade pública, limitando de modo proporcional o interesse individual.

Em outras palavras, tais normas legais são legítimas, na medida em que impedem a contratação daqueles que possuem débitos com o poder público, preservando o interesse público e proporcionando, ainda, a recuperação do patrimônio público, fazendo-o de forma proporcional/razoável.

b) divulgação de informações quanto à inadimplência dos particulares.

Não há dúvidas de que a Administração pode dar publicidade a informações, por exemplo, sobre inscrições em dívida ativa, como se pode perceber da leitura dos seguintes dispositivos legais: a) art. 43, da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC); b) art. 198, §3°, do CTN; c) art. 46, da Lei 11.457/07; e d) art. 37-C, da Lei 10.522/02.

Tal mecanismo se mostra um meio indireto de cobrança, na medida em que gera incômodo ao devedor, o qual, diante da maior publicização da dívida, busca quitar o débito com maior rapidez.

Sobre tal possibilidade, válido ainda trazer à baila ementa de julgado do STJ:

“[…] 1. Agravo regimental no qual se discute a possibilidade de inscrição dos impetrantes no cadastro do Serasa, em virtude de débito tributário inscrito em dívida ativa.

2. O ato de inscrição dos impetrantes no cadastro do Serasa se deu, regularmente, conforme as disposições da legislação estadual e decorreu, diretamente, do inadimplemento de obrigação tributária, que foi discutida em regular procedimento administrativo tributário, cuja decisão final não foi impugnada pela recorrente.

4. "É possível a inclusão de débitos de natureza tributária inscritos em dívida ativa nos cadastros de proteção ao crédito, independentemente de sua cobrança mediante Execução Fiscal" (RMS 31.859/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1/7/2010).

5. No que toca ao sócio-gerente, a alegação recursal de que sua responsabilidade tributária não está respaldada nos artigos 134 e 135 do CTN não tem o condão de assegurar a retirada de seu nome do Serasa, pois, regularmente inscrito em dívida ativa, é o recorrente que tem o ônus de demonstrar que não se enquadra na hipótese legal de responsabilidade tributária, nos termos do que foi decidido pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, de relatoria da Ministra Denise Arruda e que foi realizado na sistemática do art. 543-C do CPC.

6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 31551/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 24/08/2010).” (g.n.)

A corroborar a conclusão acima, cumpre destacar interessante argumento trazido pela doutrina:

“Mesmo que a Fazenda Pública não remeta as informações ao SERASA, na prática, essa entidade de proteção ao crédito poderia extrair os dados do Diário Oficial ou do Cartório Distribuidor da Justiça, visto que essas informações são públicas, por isso, nada impediria que algum órgão de proteção ao crédito sistematize essas informações.[4]”

Assim, nada obsta a divulgação, pela Administração, de informações quanto à inadimplência de particulares, inclusive mediante registro de tais débitos junto ao SERASA, SPC etc.

c) Protesto (extrajudicial) de CDA.

Como visto no capítulo anterior, é a CDA um título executivo extrajudicial frequentemente utilizado pela Fazenda Pública para reaver seus créditos, mediante execução fiscal.

No entanto, o protesto extrajudicial de CDA – novo mecanismo que a Administração tem utilizado, na busca pela efetiva arrecadação de seus créditos – tem gerado discussão doutrinária e jurisprudencial, com base na afirmação de que caberia ao Poder Público apenas a cobrança de seus créditos por meio da execução fiscal, prevista na Lei 6.830/80, não sendo legítimo o exercício de outros meios (indiretos/extrajudiciais) de cobrança.

Tal discussão será objeto do próximo capítulo.

3. O debate acerca da legalidade/legitimidade do protesto de CDA e o novo posicionamento do STJ quanto à matéria em discussão

O protesto extrajudiciais, nos termos do art. 1º, da Lei 9.492/1997: “é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.”.

Aludida previsão normativa não incluía expressamente a possibilidade de se protestar CDA. Seria assim possível realizar tal protesto?

De início, cumpre esclarecer que um dos principais objetivos do protesto da CDA é dar maior publicidade do débito existente perante o Poder Público, ao mesmo tempo em serve para proteger o crédito como um todo, a partir do direito à informação, na medida em que se publiciza que determinado cidadão é inadimplente e pode ser arriscado com ele contratar[5].

Pois bem. Embora utilizado com esta importante finalidade pública, o protesto de CDA é questionado, porquanto se defende que a CDA em si já prova a inadimplência e já detém liquidez e certeza, sendo certo que tal mecanismo de cobrança violaria o devido processo legal e a razoabilidade, sob o argumento de que a Fazenda Pública já dispõe de um procedimento próprio de execução (a execução fiscal, da Lei 6.830/80).

A esse respeito, veja-se a posição de Kiyoshi Harada:

“É claro que o propósito não é o de denegrir o contribuinte, mas o de coagir para agilizar a cobrança do crédito tributário formalizado na certidão, sem observância do contraditório e da ampla defesa que, fatalmente, seria exercitado pelo contribuinte, caso a Fazenda seguisse o ritual da lei. A verdade é que, sem observância do devido processo legal, o contribuinte pode ficar com a imagem denegrida, sem justa causa. Basta verificar a estatística de execuções fiscais julgadas improcedentes. Certamente, existem outras formas de agilizar e tornar eficiente a administração tributária do Estado, sem espezinhar os direitos e garantias dos contribuintes que pairam acima do poder político do Estado, porque resultantes da soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF). E mais, se a certidão de dívida ativa pode ser protestada como se cambial fosse, porque munida de eficácia executiva, a decisão judicial transitada em julgado contra a Fazenda, que também é munida de eficácia executiva, pode ser protestada dispensando-se a formalidade do precatório judicial, conhecido como moeda podre, porque o governante só paga quando e como quiser, sem que nada lhe aconteça, por falha das instituições políticas e jurídicas.”[6].

No entanto, essa visão encontra vozes dissonantes no próprio seio doutrinário:

“[…], a Administração Pública está autorizada a requerer o registro do protesto de seus créditos – sejam os de natureza civil, tributária, sejam os decorrentes de aplicação de multas em razão da prática de ato contrário à sua legislação – desde que materializados em títulos ou qualquer outro documento de dívida. Legítimo é o interesse da Administração em que o descumprimento da obrigação de pagar seus créditos se torne público, assim como ocorria nas relações comerciais e, hoje, nas obrigações de qualquer natureza.”[7].

A polêmica se estendia ao Judiciário, sendo certo que havia tribunais que aceitavam o protesto de CDA mesmo sem expressa permissão legal, como é o caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que, em 2008, editou o Enunciado 22 de sua súmula de jurisprudência:

“A DESPROPORÇÃO ENTRE A DESPESA PÚBLICA REALIZADA PARA A PROPOSITURA E TRAMITAÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL, QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO FOR INFERIOR A UM SALÁRIO MÍNIMO, ACARRETA A SUA EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR, SEM PREJUÍZO DO PROTESTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (PROV. CGJ/SC N. 67/99) E DA RENOVAÇÃO DO PLEITO SE A REUNIÃO COM OUTROS DÉBITOS CONTEMPORÂNEOS OU POSTERIORES JUSTIFICAR A DEMANDA” (g.n.)

Atualmente, entretanto, o protesto extrajudicial da certidão de dívida ativa (CDA) encontra lugar em permissivo legal expresso, qual seja, o parágrafo único, do art. 1°, da Lei 9.492/97, com redação dada pela Lei 12.767/2012: “Art. 1º. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.”.

Sendo assim, do ponto de vista legal, atualmente não há dúvidas de que tal mecanismo de cobrança se faz possível.

Ademais, em relação a uma análise da compatibilidade do referido dispositivo legal com o texto constitucional, não se consegue enxergar qualquer vício que comprometa sua constitucionalidade.

Isto porque, se o protesto é mecanismo de se publicizar débitos e forçar o devedor a pagar e está disponível a qualquer cidadão, por que afastá-lo da Fazenda Pública, cujo crédito, em última análise, representa verba de cada um e de todos?

Ademais, se, como fora visto, é possível (legal/legítima) a divulgação de dados relacionados à inscrição em dívida ativa, o efeito de publicização do débito existente perante o Poder Público, gerado pelo protesto extrajudicial, encontraria igual permissão.

O fato de a CDA permitir a execução fiscal não elide este (ou outros) meio alternativo de cobrança, o qual, aliás, segundo dados recentes, tem gerado um índice extremamente alto de sucesso[8], já que alcança publicidade maior e gera maior incômodo para o devedor que, assim, quita com maior rapidez seus débitos.

Nesse contexto, houve recentíssima alteração no posicionamento do STJ sobre a matéria. Isso porque, com base na redação originária da Lei 9.492/97, o STJ entendia[9] que faltaria interesse à Fazenda Pública para realizar o protesto de CDA, pois esta já contemplaria a presunção de certeza e liquidez.

No entanto, consoante notícia divulgado no sítio eletrônico do STJ, em 05/12/2012, ficou estampado que: “Segunda Turma muda jurisprudência e admite protesto de CDA”.

Eis a notícia divulgada[10], relacionada ao REsp 1.126.515, cuja decisão ainda não foi publicada:

“A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu o protesto de Certidão da Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial da Fazenda Pública utilizado para o ajuizamento de execução fiscal. A decisão, unânime, altera jurisprudência sobre o tema.

A possibilidade de protesto de CDA foi analisada no julgamento de recurso do município de Londrina, que questionava decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) no sentido de que seria vedado o protesto de títulos que não fossem cambiais.

Pacto Republicano

O ministro Herman Benjamin, relator do recurso, afirmou que a Lei 9.492/97 ampliou as espécies de documentos de dívida que poderiam ser levadas ao protesto, o que incluiu a CDA. Acrescentou que, após alteração sofrida com a edição da Lei 12.767/12, passaram a constar expressamente entre os títulos sujeitos a protesto as Certidões de Dívida Ativa da União, dos estados, do Distrito Federal, dos municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas.

O ministro afirmou ainda que a permissão de protesto da CDA está de acordo com os objetivos do “II Pacto Republicano de Estado por um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo”, publicado em 2009.

Além disso, lembrou que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) considerou legais atos normativos das corregedorias dos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro e de Goiás que permitiram a inclusão da CDA entre os títulos passíveis de protesto.

Escolha da administração

Na disciplina jurídica em vigor, segundo Herman Benjamin, o protesto possui dupla natureza: além de tradicional meio de prova da inadimplência do devedor, constitui relevante instrumento de cobrança extrajudicial. Ele acrescentou que a Lei 6.830/80 apenas regulamenta a atividade judicial de recuperação dos créditos públicos, e não veda a adoção de mecanismos extrajudiciais para essa finalidade.

O ministro esclareceu que a CDA não pode ser comparada à constituição do crédito tributário, pois não surge por ação unilateral da administração. Ao contrário, a inscrição em dívida ativa, que justifica a emissão da CDA, pressupõe a participação do devedor, seja por meio de impugnação e recurso administrativo contra o lançamento de ofício, seja pela entrega de documento de confissão de dívida.

Quanto à opção política da administração pelo protesto como ferramenta de cobrança extrajudicial, Herman Benjamin afirmou que o Poder Judiciário deve se ater a verificar sua conformação ao ordenamento jurídico, pois não lhe cabe analisar o mérito da escolha.” (g.n.).

Como visto, o STJ mudou de posicionamento quanto à possibilidade de se protestar CDA, elencando vários argumentos favoráveis ao protesto, bem como pontuando que não cabe ao Judiciário, neste particular, analisar o mérito da escolha da Administrativo em fazer uso desse mecanismo extrajudicial/indireto de cobrança.

Some-se aos argumentos já declinados, o fato de que o protesto de CDA também se evidencia um meio alternativo, eficiente e menos custoso para o resgate de créditos de valores considerados pequenos, que costumam ser objeto de negativa de cobrança por parte do Judiciário.

No ponto, vale abrir breve parêntesis apenas para destacar que, conquanto o Poder Judiciário costume extinguir execuções fiscais de baixo valor, há forte posicionamento doutrinário em sentido oposto, considerando que não cabe ao Poder Judiciário tomar tal medida de ofício:

“As Fazendas Públicas não promovem execuções fiscais, quando a dívida for de pequeno valor, de acordo com limites fixados em cada esfera. Se, não obstante a fixação de limite para dispensa de sua propositura, a Fazenda Pública intentar execução fiscal para cobrança de valor de pouca expressão, não será possível ao juiz verificar tal circunstância para extinguir o processo. Cabe apenas ao ente público avaliar se deve ou não intentar (ou nela prosseguir) a execução fiscal. A propósito, assim sintetiza o enunciado 452 da Súmula do STJ: ‘a extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judiciais de ofício’. Se, expedida a certidão de dívida ativa, caberá execução fiscal, mesmo sendo pouco expressivo o valor nela inscrito”[11].

Fechando parêntesis e em suma, pode-se afirmar, sem hesitar, que o protesto de CDA não encontra qualquer obstáculo jurídico para sua efetiva e progressiva utilização, cabendo à Fazenda Pública dele fazer uso quando lhe for conveniente. Até porque tal mecanismo, embora tenha finalidade arrecadatória, traz consigo uma natural redução do número de demanda judiciais, o que gera consequências favoráveis a toda a sociedade.

4. Conclusão

Como se percebe o quanto exposto acima, a busca pela efetiva cobrança de verbas públicas encontra sérios obstáculos, podendo-se citar o alto índice de inadimplência daqueles que se relacionam juridicamente com a Administração, da burocracia administrativa, da morosidade do judiciário, do elevado custo do processo, para se limitar apenas a estes.

Nesse cenário, a Fazenda Pública, com o escopo de otimizar o trabalho de recuperação de dinheiro público, tem buscado lançar mão de mecanismos de cobrança extrajudiciais/indiretos, a exemplo do protesto de CDA, os quais têm se mostrado valiosos instrumentos de coerção, com bons e céleres resultados.

Em que pese a eficácia do protesto de CDA, havia séria divergência doutrinária e jurisprudencial, a partir da edição da Lei 9.492/97, se a Fazenda Pública poderia dele fazer uso. Questionava-se se a Administração não estaria vinculada/limitada à execução fiscal, prevista na Lei 6.830/80, sendo ilegítimo/desarrazoado fazer uso desses mecanismos extrajudiciais/indiretos de cobrança.

Recentemente, entretanto, tal celeuma começou a encontrar bom desfecho, com a edição da Lei 12.767/12, alterou a redação originária da Lei 9.492/97, para nela incluir expressamente a possibilidade de protesto de CDA.

E no mesmo sentido, recentíssima notícia divulgada no site do STJ demonstrou que este Tribunal mudou seu posicionamento sobre o tema, considerando possível o protesto de CDA, destacando não ser devido ao Judicário se emiscuir na decisão administrativa de escolha sobre o melhor meio de cobrança.

Portanto, ficou evidenciado que o protesto de CDA é instrumento legal/constitucional e legítimo à disposição da Fazenda Pública, para que esta possa, de modo menos custoso e, ao mesmo tempo, de modo mais célere e efetivo, defender o patrimônio público.